臺灣士林地方法院民事判決 101年度重訴字第396號原 告 陳蘇美蓉訴訟代理人 陳雪萍律師被 告 徐王清秀訴訟代理人 蘇信誠律師
徐俊宏上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國102 年5 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：㈠緣坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地、面積161 平
方公尺、權利範圍4 分之1 ，暨其上建號412 號建物即門牌號碼臺北市○○區○○路0 段00號4 樓之房屋，權利範圍全部（以下合稱系爭不動產）係原告所有。於民國100 年3 月間，原告向配偶即訴外人陳金樹提及原告經營之仁聖和回元科技股份有限公司（下稱仁聖和公司）未來可能需要週轉金，當時陳金樹告訴原告，原告可先將系爭不動產設定最高限額抵押權給訴外人即伊朋友蔡麗玉，倘若公司真的需要週轉金，就可以馬上向蔡麗玉借錢，又倘若公司後來不需要週轉金，未向蔡麗玉借錢，原告亦不會有損失，並告知原告可先將系爭不動產所有權狀、印鑑證明、印鑑章交給伊，由伊交給蔡麗玉先辦理最高限額抵押權登記，等最高限額抵押權登記辦好後，若原告需要用錢，再與蔡麗玉聯絡，蔡麗玉會請原告書立借據，並將借款交付原告本人或匯至原告本人之帳戶等語。茲因陳金樹所提及之友人蔡麗玉，原告亦認識，且公司是否需要週轉金，尚屬未定，陳金樹所稱先設定抵押，如有需要再借款之方式，符合原告之需求，而且借據既須由原告簽名，借款亦會交付原告本人或匯至原告本人之帳戶，對原告不會造成損失。原告因而相信陳金樹之說詞，於100年4 月8 日向戶政事務所申請印鑑證明，並將系爭不動產所有權狀、印鑑證明、印鑑章交給陳金樹。原告交付該等物品予陳金樹後，曾多次向陳金樹詢問辦理情形，陳金樹先回稱尚未聯絡上蔡麗玉，後又回稱蔡麗玉見系爭不動產已設定第一順位抵押權，仍在評估，尚未同意等語。茲因陳金樹以上開話語回應原告之詢問，且後來公司不需要週轉金，原告就未持續向陳金樹詢問。
㈡惟於101 年2 月間，原告在公司突然接獲訴外人洪宗賢之電
話，洪宗賢於電話中告知原告，陳金樹請伊幫忙向被告借錢，並將系爭不動產設定抵押予被告，但陳金樹未依約給付利息，被告要伊轉告陳金樹及原告，倘若陳金樹及原告再不給付利息，就要拍賣系爭不動產等語。原告聽聞後萬分詫異，乃詢問陳金樹，陳金樹才向原告坦誠說：伊向洪宗賢借錢，洪宗賢又找了金主即被告，借款利息二分，因利息太高，伊後來付不出利息，更無法清償本金，洪宗賢及被告逼迫伊提供不動產作為擔保，伊迫於無奈，才會欺騙原告，將系爭不動產設定抵押予被告，伊對不起原告等語。原告聽聞後，萬分驚愕、憤怒與難過，原告萬萬沒想到與自己結髮多年的陳金樹會欺騙原告，擅自將系爭不動產設定抵押予被告，原告本打算對陳金樹提出刑事告訴，但子女及親友一直勸諭原告，致原告就是否對陳金樹提出刑事告訴，陷入天人交戰。
㈢按通常辦理不動產抵押權登記時，抵押權人為確認不動產所
有人（即義務人）確實同意提供不動產設定抵押，皆會要求義務人出面，並要求義務人於抵押權設定契約書簽名，縱使義務人無法出面，亦會要求受託人提供義務人出具之授權書或委託書。而且倘若義務人與債務人係同一人（抵押權設定契約書就此情形會記載義務人兼債務人），抵押權人除上開要求外，還會要求義務人兼債務人在債之關係文件簽名，例如債之關係為借貸者，抵押權人會讓義務人兼債務人於借據簽名，而且抵押權人交付借款時，亦會交付給義務人兼債務人本人，或匯至義務人兼債務人本人之帳戶。而就系爭抵押權設定言，依據原告於101 年5 月9 日向臺北市南港地政事務所申請影印之抵押權登記資料，其抵押權設定契約書記載義務人兼債務人係陳蘇美容（即原告），擔保債權種類及範圍係擔保債務人（即原告）對抵押權人（即被告）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務…（下稱系爭抵押權）。則系爭抵押權登記之義務人兼債務人既為原告，且擔保債權種類及範圍又係原告對被告之債務，依照前開交易習慣及經驗法則，被告為確認原告確實有同意將系爭不動產設定抵押予被告及向被告借款，自會要求原告出面，並會要求原告在抵押權設定契約書、借據簽名，縱原告無法親自出面，被告亦會要求受託者提出原告出具之授權書或委託書，而且被告交付借款時，亦會交付給原告本人，或匯至原告本人之帳戶。然查，系爭抵押權登記，係陳金樹擅自為之，原告完全不知情，已敘明如前，且兩造互不認識，未曾見過面，原告未曾於抵押權設定契約書簽名，亦未曾出具授權書或委託書予陳金樹，更未簽立借據等文件予被告，況且被告所提出之借款契約書（兼作借據）上並無原告之簽名，甚至其還記載義務人兼債務人是陳金樹，益徵系爭抵押權設定登記及借款與原告無關。原告就系爭抵押權及借款完全不知情，而且被告亦未曾將借款交付給原告本人，或匯至原告本人之帳戶，故系爭抵押權登記之洽談過程、文件簽署、借款交付等節，均與交易習慣及經驗法則違背，足見被告知悉系爭抵押權設定登記，係陳金樹擅自所為，並非出於原告之意思。且據陳金樹告知，在辦理系爭抵押權設定之前，陳金樹與被告即存有借貸關係，洪宗賢及被告係在與陳金樹成立借貸關係之後，見陳金樹無法支付利息，更無法清償本金，才逼迫陳金樹必須提供不動產設定抵押作為擔保，此由被告所提匯款證明，其中100年3 月21、22日共匯款新臺幣（下同）200 萬元至洪淑芬之帳戶、100 年4 月6 日匯款200 萬元至孫健帳戶，其匯款日期均在系爭抵押權設定日期100 年4 月22日之前，益徵陳金樹所述先有借貸後被逼迫提供不動產設定抵押等語確為真實，顯見系爭抵押權登記係被告及洪宗賢為確保債權，逼迫陳金樹為之，此亦為何系爭抵押權設定過程、借款交付過程，與交易習慣及經驗法則有違之原因，由此益證被告知悉系爭抵押權設定登記，係陳金樹擅自為之，並非出於原告之意思。
㈣證人洪宗賢於102 年1 月21日所為不利於原告之證言，顯與
抵押權設定登記資料、證人陳金樹證言內容及被告答辯內容不符，且違反經驗法則，而且證人洪宗賢立場偏頗於被告，自不足採信：
⒈證人洪宗賢於102 年1 月21日雖證稱「100 年4 月21日約在
咖啡館的時候，陳金樹給我的文件少了所有權狀，他說所有權狀是他老婆放在保管箱裡面，他當場有用行動電話打電話到彰化去給他老婆說設定抵押權要抵押權狀的正本，請他儘快回台北開保險箱拿所有權狀，陳金樹說他跟他老婆約100年4 月22日拿權狀，早上從彰化，我約100 年4 月22日中午，他再將權狀交給我，到了100 年4月22日中午，陳金樹有拿系爭房屋的所有權狀正本給我，我就與被告一起去辦設定」云云，惟查：
⑴觀之系爭抵押權設定登記資料，台北市士林地政事務所收件
