臺灣士林地方法院民事判決 101年度重訴字第387號原 告 臺北市士林區農會法定代理人 郭萬清訴訟代理人 林梅玉律師被 告 周敏郎
張魏阿香共 同訴訟代理人 李弘仁律師複 代理人 楊靜惠上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國102 年5 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣叁佰肆拾肆萬捌仟柒佰叁拾玖元，及自民國一百零一年九月十九日起至清償日止，按年息百分之八點四計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之一 ；餘由原告負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：㈠訴外人即債務人鄭錦榮（以下簡稱鄭錦榮）於民國83年10月
17日邀同被告周敏郎、張魏阿香為連帶保證人向原告借款新臺幣（下同）4,200 萬元（下稱系爭借款），約定借款期間自83年10月17日起至84年10月17日止，利息按原告基本放款利率年息8 ％加碼0. 4％按月計付，如遇原告基本放款利率調整時隨同調整，並約定如逾期付息或到期未履行債務時，其逾期在6 個月以內者，按原定利率加計1 成，逾期超過6個月者，按原定利率加2 成計付違約金。被告周敏郎並於83年9 月26日簽立授信約定書完成對保、被告張魏阿香則於83年9 月27日簽立授信約定書完成對保，嗣原告於83年10月17日將系爭借款即4,200 萬元匯入借款人鄭錦榮帳號000000000000帳戶。上開4,200 萬元借款於84年10月17日屆期後，借款人鄭錦榮與連帶保證人即被告2 人於85年1 月25日與原告達成展期2 年之約定，其3 人並於85年1 月25日簽具同額之借據交付予原告收執為憑，雙方約定借款期間自84年10月17日起展期2 年至86年10月17日止。詎系爭借款屆期未清償，經原告就系爭借款之抵押物聲請強制執行（臺灣臺北地方法院92年度執字第14704 號）後，原告尚有本金3,261 萬927元未獲清償，且利息及違約金部分亦僅受償至96年4 月30日止，為此爰依消費借貸及連帶保證契約之法律關係，請求被告連帶給付欠款、利息、違約金等語。
㈡並聲明：被告應連帶給付原告3,261 萬927 元，及自96年4
月30日起至清償日止，按年息8.4 ％計算之利息，暨逾期6個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6 個月者，按上開利率20％計算之違約金。
二、被告則均抗辯：㈠被告僅在83年9 月26日及同年月27日簽立授信約定書，並未
於85年1 月25日另行簽立借據，原告提出之借據（下稱系爭借據）內載借款日期為84年10月至86年10月，與實際借款日期不符，故原主債務於84年10月17日已屆清償期，至原告於
101 年9 月18日起訴時，已逾15年時效期間而罹於時效。㈡被告2 人於83年間由鄭錦榮邀約，共同出資購買坐落臺北市
○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地，並以該土地向原告辦理土地建築融資貸款興建停車塔，同時由被告2 人擔任保證人向原告借款4,200 萬元，並簽立83年9 月26日及同年月27日授信約定書。嗣後，由鄭錦榮負責於土地上興建停車塔，興建完成後共有42個車位，業已由鄭錦榮出售並辦理分戶貸款，由42個車位買受人向原告辦理貸款以清償系爭借款，且原告也已於92年對分戶貸款之停車位買受人聲請強制執行，並獲得分配抵償債權在案，是系爭借款之債務早已消滅，不復積欠，被告即無負償還之責。又縱認系爭借款尚未因分戶貸款而清償，然原告就系爭借款債權之利息及違約金，於原告提起本訴前逾5 年部分，均已罹於5 年短期時效，原告依法不得受領，是原告於臺灣臺北地方法院92年度執字第14704號執行事件所受領之違約金及利息共計3,699 萬5,304 元，均屬以罹於時效之債權，當時給付目的已有欠缺而無法律上原因，原告仍予以受領，亦未通知使被告知悉，時至今日因本案訴訟被告始知有此事，原告所受領之上開給付即構成不當得利，對被告應負返還責任，被告並以前開不當得利債權主張抵銷所積欠原告之本金債務，抵銷後加計原告執行已分配之本金938萬9,073元後，被告不復積欠原告債務。
