臺灣士林地方法院民事判決 101年度重訴字第50號原 告 王俊良
陳正泰共 同訴訟代理人 林永頌律師
嚴心吟律師被 告 黃正順訴訟代理人 黃國彰
謝清福律師上列當事人間請求履行協議書事件，本院於中華民國102 年1 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第4 款定有明文。本件原告原起訴聲明「被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地所有權返還原告陳正泰與王俊良各4 分之1 土地持分，將土地交還予原告。」；嗣於訴狀送達後，因前開土地遭訴外人即抵押權人呂新華聲請拍賣並辦理查封登記，原告遂以被告給付不能而變更聲明為「被告應給付原告王俊良、陳正泰各新臺幣（下同）1,811 萬0,016 元，及自收受起訴狀繕本之日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」（見本院卷㈡第81頁），核屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，揆諸前揭規定，應予准許，先予敘明。
乙、實體方面：
壹、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：㈠兩造係親兄弟，被告黃正順為長子，原告陳正泰為次子、王
俊良為四子，另有訴外人黃正和為三子，四人之母親為訴外人陳品。坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱系爭759 地號土地）原為訴外人即兩造外曾祖父陳連照所有，其上有興建小廟祭祀土地公，陳連照為感念土地公庇佑，遂撥出系爭759 地號土地祭祀土地公，並委由訴外人陳蒼蔭管理相關事務，後由訴外人即陳連照之長孫陳家聲及訴外人陳蒼蔭之長孫陳慶同共同建立「土地公神明會」。系爭75
9 地號土地因而於36年間登記為「土地公」所有，並於93年
9 月22日改登記為「土地公神明會」所有。㈡系爭759 地號土地原興建小廟祭祀土地公，後該小廟逐漸遭
在地人事擴建為「景佑宮」，景佑宮祭祀原土地公及其他土地公；88年間，景佑宮因不服系爭759 地號土地係登記為土地公所有，遂起訴請求確認「土地公神明會」之會員就系爭
759 地號土地公同共有權不存在，原審即本院88年度重訴字第677 號（以下簡稱另案一審）民事判決雖以「土地公神明會」成立時係以已亡故之陳蒼蔭為管理人、故難認土地公神明會存在為由，因而判決「土地公神明會」會員對系爭75 9地號土地公同共有權利不存在，然「土地公神明會」會員上訴至臺灣高等法院後，臺灣高等法院89年度重上字第568 號（以下簡稱另案二審）民事判決認定，以亡故陳蒼蔭為管理人可能僅係未再選任管理人或未辦理變更登記，而將原判決廢棄，並改判「土地公神明會」會員對系爭759 地號土地有公同共有權利存在。
㈢兩造之母親陳品為土地公神明會之會員，系爭759 地號土地
又為土地公神明會所有，兩造之外祖母於84年間曾對被告及訴外人即其妻連秋蘭表示因系爭759 地號土地為陳氏家族所留下祖產，要求被告處理系爭759 地號土地，讓兩造及訴外人黃正和等4 兄弟平均分得系爭759 地號土地，由於當時被告與黃正和有金錢糾紛，故協議黃正和就系爭759 地號土地可主張之權利讓與被告，是兩造因而於86年4 月14日預先就陳品對於土地公神明會會份之繼承方式達成協議，就陳品因其會份權得對系爭759 地號土地主張之權利，約定由被告取得系爭759 地號土地應有部分2 分之1 ，原告王俊良、陳正泰各取得應有部分4 分之1 ，兩造並於當日簽定協議書（下稱系爭協議書）。嗣陳品過世後，依據神明會之會員人數恆定之民事習慣，若會員過世時，會份由共同繼承人協議推選代表一人行使，原則上係長子，是陳品之土地公神明會會員權利由長子即被告代表繼承。至100 年5 月間，土地公神明會另一會員即訴外人陳清洲退出土地公神明會，土地公神明會之形式上會員僅剩被告1 人，被告遂依據地籍清理條例第24條第1 項第2 款規定，於100 年8 月8 日將系爭759 地號土地辦理變更登記為自己所有。