日期及時間是100 年4 月22日上午10時38分許，附繳證件包含契約書、土地所有權狀、建物所有權狀、身分證影本、印鑑證明，則被告及證人洪宗賢於100 年4 月22日上午10時38分許在台北市士林地政事務所送件時既已附繳土地所有權狀、建物所有權狀，顯見在100 年4 月22日上午10時38分送件當時被告及證人洪宗賢即已持有所有權狀正本，證人洪宗賢自不可能於送件後，於100 年4 月22日中午向陳金樹拿所有權狀正本，證人洪宗賢所為證言，顯然不實。
⑵證人陳金樹到庭證稱：「（問：在咖啡廳的時候，你是否有
打電話給你太太?）沒有」、「（問：原告平常把權狀放在哪裡？）我太太平常是把權狀放在南京東路五段的家裡，我知道在哪裡，沒有放在保險箱裡面」等語，可知證人陳金樹於100 年4 月21日在咖啡廳並未打電話給原告，而且原告並未將權狀放在保管箱，故而原告自不可能於100 年4 月22日從彰化回台北自銀行保險箱拿權狀給陳金樹，再由陳金樹交給證人洪宗賢。
⑶依照經驗法則，倘若原告特地從彰化回台北自銀行保險箱拿
權狀，則證人洪宗賢為確保抵押權設定真正性，應會要求直接與原告見面，直接向原告拿權狀，並請原告在抵押權設定、借據等文件簽名，但證人洪宗賢卻證稱是由陳金樹交給伊，而且觀之抵押權設定、借據等文件，又全無原告之簽名，由此益證證人洪宗賢證言內容不實。
⑷被告於101 年11月6 日答辯狀第3 頁敘及「100 年4 月22日
由陳金樹與洪宗賢、洪宗賢的妻子李淑芬及孫秋雲四人在陳金樹家中簽好借貸文件並交付抵押權設定所需相關文件、印章給洪宗賢後，再由洪宗賢帶著被告及丈夫前往士林地政事務所，由被告本人親自送件完成抵押權設定」云云，關於見面日期、地點，被告答辯狀內容與證人洪宗賢證言顯然不符，被告答辯狀寫100 年4 月22日在陳金樹家中，證人洪宗賢證稱100 年4 月21日在咖啡廳，而且被告於上開答辯狀是寫「簽好借貸文件並交付抵押權設定所需相關文件、印章給洪宗賢後」，並未寫到洪宗賢於另外期日再向陳金樹拿權狀，由被告答辯狀內容與證人洪宗賢證言不符之處，益證證人洪宗賢所言與事實不符。
⒉證人洪宗賢於102 年1 月21日尚證稱原告認識伊，原告曾與
伊見過面；原告曾打電話給被告，原告想要瞭解家族累積的欠款有多少，原告想要將汐止區房屋賣給被告兒子來還債…云云。惟查，證人洪宗賢所言並不實在，此參照證人陳金樹102年1 月21日證言即足證明。
⒊在系爭抵押權設定、借貸過程中，被告及其家人與陳金樹間
，互不認識，亦未曾聯絡或見面，被告及其家人與陳金樹間均是透過證人洪宗賢聯絡，且抵押權設定事宜亦是由證人洪宗賢辦理。再者，證人洪宗賢向陳金樹收取之利息為月息2分，有證人陳金樹之證言、洪宗賢之證言及被證10借款契約書（兼作借據）第三條記載「利息：月息按貳分零厘計算」可稽，但被告於本件調解時稱利息只有1 分，且證人洪宗賢亦證稱他給被告只有1 分之利息，顯見證人洪宗賢有賺取差額利息即月息1 分，至於證人洪宗賢證稱伊沒有從中賺取利差，則與事實及經驗法則不符，顯不足採信。則證人洪宗賢既為系爭抵押權設定、借貸之居間人、聯絡人、辦理人，又賺取差額利息，則倘若本件訴訟判決結果對被告不利，證人洪宗賢自難對被告交待，則證人洪宗賢為迴護被告，乃至其自身之權益，其立場自然偏頗於被告，自難期待其為真實之證言，而且證人洪宗賢所為上開不利於原告之證言，又與抵押權登記資料、證人陳金樹證言內容及被告答辯內容不相符，自不足採信。證人洪宗賢之所以故意編織上開不實證言，無非是為塑造原告就系爭抵押權設定知情、同意之假象，然而由證人洪宗賢故意編織上開不實證言之舉措，適足證明原告就系爭抵押權設定確實不知情，更未同意。
㈤依據證人陳金樹於102 年1 月21日之證述，足證原告就系爭
抵押權設定及96年抵押權設定均不知情：證人陳金樹於102年1 月21日證稱「（法官問：你是否有拿你太太即原告的房屋去抵押借錢？）那是我騙我太太的，我向我太太說我是要向蔡麗玉借錢，結果我太太就在拿所有權狀及印鑑證明給我去借錢」、「（法官問：設定抵押權時，你太太的身分證文件是如何取得的？）我偷拿的，至於何時拿的我也不知道，他的身分證影本都放在抽屜內，我看到就拿走了。印章是我太太自己拿給我的，與權狀同時拿給我的」、「（法官問：你太太是否認識證人洪宗賢？）不認識」、「（法官問：你家人是否有向曾向證人洪宗賢借過錢？）原告沒有，但我有借過」、「（法官問證人陳金樹，提示本院卷第88-89 頁：
依據抵押權異動索引，原告系爭房屋曾設定抵押權給李淑芬有何意見？）我有跟證人洪宗賢借錢，有設定抵押權給李淑芬。後來這筆錢有還，可是原告不知道這件事情」、「（法官問：是何原因為何須要錢，這次找證人洪宗賢請人借錢給你？）因為我欠人家錢，所以我找證人洪宗賢幫忙借錢」等語，足證原告就系爭抵押權設定及96年抵押設定均不知情，且陳金樹找證人洪宗賢幫忙借錢，是因為陳金樹自己欠人家錢，而非原告或仁聖和公司需用錢。
㈥由被告所提借款契約書、匯款證明，益證系爭抵押權設定、
借貸與原告完全無關，原告就系爭抵押權設定確實不知情，更未同意：
⒈觀之被告所提借款契約書（兼作借據），其上記載「義務人
兼債務人：陳金樹」，並非記載原告陳蘇美蓉，且是由陳金樹簽名，益證提供系爭不動產設定抵押權者及借錢者均是陳金樹，與原告完全無關。
⒉依被告所提匯款證明，沒有任何一毛錢是匯給原告的，足證系爭抵押權設定、借貸與原告無關。
㈦被告雖又辯稱原告以仁聖和公司、原告兒子陳俊華名義匯款
繳付利息云云。被告所提101 年3 月至101 年7 月匯款均非原告所匯，雖其中101 年3 月、4 月匯款人係原告負責經營之公司，但該款項並非原告指示孩子以公司名義匯款，此有證人陳金樹於102 年1 月21日證稱「（被告訴訟代理人問陳金樹（提示本院卷第85-87 頁被證八）：仁聖和公司及陳俊華都有匯款到徐俊宏設於大台北商銀的帳戶，有何意見？）是我叫我兒子匯給徐俊宏的，因為徐俊宏打電話來跟我要債務，公司的錢是我叫會計去匯的」等語可證。況且該等匯款並非發生在抵押權設定時，而是發生在抵押權設定以後，被告催討利息之後，自不能以上開匯款事實，遽認原告就本件抵押權設定、借款有同意或授權，或有表見代理之適用。
㈧被告雖又辯稱96年7 月17日原告與陳金樹擔任共同債務人，
以系爭不動產向洪宗賢的夫妻借貸云云。惟原告是在訴訟代理人將被告答辯書狀轉知原告時，原告才知道該件96年7 月17日設定抵押、借貸乙事，該件亦是陳金樹擅自為之，原告並不知情，更未同意或授權，有證人陳金樹證言可稽，已敘明如前，故不得據此為不利於原告之認定。
㈨陳金樹調解時係以關係人出庭，並非代理原告出庭。本件調
解日期有2 次，即101 年8 月30日、101 年9 月27日，其中原告部分，是由訴訟代理人代理出席，至於陳金樹所以於10