㈢被告2 人雖為連帶保證人，但同時提供擔保物即臺北市○○
區○○段0 ○段000 0000 地號土地及其上同小段427 、42
8 、429 、430 、431 、432 、433 、434 建號建物，於83年9 月設立抵押權共同擔保，惟事後土地上之建物得原告同意，由主債務人鄭錦榮拆除，另行興建停車塔，原告既已同意原設定抵押權之建築物拆除，依民法第881 條規定，就建物部分因拆除滅失，抵押權即已消滅，應認原告同意拆除即拋棄建物擔保物權，依民法第751 條規定，擔任保證人之被告2 人自得主張原告在原建物同意拆除即拋棄權利之限度內免除保證責任等語。
㈣被告所簽署之授信約定書第11條第㈡項約定：「如貴會拋棄
擔保物權之全部或一部，或同意更換擔保物，或允許主債務人延期清償，或分期清償，均毋須再徵求立約人之同意，立約人仍負全部債務之保證責任。」，為原告所預定於同類契約條款之定型化契約，其內容被告並無決定變更之權限，依其約定內容，係片面免除原告之責任，並限制保證人之被告行使民法第751 條所定之權利，無端加重弱勢保證人之責任，其情形顯失公平，並違反民法第881 條第1 項之規定，該部分之約定，依民法第247 條之1 規定應屬無效。且依民法第739 條之1 規定，保證人之權利不得預先拋棄，是被告2人本於保證人地位所得行使之抗辯權，自不因上開授信約定書約定條款而受限制。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
貳、本件經兩造整理不爭執事項並協議簡化爭點結果如下（見本院卷第159至160頁）：
一、兩造不爭執事項：㈠借款人鄭錦榮於83年10月17日邀同被告2 人為連帶保證人，
向原告借款4,200 萬元，約定借款時間自83年10月17日止至84年10月17日止，渠等3 人並簽立借據，且被告周敏郎、張魏阿香各於83年9 月26日、27日簽訂授信約定書（見本院卷第9 、10、54頁）；又鄭錦榮並提供其與被告2 人共有之坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 0000 地號土地（下稱系爭土地）及其上同小段427 、428 、429 、430 、431 、43
2 、433 、434 建號建物予原告於83年10月14日設定權利價值最高限額5,040 萬元之第一順位最高限額抵押權，作為系爭借款之擔保（見本院卷第41至43頁、第117 至120 頁，臺灣臺北地方法院89年度拍字第768 號執行卷）。
㈡鄭錦榮於83年12月間以建立立體停車塔為由，向原告聲請拆
除前開臺北市○○區○○段2 小段427 、428 、429 、430、431 、432 、433 、434 建號建物，經原告於83年12月14日會簽同意後出具拆除房屋同意書（見本院卷第130 至133頁）。
㈢嗣鄭錦榮於系爭土地上興建停車塔建物，並將停車塔及坐落
之土地分別出售予第三人，且將土地及其上停車塔建物所有權移轉登記予買受人即第三人。
㈣系爭借款屆期未清償，原告遂向臺灣臺北地方法院聲請拍賣
抵押物即第三人所有之系爭土地，並請求將系爭土地上停車塔建物併付拍賣，經臺灣臺北地方法院以89年度拍字第768號裁定准許（見臺灣臺北地方法院以89年度拍字第768 號卷宗）。
㈤原告執臺灣臺北地方法院89年度拍字第768 號裁定為執行名
義向臺灣臺北地方法院聲請就第三人所有之系爭土地及其上停車塔建物強制執行，經臺灣臺北地方法院92年度執字第14
704 執行事件受理（以下簡稱系爭執行事件），前開土地及其上停車塔建物經執行拍賣結果，系爭土地拍得價金為4,69