㈣詎料，被告代表原告等繼承陳品之土地公神明會會員資格，
並將系爭759 地號土地變更登記為自己所有後，竟拒絕履行系爭協議書所載將系爭759 地號土地應有部分各4 分之1 移轉登記予原告2 人之協議；此外，被告及訴外人即其子黃國彰於98年8 月10日向訴外人呂新華借款，並以系爭759 地號土地設定4,800 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予訴外人呂新華，因被告及黃國彰未清償借款，呂新華遂聲請拍賣系爭759 地號土地，經本院101 年度司拍字第8 號裁定准予拍賣，被告提起抗告後，經本院101 年度抗字第65號裁定駁回，呂新華並聲請本院就系爭759 地號土地為查封登記，導致被告無法履行其移轉系爭759 地號土地應有部分各4 分之1 予原告2 人之義務，而陷於給付不能，為此爰依系爭協議書及給付不能之法律關係，請求被告給付原告2 人各相當於系爭759 地號土地公告現值7,244 萬0,064元（計算式：公告土地現值251,528 元/ ㎡×面積288 ㎡=72,440,064 元）之4 分之1 金額即1,811 萬0,016 元（計算式：72,440,064元×1/4=18,110,016元）等語。
㈤並聲明：
⒈被告應給付原告王俊良、陳正泰各1,811萬0,016元，及自
收受起訴狀繕本之日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉原告願以現金或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠土地公神明會之沿革及系爭759地號土地變更名義經過為：
⒈另案二審即臺灣高等法院89年度重上字第568 號民事判決
認定「系爭土地確由陳連照而來，並由陳蒼蔭為管理人，陳品等人係本件土地公神明會之會員，系爭土地為本件土地公神明會之會產」，是系爭759 地號土地為土地公神明會所有。此判決確定後，士林區公所93年5 月25日發給土地公神明會會員名冊乙份，會員包括訴外人陳品、陳林柿、陳美珠。
⒉訴外人陳美珠死亡，依土地公神明會原始規約規定，由訴
外人陳清洲繼承，93年6 月3 日士林區公所公告土地公神明會繼承變動會員名冊等，會員包括陳品、陳清洲，93年
7 月6 日士林區公所發給繼承變動後會員名冊。⒊93年7 月3 日推舉訴外人黃國彰為管理人，會議紀錄、規
約，93年7 月20日士林區公所同意備查黃國彰為土地公神明會管理人。
⒋93年8 月4 日士林區公所函、93年9 月1 日士林區公所函
、93 年9月17日士林區公所函及公告所有權狀系爭759 地號土地變更為土地公神明會所有。
⒌99年12月15日申請土地公神明會變動部分會員，99年12月
21日士林區公所公告徵求異議，100 年1 月24日士林區公所發給繼承變動後會員名冊。
⒍100 年1 月25日土地公神明會黃國彰連任管理人，100 年
4 月12日士林區公所知悉後，於100 年5 月4 日同意備查。
⒎100 年6 月20日陳清洲拋棄會員，100 年6 月22日士林區
公所公告對拋棄會員名冊，徵求異議，100 年8 月2 日士林區公所發給拋棄後會員名冊，至此會員名冊會員僅被告一人。