1 年9 月27日出席，係因本件抵押權設定、借貸都是陳金樹擅自為之，原告認為應由陳金樹出面解決，故陳金樹才以關係人到庭調解，陳金樹並非代理原告出庭，被告答辯狀述及陳金樹代理原告到庭，應有誤解，特予澄清。
㈩被告辯稱原告有同意或授權陳金樹為本件抵押權之設定、借
貸，或本件至少已構成表見代理云云，應由被告負舉證責任：
⒈原告從未同意或授權陳金樹為本件抵押權之設定、借貸。按
民法第758條規定「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之」，又民法第531條規定「為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同」，再民法第534條規定「受任人受概括委任者，得為委任人為一切行為。但為左列行為，須有特別之授權：一、不動產之出賣或設定負擔…」，故依上開規定可知，不動產所有權人授權他人設定抵押，應以書面為之，且須有特別授權。查原告固有將系爭不動產所有權狀、印鑑證明、印鑑章交給陳金樹，但原告交付該等資料予陳金樹，係為向訴外人蔡麗玉設定抵押之用，並非為辦理本件抵押設定用，有證人陳金樹102 年1 月21日證言可稽，而且原告並未簽署授權或委託陳金樹辦理本件抵押權設定之授權書或委託書，並且夫妻間僅於日常家務互為代理人，至於日常家務以外之事務，則非互為代理，而設定抵押並非屬日常家務，夫妻間自無互為代理之權，故而不能僅以陳金樹係原告之配偶，且原告有將系爭不動產所有權狀、印鑑證明、印鑑章交給陳金樹，遽謂原告有同意或授權陳金樹辦理本件抵押權設定、借貸。
⒉按民法第169 條固規定「由自己之行為表示以代理權授與他
人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限」，但就本件言，原告既無以代理權授與陳金樹之行為，亦無知陳金樹表示為其代理人而不為反對之表示，而且被告及其代理人洪宗賢就陳金樹無代理權應屬明知或可得而知，故本件實無表見代理之適用。蓋本件抵押權設定、借貸，係陳金樹擅自為之，原告並不知情，更未出面或參與，業於歷次書狀及開庭敘明在案，而且被告及其兒子在調解時，亦敘及本件抵押權設定、借貸過程是陳金樹與洪宗賢接洽，被告與洪宗賢接洽，陳金樹與被告則未曾接洽過，則在本件抵押權設定、借貸過程中，被告既未曾見過陳金樹，也未與陳金樹接洽過，更未曾見過原告，被告自不可能因原告之外在行為致誤信陳金樹有代理權。再者，被告就本件抵押權設定、借貸，既係透過洪宗賢為之，洪宗賢應為被告之代理人，而洪宗賢是代書，對於辦理不動產抵押權設定、借貸，應由不動產所有權人親自出面簽署相關文件，縱使不動產所有權人無法親自出面辦理，而須授權他人為之，亦應由被授權人提出不動產所有權人親自簽署之授權書，應知悉明瞭，然就本件原告既未出面，亦未提出授權書，則洪宗賢就陳金樹係無權代理顯然可得而知。甚且陳金樹曾提及，在辦理系爭抵押權設定之前，陳金樹與被告即存有借貸關係，洪宗賢及被告係在與陳金樹成立借貸關係之後，見陳金樹無法支付利息，更無法清償本金，才逼迫陳金樹必須提供不動產設定抵押作為擔保等語，雖被告否認之，但觀之被告所提匯款資料，其中100 年3 月21、22日共匯款200 萬元至洪淑芬之帳戶、100 年4 月6 日匯款200 萬元至孫健帳戶，其匯款日期均在本件抵押權設定日期100 年4 月22日之前，益徵陳金樹所述先有借貸後被逼迫提供不動產設定抵押等語確為真實可採，由此益證洪宗賢係知陳金樹係無權代理。而按民法第105 條規定「代理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫，或明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無，應就代理人決之」，則洪宗賢既明知或可得而知陳金樹就本件抵押權、設定係無權代理，則縱認本件有表見之外觀，依據民法第169 條但書之規定，亦無表見代理之適用。
⒊按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
」，民事訴訟法第271 條前段定有明文。被告辯稱原告有同意或授權陳金樹為本件抵押權之設定、借貸，或本件至少已構成表見代理云云，自應由被告負舉證責任，倘若被告無法舉證，即應為被告敗訴之判決。被告聲請傳喚證人洪宗賢證言…等證據，皆不足為被告有利之證據。
為此，爰依民法第767 條規定，提起本件訴訟等語。並聲明
：被告應將原告所有坐落台北市○○區○○段○○段00地號土地、面積161 平方公尺、權利範圍4 分之1 ，暨其上建號
412 號建物即門牌號碼臺北市○○區○○路0 段00號4 樓之建物、權利範圍全部，經臺北市南港地政事務所以南港字第051950號，於民國100 年4 月22日登記，權利人為被告，擔保債權總金額720 萬元，擔保債權確定期日120 年4 月21日之最高限額抵押權設定登記塗銷。
二、被告則以：㈠本件實肇因於原告及陳金樹夫妻經營之公司因為工廠涉及重
金屬污染，被環保局勒令停工而急需資金週轉，經夫妻討論後，原告同意以其名下之系爭不動產供擔保，交由陳金樹找金主借貸。據悉，原告因工廠設立在彰化，故多半滯留中部，許多事情均交由陳金樹全權處理，於是陳金樹找洪宗賢幫忙。由於被告剛好賣掉舊房子，手上正好有一些現金，加上洪宗賢告訴徐俊宏，說陳金樹是好客戶，所以徐俊宏與被告及家人商量後同意出借。第一次的借貸因為來不及作業，10
0 年3 月18日由訴外人洪宗賢先出借陳金樹200 萬元票貼（發票人為二兒子陳竣雄，背書人陳金樹、大兒子陳俊華），
3 月21、22日再由被告兒子的友人王美如以丈夫簡建恩的戶頭轉帳到洪宗賢妻子李淑芬戶頭。但沒多久，陳金樹再告知洪宗賢需再增貸600 萬元，洪宗賢跟陳金樹說金額太大，需要擔保品，於是陳金樹告訴洪宗賢說陳妻即原告同意以系爭不動產設定抵押，但是她要在彰化工廠坐鎮，因此交由陳金樹出面辦理借款事宜，被告及家人乃同意先做200 萬元票貼（發票人為孫健），由被告配偶徐文德於100 年4 月6 日匯出200 萬元給陳金樹指定之受款人孫健之帳戶，待抵押權設定完成後再將票據返還陳金樹轉為抵押權所擔保之債權。10
0 年4 月22日由陳金樹與洪宗賢、洪宗賢的妻子李淑芬及孫秋雲四人在陳金樹家中簽好借貸文件並交付抵押權設定所需相關文件、印章給洪宗賢後，再由洪宗賢帶著被告及丈夫前往士林地政事務所，由被告本人親自送件完成抵押權設定，被告除了返還票據，4 月22日再依陳金樹指示匯出200 萬元（100 萬元再依陳金樹指示匯給孫健、72萬元匯給陳金樹、28萬元依陳金樹指示匯給王心全）。100 年5 月3 日、100年5 月5 日再依陳金樹之指示，由被告及被告兒子友人王美如以母親王楊釧鉉名義各匯款100 萬元給陳金樹。合計自10