1 萬元，原告分配受償自87年7 月17日起至96年4 月30日止按年息8.4 ％計算之利息3,102 萬7,068 元、自87年8 月17日起至88年2 月16日止按年息0.84％計算之違約金及自88年
2 月17日起至96年4 月30日止按年息1.68％計算之違約金59
6 萬7,636 元及本金938 萬9,073 元，共計受償4,638 萬3,
777 元；又原告並非系爭土地上停車塔建物之抵押權人，故並未自建物拍得價金受償（見本院卷第11至22頁，惟被告爭執原告於系爭執行分配事件分配受償之利息及違約金，業已罹於5 年時效，如下列爭點）。
二、本件爭點限縮為：㈠系爭借款之原借款期限屆至時，被告周敏郎有無再簽立借款
期限自84年10月17日起至86年10月17日止之系爭借據（本院卷第8 頁借據）？如無，系爭借款請求權是否業已罹於15年時效？㈡系爭土地及其上停車塔建物於出售並移轉所有權後，買受人
有無向原告辦理分戶貸款並清償系爭借款？㈢原告對被告2 人之連帶保證及消費借貸請求權，是否因原告
聲請系爭執行事件之強制執行而使時效中斷？如否，被告抗辯原告於系爭執行事件分配受償之利息及違約金，業已罹於
5 年時效，被告2 人拒絕履行，原告應返還被告業已受領之利息及違約金之不當得利，被告並以原告應返還被告前開之不當得利與系爭借款相抵銷，是否有據？㈣系爭借款之抵押物，其中坐落臺北市○○區○○段2 小段42
7 、428 、429 、430 、431 、432 、433 、434 建號建物原告同意拆除滅失後，被告就上開建物拆除之限度內，是否依民法第751 條規定，免其就系爭借款之保證責任？原告主張依授信約定書第11條第2 項約定，被告仍應就全部債務負保證責任，是否有據？如是，授信約定書第11條第2 項約定，是否適用民法第247 條之1 規定而無效？㈤原告依消費借貸及連帶保證契約之法律關係，請求被告連帶
給付3,261 萬0,927 元及自96年4 月30日起至清償日止，按年息8.4 ％計算之利息，暨逾期6 個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6 個月者，按上開利率20％計算之違約金，有無理由？
參、本院之判斷：
一、系爭借款之原借款期限屆至時，被告周敏郎有無再簽立借款期限自84年10月17日起至86年10月17日止之系爭借據（本院卷第8 頁借據）？如無，系爭借款請求權是否業已罹於15年時效？㈠原告主張系爭借款之原借款期限於84年10月17日屆至後，為
辦理借款展期2 年，被告2 人與鄭錦榮另於85年1 月25日簽立系爭借據等語；被告周敏郎對於系爭借據上鄭錦榮及被告張魏阿香之簽章為其2 人所親簽不爭執（見本院卷第72頁反面），惟否認其有於系爭借據上簽章，並辯稱系爭借據上其簽名及印章均係影印83年借據而來云云。惟查，本院將被告周敏郎自承為其親簽蓋印之83年借據與系爭借據原本相互比對勘驗結果，83年借據上鄭錦榮及被告2 人之簽名與住址均係以黑色筆所書寫，惟系爭借據上鄭錦榮之簽名與住址是以黑色筆簽立，被告2 人之簽名與住址則分別是以深淺不同之藍色筆簽立，且於簽名之下方及稱謂之上方均有顯示以印章蓋用紅色印泥之印文，此有系爭借據及83年借據彩色影本與本院言詞辯論筆錄在卷可稽（見本院卷第72、149 、150 頁），足見系爭借據上被告周敏郎之簽章，顯非自83年借據影印而來。再者，本件共同被告張魏阿香到庭陳稱：「這兩張（即83年借據及系爭借據）是我簽的沒錯。」等語（見本院卷第60頁），復觀諸系爭借據彩色影本記載內容（見本院卷第149 頁），可見被告周敏郎住址之記載，其筆跡與被告張魏阿香印章重疊之處，係覆蓋於該印章上方，則倘若被告周敏郎之簽名係事先影印完成者，當無可能產生如此之情形甚明，益徵系爭借據為被告周敏郎親自簽章無訛。是被告周敏郎空言抗辯系爭借據上之簽名與印章均係影印而來云云，洵無足採。
㈡本件被告2 人與鄭錦榮既於系爭借款之原借款期限屆至後，