⒏因依地籍清理條例第24、25條及相關行政命令規定，100
年6 月30日前土地公神明會不可再登記為土地之所有權人，應改為自然人，100 年8 月8 日將系爭759 地號土地依地籍清理條例意旨，改為被告名下。
⒐土地公神明會之土地公現供奉於被告位於新北市○○區○○路○段000號家中，僅被告家人在祭拜。
㈡系爭協議書載明「立協議書人黃正順、陳正泰、王俊良等三
人，為辦理土地公神明會被政府依法徵收之土地全部向政府申請照價收回經達成協議條款如後。各立協議書人各分得收回土地之持分如下。黃正順貳分之壹，陳正泰肆分之壹，王俊良肆分之壹。…」，其內容係協議「土地公神明會被政府依法徵收之土地」如「向政府申請照價收回」時，如何分配持分事宜，而被政府徵收之土地即指臺北市○○區○○段○○段00地號土地，該筆土地重測前為社子段後港墘小段14
2 之3 地號，經臺北市政府工務局養護工程處於69年11月6日徵收、於69年11月11日登記，其徵收補償費經台北市政府地政處依法提存，因逾年限，已無法領取，至於系爭759 地號土地重測前為後港墘小段142 地號，由142-1 地號與142-
2 地號合併而來，與前開臺北市○○區○○段○○段00地號土地無關，故原告主張依系爭協議書，被告應將系爭759 地號土地所有權應有部分各4 分之1 移轉登記予原告2 人云云，顯屬無據。
㈢兩造之母親陳品之遺產僅有重測前社子段後港墘小段140-1
、140-2 、141-2 、141-3 、140 地號土地及48號房屋等，並無系爭759 地號土地，原告自無權請求繼承。另由前述土地公神明會會員變動及系爭759 地號土地變更登記過程可知，系爭759 地號土地登記被告名下一事，與陳品無關，故原告主張系爭759 地號土地為陳品遺產，其等有繼承權云云，並非真正。
㈣退步言，縱認原告主張系爭協議書內容意在分配系爭759 地
號土地；然證人王俊鳳到院證述「因為母親陳品說土地是祖先給的，要分給兄弟」、「協議書當時所指要分配的財產是土地公神明會廟地的財產」、「當時土地尚有其他會員共有」、「我母親想說趁還在世的時候處理也好」、「被告說他有權利去分配土地」、「那是會產，不是母親的遺產」等語，可知系爭協議書是以土地公神明會之土地為內容而約定分配，惟土地公神明會當時之會員有3 人，陳品僅其中1 人，則以公同共有權利為過戶轉讓之約定，應屬無效。此外，證人王俊鳳復稱要在陳品生前處理好，足證亦無預期將來可能除去不能之情形。故系爭協議書之內容，顯屬客觀給付不能。
㈤系爭最高限額抵押權係土地公神明會向呂新華借款所設定，
還款人當然亦應為土地公神明會，與被告及訴外人黃國彰個人無關，故原告請求被告給付系爭759 地號土地公告價值之
4 分之1 金額即1,811 萬0,016 元，自非妥適。且系爭759地號土地現由本院拍賣中，價值如何尚未確定，又計算價值尚應扣除土地公神明會之未償借款，何來價值7,244 萬0,06
4 元？原告之主張不實且不合法等語。㈥並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。
貳、本件經兩造整理不爭執事項如下（見本院卷㈡第158 頁反面至第159 頁反面）：
㈠坐落臺北市○○區○○段○○○○段000 地號土地，嗣後分
割出同小段142 之1 、142 之2 地號，後前開142 之2 地號又分割出同小段142 之3 地號，而後同小段142 、142 之1、142 之2 地號再辦理合併為同小段142 地號（見本院卷㈠第39、44頁）；而迨至68年10月11日前開142 之3 地號土地因重測編定為臺北市○○區○○段○○段00地號土地（見本院卷第40頁），另合併後之前開142 地號土地亦於68年10月20日因重測編定為臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（即系爭759 地號土地）（見本院卷㈠第44、50、52頁）。