0 年3 月18日迄100 年5 月5 日，被告自己、被告丈夫、王美如及王楊釧鉉共同出資借貸陳金樹的錢合計為800 萬元。
但是100 年8 月起，陳金樹即未能準時依約支付利息，而是拿現金不定時透過洪宗賢轉交利息予被告兒子，101 年3 月開始才以原告經營之仁聖和公司及原告兒子名義匯款至被告兒子徐俊宏的方式給付利息。如果原告堅稱對於系爭借貸不知情或認為與自己無涉，為何以自己公司及兒子名義匯款繳付利息？足見其所言虛假。到了101 年8 月借款人再次繳不出利息，沒想到原告隨即提起本件訴訟，顯見原告夫婦根本是套好招，尤其是調解庭還由陳金樹代理出席，原告不是在起訴狀中表示痛恨丈夫的無權處分嗎？為何陳金樹還能代表原告到庭？原告雖辯稱是要陳金樹出面解決，但陳金樹在調解人追問如何處理時，竟然表示要用1 、200 萬元「呼呼ㄟ」（台語，意指一筆勾銷），簡直是無賴到極點，就是一場騙局。
㈡本件借貸與設定抵押權登記係經原告授權，依法成立、生效
。縱原告再如何狡賴，至少已構成表見代理，或者事後已承認或為債務之承擔，故原告不得請求塗銷抵押權登記，理由如下：
⒈本件原告全程知悉系爭借貸行為與辦理系爭不動產抵押權登記事宜：
⑴原告先稱：「原告向配偶陳金樹提及原告經營之公司未來可
能需要週轉金，當時陳金樹告知原告…可先將系爭不動產所有權狀、印鑑證明、印鑑章交給伊，由伊交給蔡麗玉先辦理最高限額抵押權登記，等最高限額抵押權登記辦好後，若原告需要用錢，再與蔡麗玉聯絡。」、「陳金樹所稱先設定抵押，如有需要再借款之方式，符合原告之需求。」後又復稱：「今年2月間，原告在公司突然接獲一位洪宗賢先生之電話，洪宗賢先生於電話中告知原告，陳金樹請伊幫忙向被告借錢，並將系爭不動產設定抵押予被告」、「陳金樹才向原告坦誠說：伊向洪宗賢借錢，洪宗賢又找了金主即被告，借款利息二分，因利息太高，伊後來付不出利息，更無法清償本金，洪宗賢及被告逼迫伊提供不動產作為擔保，伊迫於無奈，才會欺騙原告，將系爭不動產作為擔保」惟上述內容與部分事實有間。
⑵原告自承知悉並同意由陳金樹以系爭不動產設定抵押借錢，
原告雖強調借錢的對象是蔡麗玉而非被告，但這並不影響原告有委託丈夫向第三人設定登記不動產抵押權以借貸之本意，而原告交付不動產所有權狀、印鑑證明、印鑑章予其配偶陳金樹，更已顯然足徵本件原告已同意授予原告配偶陳金樹代理權限。
⑶本件原告陳稱其本意為向第三人蔡麗玉借錢，關於這點，原
告應進一步舉證，而非信口開河。且縱使原告夫婦曾與為蔡麗玉談及借錢，也並不代表原告曾限制陳金樹不可以向他人洽談借貸、設定抵押事宜。而事實上原告也的確向第三人即本件被告完成登記不動產抵押權與借貸之交易，完全符合原告所委託之事項，至於原告與陳金樹夫妻間約定借得之金額進入何帳戶、是否以新債清償舊債、非被告或介紹人洪宗賢所能得知。本件原告以借錢的對象不同而提起本件塗銷不動產登記之訴訟，理由過於牽強。
⑷原告夫婦利用系爭不動產借錢的記錄非常頻繁，自89年起陸
續向多家金融機構設定抵押借款，92年即曾向蔡麗玉借貸過，96年7月17日原告與配偶陳金樹還擔任共同債務人，以系爭不動產向洪宗賢的夫妻借貸，並以洪宗賢的妻子李淑芬為抵押權人，原告與洪宗賢至少也見過數面，詎從原告的起訴狀中看來，似乎對洪宗賢完全不認識，其陳述不實在外，更足證原告夫妻以系爭土地為擔保借錢，實屬常態，本件系爭抵押權設定，原告絕對知情。
⑸另依102 年1 月21日言詞辯論筆錄證人洪宗賢證詞：「陳金
樹跟我說，是原告要他代表出來借錢給公司週轉，而且陸續陳金樹有拿出印鑑證明、身分證及權狀、印章，而且當場陳金樹也在咖啡館當場打電話給原告，請他開保管箱拿權狀」，可見陳金樹在洽談系爭借貸行為與辦理土地建物抵押權登記事宜時，原告對於該過程確屬知悉並允准。原告雖於民事起訴狀中稱：「原告在公司突然接獲一位洪宗賢先生之電話，洪宗賢先生於電話中告知原告，陳金樹請伊幫忙向被告借錢，並將系爭不動產設定抵押予被告，但陳金樹未依約給付利息，被告要伊轉告陳金樹及原告，倘若陳金樹及原告再不給付利息，就要拍賣系爭不動產等語，…原告聽聞後，萬分驚愕、憤怒與難過，原告萬萬沒想到與自己已結髮多年的陳金樹會欺騙原告」。惟依102 年1 月21日言詞辯論筆錄清楚記載：法官問證人陳金樹：「被告來向你討利息的時候，你那時是否已經把權狀還給你太太了？」證人陳金樹答：「好像沒有，我太太常常會問我錢借好了沒，權狀要拿回來」。由陳金樹證詞足徵原告於交付權狀後自始至終知悉有借款及辦理不動產抵押登記之動作，因此才會催促陳金樹借貸完畢後要早日要回權狀，原告所謂「萬分驚愕、憤怒與難過」之誇張說法，實令人難以理解。
⑹原告復稱因「月息太高，伊後來付不出利息」，惟雖借據上
載明月息2 分，但實際上原告夫妻只付月息1 分，又不到半年就沒再付息。且自101 年3 月到101 年7 月，原告夫妻只付600 萬元借款的1%即6 萬元，而且付款日期還得隨原告夫婦高興，何來之「月息太高，伊後來付不出利息」？在原告借款卻耍賴不願意付息下，被告只得告知原告夫妻再不給付利息，就要將其抵押之不動產拍賣，豈料卻反遭到原告捏造故事惡意提告。原告諉稱不知情，甚至與陳金樹勾串誆稱係由陳金樹欺騙、擅自處分，然後再上演無中生有的夫妻原諒戲碼，將責任卸得一乾二淨，令人搖頭。
⒉本件借貸與設定抵押權至少已構成表見代理：
⑴原告竟稱：「由系爭抵押權登記之洽談過程、文件簽署、借
款交付等節．均與交易習慣及經驗法則違背等情以觀，足見被告知悉系爭抵押權設定登記，係陳金樹擅自為之，並非出於原告之意思。」、「顯見系爭抵押權登記係被告及洪宗賢為確保債權，逼迫陳金樹為之。」惟上揭陳詞甚為離譜。
⑵按民法第169 條表見代理之規定：「由自己之行為表示以代
理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。」而民法表見代理之立法，係在保護善意信賴有代理權限外觀的第三人，故參酌最高法院86年度台上字第3749號裁判要旨：「民法第169 條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任。查原審認定被上訴人將上開房、地所有權狀、印鑑證明及印鑑章交付訴外人孫文彬，由孫文彬持向上訴人借款並設定系爭抵押權。而孫文彬係執業代書，受委任辦理抵押權設定登記，為其業務範圍，系爭抵押權設定登記並僅須檢附前述證件及蓋用本人印鑑章，即可辦妥登記。似此情形，能否謂被上訴人之行為尚不足使上訴人誤信其有對孫文彬授以代理權，而有表見代理之情形，非無研求之餘地。」依上揭最高法院判決，本件原告既然將系爭不動產所有權狀、印鑑證明及印鑑章交付其配偶陳金樹，由陳金樹持向被告借款並設定系爭抵押權，即已構成授權之外觀，又參酌最高法院44年台上字第1128號判例：「縱令所稱本件支票係由某甲私自簽蓋屬實，然其印章及支票既係併交與該某甲保管使用，自足使第三人信其曾以代理權授與該某甲，按諸民法第一百六十九條之規定，自應負授權人之責任。」本件原告與被告間借貸與登記不動產抵押權之行為，已構成民法上之表見代理，更遑論雙方間之配偶關係，在法律上本互為法定代理人，更使被告堅信陳金樹係有權代理。