又簽立系爭借據，約定借款期限展期2 年，應認系爭借款已發生延期清償之效果。又系爭借據既載明借款期限為86年10月17日，有系爭借據附卷足稽（見本院卷第8 頁），則原告對借款人鄭錦榮與連帶保證人即被告2 人之系爭借款返還請求權，其消滅時效應自清償期屆至翌日即86年10月18日起算，迄至原告於101 年9 月18日向被告2 人提起本訴時，尚未罹於15年時效期間。是被告抗辯系爭借款請求權業已罹於15年時效，亦非可採。
二、系爭土地及其上停車塔建物於出售並移轉所有權後，買受人有無向原告辦理分戶貸款並清償系爭借款？被告雖抗辯系爭土地由鄭錦榮於其上興建停車塔建物，並出售且移轉所有權予買受人後，由買受人分別向原告辦理分戶貸款，系爭借款已由分戶貸款之金額清償，且原告也已於92年對分戶貸款之停車位買受人聲請強制執行，並獲得分配抵償債權在案，是系爭借款債務早已消滅云云，然為原告所否認。經查：
㈠鄭錦榮邀同被告2 人為連帶保證人，並以渠等共有之系爭土
地及其上建物辦理抵押貸款系爭借款後，鄭錦榮即於系爭土地上興建停車塔建物，並將停車塔及坐落之土地分別出售予第三人，且將土地及其上停車塔建物所有權移轉登記予買受人即第三人；嗣系爭借款屆期未清償，原告遂向臺灣臺北地方法院聲請拍賣抵押物即第三人所有之系爭土地，並請求將系爭土地上停車塔建物併付拍賣，經臺灣臺北地方法院以89年度拍字第768 號裁定准許之事實，為兩造所不爭。是法院僅係因鄭錦榮與被告2 人於設定抵押權後，在抵押之土地上興建停車塔建物，而依民法第877 條之規定，准許原告聲請將系爭抵押土地及其上停車塔建物併付拍賣，並非因停車塔之買受人辦理分戶貸款而准許拍賣系爭土地及其上停車塔建物；再者，觀諸臺灣臺北地方法院89年度拍字第768 號卷宗所附系爭土地登記謄本記載內容，原告因系爭借款對於系爭土地之抵押權設定登記債務人仍為鄭錦榮、設定義務人亦仍為鄭錦榮與被告2 人，並未變更登記為停車塔之買受人，且停車塔建物登記謄本上亦無原告因系爭借款所為之抵押權設定登記資料，足見系爭土地及其上停車塔建物之買受人，並未向原告辦理分戶貸款；復觀之系爭執行事件之分配表（見本院卷第11至15頁），原告僅就系爭土地拍得價金部分列為第一順位抵押權人而分配受償，惟就其餘併付拍賣之停車塔建物拍得價金部分，原告則均未列為抵押權人或債權人或分配受償，益見停車塔建物之買受人向鄭錦榮購買停車塔車位及坐落土地應有部分時，並未向原告辦理分戶貸款並清償系爭借款甚明。
㈡另被告雖辯稱原告之信用部主任陳文盛於90年間有開具1 紙
證明書，表示停車塔買受人已辦理分戶貸款並清償系爭借款，且由承辦人員黃周賢交付該紙證明書，並當面表示已解除被告2 人保證責任云云，且提出證明書1 紙為證（見本院卷第44頁），然為原告所否認，並否認系爭證明書之真正。經查：
⒈本件縱認前開證明書形式上為真正，然其上僅載明：「君鄭
錦榮…興建金車寶停車塔之停車位。座落於臺北市○○區○○○路○○○ 巷○ 號，提供42個停車位，向本會申請抵押貸款，每個車位貸款金額新臺幣壹佰萬元整，合計新臺幣肆仟貳佰萬元整。貸款人42位全部都已辦理入會，完成對保手續。
在償還本金肆仟貳佰萬元及繳交全部積欠之利息後，本會將償還塗銷土地融資借款。」等語（見本院卷第44頁），則由證明書所載內容觀之，至多僅能說明停車位所有權人業已申請抵押貸款，惟全部貸款申請手續及抵押權設定程序是否業已辦妥，仍無法由證明書中得知；況且，由前述系爭土地及停車塔建物登記謄本所載內容，以及系爭執行事件分配表所載原告分配受償情形，亦足徵系爭土地上停車塔車位之買受人，並未向原告辦理完成分戶貸款，並清償系爭借款甚明。⒉又查，證人黃周賢於本院審理時證稱：「（問：83年系爭借