㈡系爭759 地號土地於臺灣光復初期即36年7 月1 日首次登記
所有權人為「土地公」、管理者為「陳蒼蔭」（見另案一審卷第97頁、另案二審卷第124 頁）。
㈢日據時代土地臺帳記載「後港墘142 番地」業主為「后港墘
庄」「土地公」，事故欄載明「管理」為「陳蒼蔭」「二八番戶」，年、月、日均空白（見另案一審卷第210 頁）。又日據時代後港墘140 番地、141 番地、142 番地於日據時代土地臺帳記載係屬於連續編號205 、206 、207 ，其中編號
205 即140 番地，載明業主氏名「陳連照」，住所「后港墘庄二八番戶」，其中編號206 即141 番地載明業主氏名「陳連照」住所「后港墘庄二八番戶」，編號207 即142 番地，載明業主氏名「土地公」，住所「后港墘庄」，事故「管理」，住所「二八番地」，氏名「陳蒼蔭」（見另案一審卷第
207 至213 頁、另案二審卷第124 至126 頁、第140 至146頁）。
㈣登記為土地公所有之臺北市○○段○○段○○○號土地，前於
69年11月6 日經臺北市政府徵收，並於同年月11日辦理移轉登記（當時土地公神明會管理人為陳蒼蔭）；前開徵收補償費，因土地公神明會管理人陳蒼蔭未領取，業經臺北市政府將徵收補償費提存於臺灣臺北地方法院（提存案號：69年度存字第6262號），惟因土地公神明會逾法定時限，未領取或取回上開徵收補償費，該徵收補償費因而依法歸屬國庫（見本院卷㈠第39至43頁）。
㈤陳品育有四子一女，長子被告黃正順、次子原告陳正泰、三子訴外人黃正和、四子原告王俊良、女兒訴外人王俊鳳。
㈥臺北市士林區公所於另案一、二審（即本院88年度重訴字第
677 號、臺灣高等法院89年度重上字第568 號）民事判決確定後，於93年5 月25日發給土地公神明會會員名冊乙份，該會員名冊記載土地公神明會會員為陳品、陳林柿、陳美珠（見本院卷㈠第168 、169 頁）。
㈦嗣陳美珠死亡，陳清洲於93年5 月28日申請繼承變動會員名
冊等件，經臺北市士林區公所公告期滿無人異議，發給繼承變動後會員名冊，故土地公神明會會員即變更為陳品、陳清洲（見本院卷㈠第171 至175 頁、第244 頁）。
㈧嗣陳品死亡，被告黃正順於99年12月間申請繼承變動會員名
冊等件，經臺北市士林區公所公告期滿無人異議，發給繼承變動後會員名冊，故土地公神明會會員即變更為陳清洲及被告黃正順（見本院卷㈠第195 至197 頁）。
㈨土地公神明會於100 年6 月20日召開大會，經全體會員即陳
清洲、被告黃正順同意陳清洲拋棄會員權利（見本院卷第20
6 至209 頁），土地公神明會即向臺北市士林區公所申請土地公神明會會員拋棄案等件，經臺北市士林區公所公告期滿無人異議，發給拋棄後會員名冊及系統表各1 份，故土地公神明會會員即變更為被告黃正順1 人（見本院卷㈠第210 至
214 頁）。㈩土地公神明會會員變更為僅被告黃正順1 人後，即依地籍清
理條例第24條第1 項第2 款規定：「於申報人於收到直轄市或縣（市）主管機關驗印之神明會現會員或信徒名冊、系統表及土地清冊後，應於三年內依下列方式之一辦理：....二、依規約或經會員或信徒過半數書面同意，申請神明會土地登記為現會員或信徒分別共有或個別所有。」，於100 年8月8 日將系爭土地辦理變更登記為會員即被告黃正順1 人所有、登記原因為共有型態變更（見本院卷㈠第228 至235 頁）。