⑶原告已自承「原告向配偶陳金樹提及原告經營之公司未來可
能需要週轉金，當時陳金樹告知原告…可先將系爭不動產所有權狀、印鑑證明、印鑑章交給伊，由伊交給蔡麗玉先辦理最高限額抵押權登記，等最高限額抵押權登記辦好後，若原告需要用錢，再與蔡麗玉聯絡。」、「陳金樹所稱先設定抵押，如有需要再借款之方式，符合原告之需求。」由此可見，原告自始至終都知悉原告配偶陳金樹要將系爭不動產所有權狀、印鑑證明、印鑑章拿來辦理借貸與最高限額抵押權登記，而且先辦理最高限額抵押權登記後再辦理借貸之流程，亦為原告所知悉且符合原告之需求，可見全程不動產抵押權登記與借貸交易，均出自於原告與其配偶之個人意思，何來遭被告逼迫之有？況被告全部撥款完畢是在抵押權設定完成之後，並非先借款後「逼迫」對方供擔保。而被告如果沒有看到擔保物當然不敢將鉅款借貸他人，乃天經地義，何來之逼迫？原告與實情多所違背之說詞，實令人無法理解。
⑷再者，原告與陳金樹為夫妻，原本即足以對第三人構成表見
代理之外觀，況證人即本件借貸之介紹人洪宗賢與原告夫婦早已熟識，且長期有資金借貸，原告從未表示與丈夫以及仁聖和公司係分割的，原告對於陳金樹透過洪宗賢所貸得之多筆借款更不可能不知情。96年7 月17日原告與配偶陳金樹還擔任共同債務人，以系爭不動產向洪宗賢的夫妻借貸，並以洪宗賢的妻子李淑芬為抵押權人，更加強表見代理之外觀以及對於善意第三人保護之必要。原告雖否認知情，但根本無法說明為何陳金樹拿得到系爭不動產所有權狀、印鑑證明、印鑑章，足見原告所述不實在。
⒊本件原告稱其僅答應借貸行為與辦理土地建物抵押權登記予
蔡麗玉而非被告，應由原告負舉證責任，且該約定不得對抗善意第三人。
⑴原告稱：「原告交付該等資料予陳金樹，係為向訴外人蔡麗
玉設定抵押之用，並土地建物抵押權登記予蔡麗玉非為辦理本件抵押設定用。」惟上揭辯詞純係卸責之詞。
⑵原告稱其原本僅同意向訴外人蔡麗玉借貸，並同意將土地建
物抵押權登記予蔡麗玉，原告配偶陳金樹擅自將土地建物抵押權登記予被告並非由原告授意，依民法第277 條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」本件原告為了卸責，稱其同意設定抵押之對象為訴外人蔡麗玉，然關於此「代理權限制」之事實存否，原告除與陳金樹二人唱和外，並未舉證以實其說。且縱使原告夫婦曾與為蔡麗玉談及借錢，也並不代表原告曾限制陳金樹不可以向他人洽談借貸、設定抵押事宜。況依民法第107 條本文規定：「代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。」本件縱有原告所稱之限制，並不能對抗善意第三人，原告於起訴狀中既自承於100 年4 月8 日向戶政事務所申請印鑑證明，並將系爭不動產所有權狀、印鑑證明、印鑑章交給陳金樹，即明確表示同意陳金樹得以系爭不動產設定負擔進行借貸，自不能以二人間內部的約定對抗善意第三人而主張本件法律行為無效。
⑶陳金樹於本院102 年1 月21日庭訊中，先是附和原告的說法
，表示原告是在100 年或101 年3 月左右交付所有權狀及印鑑證明給陳金樹去借錢，又說「他（原告）不知道要借錢。」，復稱「他只知道我要跟蔡麗玉借錢」（鈞院卷130 頁），後來又稱「我太太常常會問我錢借好了沒，權狀要拿回來。」足見原告確實有授權陳金樹去借錢，且被告等人根本無從得知有代理權限制。原告於起訴狀中表示陳金樹付不出利息，更無法清償本金，洪宗賢及被告逼迫伊提供不動產作為擔保，伊迫於無奈，才會欺騙原告，將系爭不動產設定抵押予被告，但陳金樹卻證稱當初「是我」說要設定抵押房地借款，足見所謂洪宗賢及被告逼迫伊提供不動產作為擔保云云，根本是胡謅。再依前揭原告說法，應該是先完成借貸後還不出錢才有設定抵押情事，然原告於民事準備書暨調查證據聲請狀中又承認系爭借貸有400 萬元是在抵押權設定（即10
0 年4 月22日）前，另外400 萬元是在抵押權設定後，而借款人是從100 年7 月底8 月初才開始未付利息，足見原告說法漏洞百出。
⒋退萬步言，原告至少已為債務承擔或承認之意思表示，並有實際清償之行為：
⑴原告雖一再表示未曾授意向被告借款，又表示自己沒有收到
被告半毛錢，對於系爭抵押權之設定毫不知情云云，惟依據證人洪宗賢於庭訊中證稱：「我沒有打給原告，是原告總共打給我2-3 次，前2 次她說她想瞭解她們家族累積的欠款有多少？第3 次她打電話來表示○○○區○○街的房子很值錢，想要賣給被告的兒子來還債…第4 次去年農曆過年後，我和我太太約原告及陳金樹到位在南京東路的家，談如何還款，在場還有一位傭人，原告拜託我轉告被告兒子不要查封系爭房屋，因為這是她起家的房子…要我們給她時間，讓她工廠恢復運作，一兩年內就可以還清」等語，佐以101 年3 月開始原告以其經營之仁聖和公司及其兒子名義匯款至被告兒子徐俊宏的方式給付利息。足見就算原告如何裝傻，至少原告亦已構成債務承擔，不容原告抵賴。
⑵按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法
應以文字為之者；或受任人受概括委任得為委任人為一切行為，於為不動產之出賣或設定負擔行為時，委任人未依民法第531 條或第537 條但書第1 款規定，以文字為代理權之授與，或為特別之授權者，該受任人本於委任事務之處理，在代理權限內以代理人身分以本人（委任人）名義所為之法律行為，固因不備以書面為代理權授與之「代理權要式性」（僅代理權授與之行為無效），或為該不動產之出賣或設定負擔之特別授權，致成為無權代理（未經合法取得代理權）之行為。惟依同法第170 條第1 項規定之反面解釋，無權代理人以代理人名義所為之法律行為，經本人承認者，即對本人發生效力。且所謂承認為代理權之補授，無須踐行一定之方式，由本人以意思表示為之為已足，初不問其為明示或默示（依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言）而有不同。」最高法院98年度台上字第1044號判決參照。原告辯稱本件因未有書面授權而質疑系爭抵押權設定之效力，惟本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任（最高法院86年度台上字第3749號判決要旨）。本件原告既自承交付陳金樹原告之印鑑章、印鑑證明、所有權狀在先（或至少於商談借款時以電話聯繫原告拿取所有權狀獲得原告首肯北上親自開保險箱拿取並交付所有權狀），加上系爭土地已曾向洪宗賢夫婦設定抵押並借款，已足使被告相信陳金樹係有權代理；縱原告一再否認，但原告因其事後無須書面之承認以及清償之行為，依據前揭最高法院之見解，本件抵押債務之效力仍及於原告本人甚明等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭不動產為原告所有，原告與陳金樹為夫妻關係。