款是否是你承辦？）不是，也不是我幫被告周敏郎對保的，我是催收人員。」、「（問：有無看過此份證明書？）沒有印象。」、「（被告周敏郎問：該份證明書是否是證人直接交給我，並口頭免除我的連帶保證責任？）不是。」等語（見本院卷第102 頁反面至103 頁），是被告抗辯原告當時承辦人員黃周賢交付該紙證明書時，當面表示已解除被告2 人保證責任云云，已難遽信。再者，由前開證明書記載「……在償還本金肆仟貳佰萬元及繳交全部積欠之利息後，本會將償還塗銷土地融資借款。」等語（見本院卷第44頁），可知原告塗銷系爭土地抵押權設定登記之前提，為系爭借款本金及積欠之利息全部清償完畢，換言之，原告交付該紙證明書予被告周敏郎時，系爭借款本金及積欠之利息，尚未清償完畢，衡諸常情，原告豈會於系爭借款本金及利息尚未清償完畢情形下，同意免除被告2 人之連帶保證責任。依上各情，被告所舉證據顯不足以證明停車塔建物之買受人業已向原告辦理分戶貸款完成並清償系爭借款，以及原告曾向被告2 人表示同意免除渠等連帶保證責任之事實。是被告2 人前開所辯，本院自難憑採。
三、原告對被告2 人之連帶保證及消費借貸請求權，是否因原告聲請系爭執行事件之強制執行而使時效中斷？如否，被告抗辯原告於系爭執行事件分配受償之利息及違約金，業已罹於
5 年時效，被告2 人拒絕履行，原告應返還被告業已受領之利息及違約金之不當得利，被告並以原告應返還被告前開之不當得利與系爭借款相抵銷，是否有據？㈠按民法第130 條規定，時效因請求而中斷者，若於請求後6
個月內不起訴，視為不中斷。此之所謂起訴，對於已取得執行名義之債務，係指依同法第129 條第2 項第5 款規定與起訴有同一效力之開始強制執行或聲請強制執行而言。經查，原告雖因鄭錦榮屆期未清償系爭借款，而向臺灣臺北地方法院聲請拍賣抵押物即第三人所有之系爭土地（見兩造不爭執事項㈣），惟原告於系爭執行事件中聲請強制執行之對象即執行債務人為第三人即系爭土地及其上停車塔建物之所有權人，並非鄭錦榮或被告2 人，依前開規定，原告對被告2 人之連帶保證及消費借貸請求權，自不因系爭執行事件之強制執行而中斷，堪以認定。
㈡復按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及
一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第126 條定有明文；又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條亦有明文。經查，原告對被告2 人就系爭借款之利息給付請求權，其時效期間為5 年，又原告就系爭執行事件之強制執行，對被告2 人並無中斷時效之效力，俱如前述，是原告於101 年9 月18日提起本訴時起回溯5 年即96年9 月18日前對被告2 人之利息給付請求權業已罹於5 年短期時效而消滅，被告2 人自得拒絕給付。又查，原告於系爭執行事件，雖係本於行使抵押權而自系爭土地拍得價金分配受償系爭借款本金、利息及違約金，惟原告於系爭土地設定抵押權，乃係作為系爭借款之擔保，且原告係因系爭借款屆期未清償，始得請求拍賣抵押物受償，是原告得行使抵押權受償系爭借款本金、利息及違約金前提，自以系爭抵押權所擔保之債權即系爭借款、利息及違約金債權存在為要件；本件原告於系爭執行事件就系爭土地拍得價金分配受償系爭借款自87年7 月17日起至96年4 月30日止之利息3,102 萬7,068 元部分（見本院卷第11頁反面之分配表），固係本於原告對鄭錦榮及被告2 人之利息給付請求權，然前開利息給付請求權，業經被告2 人於本件訴訟中為前開時效抗辯而消滅，是原告於系爭執行事件中受償系爭借款利息3,102 萬7,068 元之法律上原因，事後業經被告2人為時效抗辯而不存在，則被告2 人依前開規定，請求原告返還所受利益3,102 萬7,068 元，自屬有據。㈢再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條前段定有明文。本件原告對被告2 人既負有前開不當得利債務3,102 萬7,068 元，業如前述，則被告主張原告所負前開不當得利債務3,102 萬7,068 元，與被告2 人對原告所負系爭借款債務相抵銷，亦屬有據。
㈣至被告雖抗辯系爭借款之違約金債權亦已罹於5 年短期時效