參、本院之判斷：原告起訴主張兩造之母親陳品為土地公神明會會員之一，依民事習慣，陳品過世後之土地公神明會會員權利由長子即被告代表原告等繼承人繼承，故兩造於陳品生前之86年4 月14日預先對陳品就土地公神明會會份之繼承方式達成協議，就陳品因其會份權得對系爭759 地號土地主張之權利，約定由被告取得系爭759 地號土地應有部分2 分之1 ，原告王俊良、陳正泰各取得應有部分4 分之1 等語，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
一、所謂「神明會」係以崇拜特定神明為主要目的，由特定多數人所組織之團體，其並無獨立人格，乃為多數人所結合之總合體，具有社團性質；處分會產時，亦應經全體會員之同意。因神明會以崇拜神明為主要目的，故多由會內自行雕刻神像以供會員參拜，亦有不自雕刻神像而奉祀公廟之神明者。神明會既以祭祀神明為其主要目的，如決議不再祭祀神明，即應認其目的事業已不能完成而解散。神明會解散時，主要財產為土地，關於土地之處分，如會員總會有所決議，即應從其決議，若無決議，即從規約或習慣，原則上應按會員股份，由各會員取得土地之應有部分。（參閱台灣民事習慣調查報告〈六版〉第640 、654 、682 、683 、705 、706 頁）。復按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條第2 項定有明文。
二、經查，兩造雖於86年4 月14日簽立協議書，約定：「立協議書人黃正順、陳正泰、王俊良等三人為辦理土地公神明會（被政府依法徵收之土地全部向政府申請照價收回土地經達成協議條款如后。一、各立協議人各分得收回土地之持分如下。黃正順貳分之壹、陳正泰肆分之壹、王俊良肆分之壹....。」，有系爭協議書附卷可稽（見本院卷㈠第9 頁）。然86年間系爭759 地號土地仍登記為「土地公神明會」所有，有土地登記謄本可稽（見本院卷㈠第19頁），且當時土地公神明會之會員為陳品、陳林柿、陳美珠，此有卷附土地公神明會會員名冊可參（見本院卷㈠第169 頁），是斯時兩造均非土地公神明會之會員，依前述土地公神明會處分會產時，應經全體會員同意之民事習慣，兩造於86年間原即無權為系爭協議書之約定；而據證人即兩造之姊妹王俊鳳到庭證稱：「兩造簽立系爭協議書係因為母親陳品說土地是祖先給的，要分給兄弟。協議書當時所指要分配的財產是土地公神明會廟地的財產。」、「母親到我家裡聊天提到，說前幾天被告叫原告到家裡簽協議書，說要辦理廟地分配的事情，我母親想說趁還在世的時候處理也好....。」、「被告說廟地陳清洲也知道土地不是他們家的，而是陳氏祖先大房陳家聲的，所以被告說他有權利去分配土地。」、「土地公神明會的會產是我母親即陳品的財產，兩造當然可以將會產辦理移轉登記到自己名下。」（見本院卷㈠第274 頁正反面、第275 頁反面），足見當時土地公神明會之會員陳品並未徵詢其他會員陳林柿、陳美珠之同意，逕將土地公神明會唯一會產即系爭
759 地號土地納為陳品一家之私產，任令其子即兩造就系爭
759 地號土地為產權之分配約定，違反神明會會產無論係由何人提供均屬全體會員公同共有之民事習慣，則土地公神明會是否仍具多數人結合之社團性、是否仍實質存續，以及是否陳品為謀鞏固其一家對於系爭759 地號土地之產權利益，虛報實質上早已解散之土地公神明會仍屬存續，俾向臺北市士林區公所申請發給土地公神明會會員名冊，已非無疑。
三、復查：㈠依被告所提出土地公神明會管理人即被告之子黃國彰於99年