㈡陳金樹有向被告借款800 萬元，惟系爭抵押權擔保之借款為
600 萬元，尚未清償完畢。㈢系爭不動產，於100 年4 月22日經南港地政事務所以南港字
第051950號收件辦理登記最高限額抵押權720 萬元、擔保債權確定日期120 年4 月21日、權利人為被告、設定義務人為原告。
四、本院之判斷：按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人，不生效力，民法第170 條第1 項定有明文。
所謂承認為代理權之補授，應由本人以意思表示為之。又無權代理，係行為人未經本人授與代理權而以本人名義所為之代理行為，或雖經本人授與代理權而逾越代理權限所為之代理行為。此與無權處分，乃無權利人而以自己名義就他人權利標的物所為之處分者不同（最高法院87年度台上字第1049號判決意旨參照）。復按民法第169 條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件（最高法院40年台上字第1281號判例參照）。倘本人並無此表見之事實，自難令其就該法律行為，對於第三人負授權人之責任。
㈠本件首應審究者為原告是否有授權陳金樹就系爭不動產辦理
系爭抵押權之設定？⒈按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實
，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。原告主張伊曾授權陳金樹以其所有系爭不動產向訴外人蔡麗玉設定最高限額抵押權及借款，惟未授權陳金樹向被告為借款及抵押權設定，而係陳金樹向伊騙說要向蔡麗玉借款等語，核與證人陳金樹到庭證述相符，雖證人陳金樹為原告之配偶，與本件訴訟有重大利害關係，惟證人陳金樹已自承其竊取原告之身分證影本，且其欺騙原告要向蔡麗玉借款，原告始交付系爭不動產之權狀、印鑑證明及印章等物與其，又其未告知被告或洪宗賢本件抵押借款是其個人為償債所借等語，雖其於本院證述未經具結，惟其上揭自承事項已自白涉犯偽造私文書及親屬間竊盜罪嫌，雖親屬間竊盜罪嫌部分為告訴乃論之罪，原告未提出告訴且已逾告訴期間，惟其自白涉犯偽造私文書罪嫌部分為最重本刑有期徒刑5 年以下之罪，追訴期間於其於本件作證時尚未屆滿；再者，關於原告是否有授權陳金樹向被告為抵押借款之事實，即因原告交付上揭印鑑證明、權狀、印章予陳金樹時，亦僅有原告及陳金樹在場親見親聞，故證人陳金樹此部分之證述，應可採信。
⒉被告抗辯於陳金樹向被告借款及抵押權設定時，係經原告授
權及同意，且陳金樹向其稱原告同意等語，為原告所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條定有明文。則關於借款人陳金樹以原告所有之系爭不動產為被告設定擔保時，曾獲得原告授權之事實，應由被告負舉證責任。
⑴被告主張原告與陳金樹係夫妻，夫妻依民法第1003條第1 項
互為代理人，故陳金樹為有權代理云云。按夫妻於日常家務，互為代理人。夫妻之一方濫用前項代理權時，他方得限制之。但不得對抗善意第三人。民法第1003條定有明文。惟查，本件借款及系爭抵押權設定登記，依證人陳金樹證述：本件抵押權設定擔保之借款用途係作為其私人對外欠款之償債等語；或依證人洪宗賢證述：本件抵押權設定擔保借款係用於原告夫妻經營位於彰化之工廠重金屬污染改善等語（本院
102 年1 月21日言詞辯論筆錄）；均非係為維持原告家庭經濟生活所需，則本件借款及系爭抵押權設定，尚難謂為夫妻間之日常家務，則陳金樹並非當然有權代理原告為系爭抵押設定借款。
⑵被告抗辯：於本件調解時，原告係由被告代理出庭，顯見原
告明知且同意本件借款及設定抵押權之情事云云，為原告所否認，並陳稱：原告並非委任陳金樹代理出庭，而係委由律師代理出庭等語。本件101 年8 月30日調解期日，原告係由其委任之訴訟代理人陳雪萍律師代理出庭；又於101 年9 月27日調解期日，原告仍係由其訴訟代理人陳雪萍律師代理出庭，而陳金樹則係以關係人身分於當日到庭，此有本院101年司他調字第603 號試行調解紀錄表2 份在卷可稽（本院卷第27頁、第30頁）；又觀諸本院卷內並無任何原告委任陳金樹於調解庭代理出庭之委任狀；且證人陳金樹到庭亦證稱：原告對我很不滿，因為錢是我借的，所以由我出庭，她也不信任我等語（本院卷第131 頁背面）。堪認於本件調解庭時，原告並未委任陳金樹代理其出庭，陳金樹係以關係人身分參與調解乙節至明。則被告此部分之抗辯，亦不足採。
⑶被告復以系爭不動產之異動索引顯示，原告曾將系爭不動產
多次設定抵押借款，且亦曾設定抵押予洪宗賢之妻即訴外人李淑芬，原告謊稱不認識，則原告應知道且同意陳金樹以系爭不動產抵押借款云云，惟原告否認。系爭不動產雖曾數次設定抵押權，且曾設定抵押權予李淑芬，此有臺北市松山地政事務所網路申請異動索引影本1 份在卷可稽（本院卷第88頁至第89頁），然亦無法直接或間接證明原告事前知道且同意陳金樹向被告為本件抵押借款。況證人陳金樹到庭證稱：系爭不動產前曾設定抵押權予李淑芬，係伊向洪宗賢借款，原告並不知道等語綦詳，縱原告就其是否認識洪宗賢及李淑芬部分有為不實之陳述，惟亦難據此即認定原告有授權陳金樹之情事。則被告此部分抗辯，仍不足採。
⑷證人洪宗賢具結證稱：陳金樹跟我說，是原告要他代表出來
借錢給公司週轉，而且陳金樹有拿出印鑑證明、身分證及權狀、印章等語（本院卷第125 頁）。惟此部分均係陳金樹告知洪宗賢有關原告同意由其拿系爭不動產設定抵押借款，而洪宗賢或被告於本件抵押權設定前均未曾與原告為任何聯繫，且陳金樹亦未出示表明原告囑託陳金樹代為辦理系爭抵押權借款之授權書或表明代理意旨之文件，此為兩造所不爭執，且本件設定抵押借款，證人洪宗賢、被告均係由陳金樹告知原告要伊代為抵押借款；陳金樹以系爭不動產設定系爭抵押權前，雖系爭不動產曾設定數次抵押借款，亦曾設定抵押權予洪宗賢之妻李淑芬，然尚無法以此遽而推認原告就本件抵押權設定及借款之情事有事前知悉並授予代理權之情事。況證人陳金樹到庭證稱：我拿原告所有之系爭不動產設定抵押借款，是我騙原告說要向蔡麗玉借款，所以原告於100 年或101 年3 月左右，就拿系爭不動產所有權狀、印鑑證明及印章給我去借款，後來因為我有欠洪宗賢錢，洪宗賢說要我拿有價值的東西給他找人借錢，惟洪宗賢並不知道那600 萬元借款是要借給我的，而600 萬元的借款均匯到我指定的帳戶，系爭不動產設定抵押權所需之原告身分證影本是原告放在抽屜內，我看到就自行拿走，我在洪宗賢的三菱四門小客車內將權狀、印鑑證明、身分證影本交給洪宗賢，但書寫相關資料及設定書時是在咖啡廳，我並沒有在咖啡廳打電話給原告等語（本院卷第128 頁至第129 頁）。