而消滅云云。惟按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126 條所規定之性質不同，其時效為15年而非5 年（最高法院98年度台上字第911 號判決參照）。查原告就系爭借款之違約金給付請求權，自86年10月17日清償期屆至時起，迄至原告101 年9 月18日提起本訴時，尚未罹於15年時效期間，是被告2 人就此部分為時效抗辯，即難憑採。又原告就系爭借款之違約金給付請求權既未罹於時效，原告於系爭執行事件中就違約金部分分配受償，自非不當得利，被告亦無從執此為抵銷抗辯。
四、系爭借款之抵押物，其中坐落臺北市○○區○○段2 小段42
7 、428 、429 、430 、431 、432 、433 、434 建號建物原告同意拆除滅失後，被告就上開建物拆除之限度內，是否依民法第751 條規定，免其就系爭借款之保證責任？原告主張依授信約定書第11條第2 項約定，被告仍應就全部債務負保證責任，是否有據？如是，授信約定書第11條第2 項約定，是否適用民法第247 條之1 規定而無效？㈠按「債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所
拋棄權利之限度內，免其責任。」民法第751 條定有明文，立法理由係以：「謹按債權人將擔保其債權之物權拋棄者，無論其物權於保證成立與否，應使保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。即其擔保物權係擔保主債務之全部者，債權人拋棄其擔保物權時，保證人得免全部之保證責任，其擔保物權，係擔保主債務之一部者，債權人拋棄其擔保物權時，保證人得免一部之保證責任。本條設此規定，蓋以『保護保證人之利益也。』」。
㈡經查，鄭錦榮邀同被告2 人為連帶保證人於83年間向原告借
貸系爭借款時，鄭錦榮原提供渠等共有之坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 0000 地號土地及其上同小段427 、428、429 、430 、431 、432 、433 、434 建號建物予原告於83年10月14日設定權利價值最高限額5,040 萬元之第一順位最高限額抵押權，作為系爭借款之擔保；嗣鄭錦榮於83年12月間以建立立體停車塔為由，向原告聲請拆除前開臺北市○○區○○段2 小段427 、428 、429 、430 、431 、432 、
433 、434 建號建物，經原告於83年12月14日會簽同意後出具拆除房屋同意書，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項
㈠、㈡），並有抵押權設定契約書、申請書、簽呈、拆除房屋同意書在卷可按（見本院卷第117 至120 頁、第130 至13
3 頁）。本件原告既同意拆除作為系爭借款債權擔保之前開建物，堪認原告確有拋棄該部分之擔保物權。是被告2 人辯稱在此範圍內應免除保證人之責任，即屬有理。
㈢原告雖主張拆除建物係發生在原借款期間內，與被告2 人於
85年簽立系爭借據時所成立之借款無關云云。惟查，原告於本院審理時自承鄭錦榮與被告2 人於原借款期限屆至時，為展期2 年，始於85年間簽立系爭借據，原告、鄭錦榮與被告
2 人並合意延長清償日為86年10月17日等情，此有原告提出之爭點整理狀附卷可稽（見本院卷第52頁），且依原告所提出之85年1 月25日士林區農會轉帳收入傳票1 紙，其上亦載明「展期」字樣（見本院卷第57頁），足認原告與鄭錦榮、被告2 人於簽立系爭借據時，並無新的借貸合意，僅係原借款期限之延長，則上開建物經原告同意拆除而滅失，自仍屬拋棄系爭借款之擔保物權，而發生在該限度內免除保證責任之效果。是原告前開主張，顯非可採。
㈣查鄭錦榮將前開建物連同坐落之系爭土地於83年10月間供作
系爭借款之擔保而設定抵押權予原告，原告於核貸時評估該建物之價值為1,184 萬7,240 元，有原告提出之不動產調查報告表在卷足稽，本院審酌該份鑑估之調查報告與原告同意拆除前開建物之時間（即83年12月間，見不爭執事項㈡），尚屬接近，且與原告據以核貸4,200 萬元、設定最高限額抵押5,040 萬元等情互核以參，認以該調查報告勘估之建物價值作為該建物遭拆除時之價值應屬適當，堪認原告拋棄之權利價值為1,184 萬7,240 元，被告2 人於此限度內，免除其保證責任。
㈤又原告雖主張依被告所簽署之授信約定書第11條第㈡項「如
貴會拋棄擔保物權之全部或一部，或同意更換擔保物，或允許主債務人延期清償，或分期清償，均毋須再徵求立約人之同意，立約人仍負全部債務之保證責任。」之約定，被告不得就上開建物之滅失，主張於建物價值內免除保證責任云云。惟按民法第24節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄，民法第739 條之1 明揭其旨，且依民法債編施行法第33條規定，修正之民法第739 條之1 之規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之。查前述民法第
751 條之規定，乃法律所明定保證人之權利，且無保證人得預先拋棄之例外規定，揆諸前開規定，自不得預先拋棄，是上開授信約定書第11條第㈡項之約定，顯屬要求被告2 人預先拋棄其民法第751 條規定之保證人權利，核與法令牴觸，自不生效力。是原告據此主張被告2 人不得行使民法第751條規定之保證人權利，自非可採。
五、原告依消費借貸及連帶保證契約之法律關係，請求被告連帶給付3,261 萬0,927 元及自96年4 月30日起至清償日止，按年息8.4 ％計算之利息，暨逾期6 個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6 個月者，按上開利率20％計算之違約金，有無理由？㈠按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原
本，固為民法第323 條前段所明定，惟契約之當事人另有約定者，得主張以其約定順序抵充之。依被告2 人分別簽立之授信約定書第7 條約定：「立約人對貴會負擔數宗債務時，如清償人所提出之給付不足清償全部債務者，由貴會指定應抵充之債務。前項債務性質性質相異者，清償人所提出之給付，得由貴會決定其抵充之方法及順序。」，足認兩造就給付抵充之順序，約定由原告決定之，是原告於系爭執行事件中分配受償之款項，依費用、利息、違約金、原本之順序為抵充，即無不合。
㈡查原告於系爭執行事件中分配受償自87年7 月17日起至96年
4 月30日止按年息8.4 ％計算之利息3,102 萬7,068 元、自
87 年8月17日起至88年2 月16日止按年息0.84％計算之違約金及自88年2 月17日起至96年4 月30日止按年息1.68％計算之違約金596 萬7,636 元及本金938 萬9,073 元，共計受償4,638 萬3,777 元之事實，為兩造所不爭（見兩造不爭執事項㈤）。然被告2 人既於原告拋棄權利價值1,184 萬7,240元限度內，免除其保證責任，則原告對被告2 人得請求之借款本金、利息及違約金，自應扣除前開原告拋棄權利價值即以借款本金3,015 萬2,760 元（計算式：4,200 萬元－1,18
4 萬7,240 元＝3,015 萬2,760 元）予以核算。據此計算，原告對被告2人得請求之利息、違約金及本金如下所示：
⒈利息部分：
查原告應返還所受不當得利即系爭執行事件分配受償利息3,
102 萬7,068 元予被告2 人，且系爭借款所生利息債權罹於