復參以被告自承：被告剛好賣掉舊房子，手上正好有一些現金，加上洪宗賢告訴兒子徐俊宏，說陳金樹是好客戶，所以徐俊宏與被告及家人商量後同意出借。第一次的借貸因為來不及作業，100年3 月18日由訴外人洪宗賢先出借陳金樹200 萬元票貼（發票人為二兒子陳竣雄，背書人陳金樹、大兒子陳俊華），3月21、22日再由被告兒子的友人王美如以丈夫簡建恩的戶頭轉帳到洪宗賢妻子李淑芬戶頭。但沒多久，陳金樹再告知洪宗賢亟需再增貸600 萬元，洪宗賢跟陳金樹說金額太大，需要擔保品，於是陳金樹告訴洪宗賢說陳妻即原告同意以系爭不動產設定抵押，但是她要在彰化工廠坐鎮，因此交由陳金樹出面辦理借款事宜，被告及家人乃同意先做200 萬元票貼（發票人為孫健），由被告配偶徐文德於100 年4 月6 日匯出200 萬元給陳金樹指定之受款人孫健之帳戶，待抵押權設定完成後再將票據返還陳金樹轉為抵押權所擔保之債權。10
0 年4 月22日由陳金樹與洪宗賢、洪宗賢的妻子李淑芬及孫秋雲四人在陳金樹家中簽好借貸文件並交付抵押權設定所需相關文件、印章給洪宗賢後，再由洪宗賢帶著被告及丈夫前往士林地政事務所，由被告本人親自送件完成抵押權設定，被告除了返還票據，4 月22日再依陳金樹指示匯出200 萬元（100 萬元再依陳金樹指示匯給孫健、72萬元匯給陳金樹、28萬元依陳金樹指示匯給王心全）。100 年5 月3 日、100年5 月5 日再依陳金樹之指示，由被告及被告兒子友人王美如以母親王楊釧鉉名義各匯款100 萬元給陳金樹。合計自10
0 年3 月18日迄100 年5 月5 日，被告自己、被告丈夫、王美如及王楊釧鉉共同出資借貸陳金樹的錢合計為800 萬元等語，並提出匯款單據為證（本院卷第68頁、第78頁至第83頁）。可知陳金樹向被告所借之200 萬元借款係於辦理系爭抵押權設定前即已為借款及交付，且上揭被告所主張之借款款項均未匯入原告或仁聖和公司之帳戶，亦未交付予原告本人至明。證人洪宗賢雖證稱：於100 年4 月21日有和陳金樹約在咖啡館，陳金樹給我的文件少了所有權狀，他說所有權狀是他老婆放在保管箱裏面，他當場有用行動電話打到彰化給他老婆說設定抵押權要權狀正本，請他儘快回台北開保險箱拿所有權狀，陳金樹他跟他老婆約100 年4 月22日拿權狀，早上從彰化，我們約100 年4 月22日中午，他再將權狀交給我，到了100 年4 月22日中午，陳金樹有拿系爭房屋所有權狀正本給我，我就與被告一起去辦設定等語（本院卷第125頁），核與被告前揭自承「100 年4 月22日由陳金樹與洪宗賢、洪宗賢的妻子李淑芬及孫秋雲四人在陳金樹家中簽好借貸文件並交付抵押權設定所需相關文件、印章給洪宗賢後，再由洪宗賢帶著被告及丈夫前往士林地政事務所」等語明顯不符（本院卷第68頁），況證人陳金樹證稱：原告係將印章、印鑑證明、所有權狀同時交付予伊，而原告身分證影本是伊所竊取，伊在咖啡館並未打電話給原告請原告拿權狀等語，則被告、證人洪宗賢、陳金樹就交付設定抵押文件及資料之時、地，以及究為一次交付或分次交付等之相關證述，三人陳述明顯相互矛盾，而本件系爭抵押權設定時間為100 年
4 月22日上午10時38分，有土地登記申請書影本1 份附卷可參，惟原告否認陳金樹有於100 年4 月21日打電話要其於同年4 月22日回台北家中拿權狀正本乙節，復未有相關通聯紀錄以實其說，則證人陳金樹是否有於100 年4 月21日在咖啡廳打電話要求原告回台北拿權狀正本即有存疑，則證人洪宗賢此部分之證述尚難採為有利於被告之認定。況縱於100 年
4 月21日陳金樹有於咖啡廳打電話予原告，要求原告返回台北家中拿權狀，惟被告或洪宗賢並未與原告直接通電話，且陳金樹亦證稱：其係騙原告要向蔡麗玉設定抵押借款等語，又如被告主張於設定抵押當日即4 月22日係在陳金樹家中交付辦理系爭抵押權相關文件屬實，為何被告不待原告返回臺北家中，親自確認原告是否有同意或授權為系爭抵押及借款，卻未曾與被告聯繫，僅聽信陳金樹片面之詞，亦與常情常理有違，則尚難以此遽認原告有事前同意授權陳金樹向被告為系爭抵押權設定及借款。
⑸綜上所述，被告所提出之證據尚不足以證明原告曾授權陳金
樹就系爭不動產設定抵押權予被告，被告執上詞抗辯於陳金樹向被告借款及抵押權設定時，係經原告授權及同意云云，尚不足採。
㈡原告既同意由陳金樹以系爭不動產向蔡麗玉設定最高限額抵
押權及借款，而不同意向被告設定抵押權或借款，則陳金樹以原告名義，持系爭不動產所有權狀、印鑑證明、印鑑章等件，於100 年4 月22日經南港地政事務所以南港字第051950號登記最高限額抵押權720 萬元，擔保向被告借款之行為，顯已逾越原告之授權，而為無權代理，此由陳金樹之證述：（法官問：你是否有拿你太太即原告的房屋去抵押借錢）那是我騙我太太的，我向我太太說我是要向蔡麗玉借錢，結果我太太就在拿所有權狀及印鑑證明給我去借錢；（法官問：你太太將系爭房地交給你的原因，是否是因為你們須要錢週轉，而請你拿房地來設定抵押權來借錢週轉？）那是我騙我太太說要跟蔡麗玉借錢，（法官問：你太太拿權狀及印鑑證明給你的時候，是否有告知你跟誰借款都沒有關係，只要有借到錢就好？）沒有，他不知道要借錢，（法官問：你剛才不是說跟你太太說要跟蔡麗玉借錢，為何又說你太太不知道要借錢？）他只知道我要跟蔡麗玉借錢；（法官問：你當時是否有告知證人洪宗賢，你是向你老婆騙取權狀跟印鑑證明的？）我不敢跟他說，我也沒有跟他說原告的身分證是我偷的；到被告他們向我太太要利息的時候，我太太才知道並且有罵我等語（本院卷第128 頁背面至第131 頁），益見陳金樹確無代理原告將系爭不動產設定最高限額抵押權予被告之權限。參以被告所提出系爭借款契約書立約人簽名部分（本院卷第114 頁），義務人兼債務人僅有陳金樹之簽名及蓋章，並未有原告之簽名或蓋章，亦未為表示有任何由陳金樹代理之字樣，且於系爭契約書第一欄亦記載「立契約書人債權人徐王清秀（以下稱甲方）、義務人兼債務人陳金樹（以下稱乙方）茲為借款事雙方訂立借款契約條件列明於左」等語，尚難認為陳金樹係代理原告與被告簽立系爭契約書，故原告並非借款人至明。況本件借款均依陳金樹指示匯款，借款款項亦均未匯入原告或仁聖和公司之帳戶，此有被告提出之匯款單據影本為證，且經證人陳金樹證述綦詳，則尚難認本件原告亦為借款人，且無從認定原告有授權陳金樹代為辦理抵押權設定予被告，被告就原告與陳金樹之間有授與代理權之法律關係一節亦無法舉證，已如前述，是陳金樹以系爭不動產設定抵押權向被告借款顯係無權代理。
㈢至被告抗辯縱令原告未授權陳金樹辦理系爭抵押權設定登記