5 年時效部分，被告2 人得拒絕給付，業經本院認定如前所述（詳本院判斷），則原告於提起本訴前對被告2 人得請求之利息，僅於原告101 年9 月18日起訴前回溯5 年，即自96年9 月19日起至101 年9 月18日止，按年息8.4 ％計算之利息為有理由，是原告於提起本訴前對被告2 人得請求之利息為1,266 萬4,159 元（計算式：30,152,760×8.4 ％×5=12,664,159，小數點以下四捨五入），經與前述原告應返還之不當得利3,102 萬7,068 元相抵銷後，已無剩餘（至於前述原告應返還之不當得利3,102 萬7,068 元扣除原告起訴前
5 年得請求之利息1,266 萬4,159 元後，所餘1,836 萬2,90
9 元部分，尚得再行抵充違約金及本金，詳如後述）；至於原告起訴之翌日即101 年9 月19日起至清償日止之利息，因原告起訴而中斷時效進行，自得依原約定請求之。是原告請求自101 年9 月19日起至清償日止，按年息8.4 ％計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據。
⒉違約金部分：
原告於提起本訴前對被告2 人得請求之違約金，依系爭執行事件分配表所載（見本院卷第11頁反面），係自87年8 月17日起至101 年9 月18日起訴之日止，共14年1 個月又1 日，是原告於提起本訴前對被告2 人得請求之違約金為701 萬5,
597 元[ 計算式：（30,152,760×0.84％×184/365 ）+ （30,152,760×1.68％×4963/365）=701萬5,597 元，小數點以下四捨五入] ，惟原告業於系爭執行事件受償596 萬7,63
6 元，應予扣除（計算式：701 萬5,597 元－596 萬7,636元＝104 萬7,961 元），再與前述原告應返還之不當得利所餘1,836 萬2,909 元相抵銷後（計算式：104 萬7,961 元－1,836 萬2,909 元＝－1,731 萬4,948 元），則原告於起訴前對被告2 人得請求之違約金，已無剩餘（至於前述原告應返還之不當得利所餘1,836 萬2,909 元抵銷後之餘額即1,73
1 萬4,948 元，尚得再行抵充本金，詳如後述）。是原告請求自101 年9 月19日起至清償日止，按前開利率20％即年息
1.68％計算之違約金，為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據。
⒊本金部分：
查原告對被告2 人得請求之借款本金，應扣除前開原告拋棄權利價值即以借款本金3,015 萬2,760 元為計算，已如前述，而原告於系爭執行事件中已受償本金938 萬9,073 元，再與前述原告應返還之不當得利所餘1,731 萬4,948 元相抵銷後，尚餘本金344 萬8,739 元（計算式：3,015 萬2,760 元－938 萬9,073 元－1,731 萬4,948 元＝344 萬8,739 元），被告迄未清償。是原告請求本金344 萬8,739 元，應屬有據，逾此部分之請求，即無理由，不應准許。
㈢據上計算，被告2 人就系爭借款尚有本金344 萬8,739 元迄
未清償，是原告依消費借貸及連帶保證契約關係，請求被告
2 人連帶給付344 萬8,739 元，及自101 年9 月19日起至清償日止，按年息8.4 ％計算之利息，暨按年息1.68％計算之違約金，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、從而，原告本於消費借貸及連帶保證契約之法律關係，請求被告2 人連帶給付344 萬8,739 元，及自101 年9 月19日起至清償日止，按年息8.4 ％計算之利息，暨按上開利率20％計算之違約金，洵屬有據，應予准許；原告逾此部分之請求，尚乏依據，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一審酌論述，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
民事第一庭 法 官 陳燁真以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
書記官 劉淑慧