，惟仍應負表見代理責任等語，為原告所否認。按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169 條定有明文。本件系爭不動產所有人為原告而非陳金樹之事實，為被告知之甚明，被告就原告並未授權向被告借款而將系爭不動產設定最高限額抵押權一節固不知情，且原告之身分證明文件係遭陳金樹擅自取用之事實，業經陳金樹供承在卷，而原告於辦理借款、設定抵押期間，亦未出面與被告或辦理本件借款之居間人即證人洪宗賢接洽等情，雖據證人洪宗賢證述：借款的時候，沒有與原告接觸，只有在100 年4 月21日陳金樹有在咖啡館，請原告回台北開保管箱。陳金樹跟我說，是原告要他代表出來借錢給公司週轉，而且陸續陳金樹有拿出印鑑證明，身分證及權狀、印章，而且當場陳金樹也在咖啡館當場打電話給原告請他開保管箱拿權狀，所以我認為陳金樹代表原告滿合理的（本院卷第127 頁至第128 頁）等語，如前所述，其證述與證人陳金樹所言均相互矛盾，與被告自承之情事亦不合，無其他證據以資佐證，則尚難採為有利於原告之認定，益徵原告無以自己之行為表示以代理權授與陳金樹，或知悉陳金樹表示為其代理人而不為反對之表示等情形存在，則被告就其所辯表見代理之事實，亦未舉證以實其說，堪難採信。又如前所述本件設定抵押權及借款非屬日常家務，亦不能僅因原告與陳金樹間為夫妻關係，以及陳金樹持有上開文件，即遽認有表見代理之適用。被告此部分之主張顯不足採。另原告主張陳金樹是受逼迫始提供系爭不動產設定抵押云云，惟證人陳金樹、洪宗賢均證稱要提供系爭不動產設定抵押係陳金樹之意思等語明確，故尚難認陳金樹係受脅迫而為之，故原告此部分之主張，要無足採，併此敘明。
㈣原告主張伊未授權陳金樹代理伊與被告就系爭不動產為系爭
抵押權設定及借款等情，堪信為真實，已如上述，然按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第170 條第1 項定有明文。準此，若經本人承認，該無權代理之行為即屬有效。且所謂承認為代理權之補授，無須踐行一定之方式，由本人以意思表示為之為已足，初不問其為明示或默示（依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言）而有不同。本件被告抗辯：原告事後有以其子及仁聖和公司匯款至被告兒子徐俊宏帳戶清償借款，且向證人洪宗賢表示要求不要拍賣系爭不動產，要求緩期還款，願以汐止房子償還，可認原告已承認陳金樹無權代理設定系爭抵押借款及債務承擔之情事等語，為原告所否認。
⒈依被告提出其子徐俊宏之大台北商業銀行士林分行存摺影本
，於101 年3 月13日、4 月10日確有仁聖和公司分別匯款3萬元、6 萬元至此帳戶；又於同年5 月10日、6 月11日、7月10日以原告之子陳俊華名義各分別匯款6 萬元至此帳戶，有上揭存摺影本1 份在卷可稽（第84頁至第89頁），惟原告否認上揭款項為其所匯、或由其指示仁聖和公司或其子陳俊華所為之匯款，且證人陳金樹到庭證稱：是我叫我兒子匯給徐俊宏，因為徐俊宏打電話來跟我要債務，公司的錢是我叫會計去匯的等語，又依原告所提之存摺影本觀之，上揭匯款並非以原告名義所匯，且證人洪宗賢證述：約於設定抵押完成之隔天，伊要將權狀及借據還給陳金樹，陳金樹有拿利息約2 萬元給伊，要伊付給被告等語，且證人陳金樹亦證稱：
我有拿錢給洪宗賢，至於多少錢伊忘記了，至於伊何時將權狀還給原告伊忘了等語，則上揭存摺影本上之匯款人名義未以原告名義為之，尚不足以證明上揭利息及還款是原告授意支付。
⒉另證人洪宗賢到庭具結證稱：於100 年5 月匯款後，我有安
撫被告，也有通知陳金樹要還款，而於101 年2 月時，我沒有主動打電話給原告，是原告總共打給我2 、3 次電話，前
2 次，原告說她想瞭解她們家族累積的欠款有多少？第3 次她打電話來表示她有一○○○區○○街的房子很值錢，想要賣給被告的兒子來還債，被告兒子評估後，因為該房子也有鉅額的負債，沒有價值而拒絕了，第4 次也就是去年農曆過年後，我和我太太約原告及陳金樹到位在南京東路5 段的家，談如何還款，在場還有一位傭人，原告拜託我轉告被告的兒子不要查封系爭房屋，因為這是她起家的房子，她自己也說她不想欠後世的債，這世還不了，來世還是要還，要我們給她時間，讓工廠恢復運作，一、兩年內就可以還清，原告當場講完後還說希望我再借她200 萬元，而且我與原告交談過，原告沒有否認她先生借過錢，且她還說要怎麼還錢等語綦詳。（本院卷第126 頁背面、第127 頁），雖證人陳金樹證稱：原告沒有曾經與洪宗賢就本件系爭債務作協商討論（本院卷第131 頁背面）等語，則兩人證詞顯互歧異。惟按證言之證據力，固依法院自由心證認定之，惟法院取捨證言，應就證人之觀察力、記憶力、陳述力及其與證言之利害關係而斟酌之，尚非得僅因證人彼此陳述偶有紛歧，即認其全部均為不可採信。（最高法院86年度台上字第2975號判決要旨參照）。證人洪宗賢，雖居間系爭抵押權設定及借款，就本案有某種程度之利害關係，惟其於此部分證言時業經具結，且偽證罪為有期徒刑7 年以下之刑責，而其非本件借款之擔保人或抵押權人，則其當無自陷於偽證罪刑責之虞；反觀證人陳金樹為原告之配偶，與原告有近親關係，雖其自承涉及偽造文書及親屬間竊盜罪嫌部分，惟偽造文書罪為公訴罪，為有期徒刑5 年以下之罪，而親屬間竊盜罪則為告訴乃論之罪，原告並未對陳金樹提出告訴且已逾告訴期間，又陳金樹證述並未經具結，且就本件有重大利害關係，況就原告有無為事後承認或表示要清償等節相關之證述，並未涉及陳金樹是否犯罪，其陳述時並無任何刑事責任之壓力束縛，則其證詞難免有偏頗維護原告之虞，故以證人洪宗賢之證詞應較為可採。足認原告於事後確有向被告表示要清償借款，並請求不要拍賣系爭不動產，要求以另一不動產出售而清償，原告係就被告陳金樹之無權代理行為事後承認且為借款債務承擔。
㈤從而，原告既已事後承認上揭陳金樹以其名義向被告設定系
爭抵押權以擔保借款行為，揆諸上揭規定及說明，系爭抵押權設定法律關係自應回溯於100 年4 月22日簽訂系爭抵押權設定契約書時對原告發生效力。
五、綜上所述，系爭不動產設定之系爭抵押權係擔保陳金樹向被告之借款，而陳金樹尚未清償完畢，且抵押權期間尚未屆期，此為兩造所不爭執，則抵押權所擔保之債權仍存在，故原告主張依民法第767 條第1 項中段規定，請求塗銷被告系爭抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎均已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 5 日
民事第二庭 法 官 陳月雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 5 日
書記官 卓怡芳