12月15日造具之土地公神明會會員總系統表所載，立會人為陳連照之長孫陳家聲與其配偶陳詹會，以及陳蒼蔭之長孫陳慶同與其配偶陳林柿，陳家聲死亡後會份由養女陳勉繼承，陳勉死後，其子陳正義則拋棄會份之繼承，又陳家聲之配偶陳詹會死亡後，其會份由陳品繼承，陳品死後，會份由長子即被告黃正順繼承，另陳慶同與配偶陳林柿死亡後，其等之會份均由長女陳美珠繼承，陳美珠死後，其會份則由長男陳清洲繼承，此有上開會員總系統表可稽（見本院卷㈠第197頁），是迄至99年底為止，土地公神明會之會員僅餘陳清洲與被告黃正順，迨至100 年6 月間陳清洲拋棄會員權利後，土地公神明會會員僅餘被告黃正順1 人（見兩造不爭執事項㈨）。
㈡惟考之前述「神明會」係以崇拜特定神明為主要目的，由特
定多數人所組織之團體，其並無獨立人格，乃為多數人所結合之總合體。而據證人陳清洲到庭證稱：「我本來不知道我是土地公神明會的會員，是被告於民國70幾年間來找我，表示土地是黃正順那房祖先的，但原來登記管理人是我們這一房祖先陳蒼蔭，現在要辦回來（但是要辦回誰的名義我不清楚），當時我祖母陳林柿還在世，我祖母表示說既然土地是我們祖先的，提供印章等資料配合被告去辦理，但我們家不要這些利益。」、「黃正順辦回來以後要我簽章，並向我表示會員其中一位是陳品，另外一位是我，我不知道原來的會員是誰。」、「我不知道我是繼承誰的會份。陳美珠是我母親....。」、「土地公神明會系統表上陳蒼蔭該房會員只有我寫我的名字之原因，我也不清楚，因為都是黃正順在辦，我有跟我弟弟說土地公神明會的事，但我弟弟也不管這種事。」、「土地公神明會100 年6 月20日之會議我沒有參加，是黃正順他們一家事後拿來給我簽名及蓋章，並表示要我拋棄會員權利，這樣他們才好辦事，之後我也協同被告他們到區公所去辦理拋棄。」、「該份會議紀錄的內容我沒有印象，但是我們本來就沒有要這部分的權利。」等語（見本院卷㈡第73、74頁），足見陳蒼蔭該房自陳林柿以下之陳美珠、陳清洲，均無參與土地公神明會之意，渠等僅係被動地配合被告及其母陳品之要求而辦理會份之承繼及向行政機關辦理登記，遑論渠等有參拜或供奉土地公之作為，且證人陳清洲一再證稱系爭土地係陳連照該房所有，甚至應被告之要求拋棄神明會之會員資格，導致神明會會員人數僅餘被告1 人，則依前揭說明，該土地公神明會顯然已失其設立目的，亦失其人之組合之社團性質。
㈢再查，陳品於86年7 月7 日向臺北市士林區公所申辦土地公
神明會管理人變更登記時所檢附之說明書中記載：先祖陳連照為感念土地公庇佑，遂撥出系爭土地祭祀土地公，並委由其弟陳蒼蔭管理神明會事務，其後傳至陳連照之長孫陳家聲以及陳蒼蔭之長孫陳慶同，二人遂各自協同配偶陳詹會、陳林柿，於昭和十五年正式立會，以宣揚道教教義，發揮宗教仁愛精神為宗旨等情，有上開說明書可稽（見另案一審卷第48頁），惟倘若陳品前開說明書內容屬實，當應自陳連照時起，即於系爭759 地號土地上供奉特定土地公神尊，並有相關土地公神明會之運作紀錄及收支帳目可考，惟土地公神明會管理人即被告訴訟代理人黃國彰於本院審理時陳稱：「土地公目前在被○○○區○○路○段○○○ 號家中供奉....。」、「我小時候就看到土地公在家中，但我搬過好幾次家，每一次家裡都有土地公，一開始土地公如何移駕到家中我不知道... 。」、「新店家中的土地公，目前只有家人在祭拜。
」、「（問：土地公神明會目前有什麼樣的運作及經營？）自民政局93年核准土地公神明會的會員清冊後，在家中供奉及祭祀土地公，另於98年8 月10日以土地公神明會名義向訴外人呂新華借款4 千萬元以系爭土地抵押，向他人購買763地號土地，準備與759 地號土地合併，可作為各種使用及處理（包含處分該土地）。」等語（見本院卷「㈡第89頁正反面），另被告訴訟代理人在庭亦陳稱：「被告黃正順結婚以後就與其母親陳品隨著住處的搬遷土地公也一併遷移並於住所供奉土地公，我向被告黃正順詢問，被告表示以前有些住所是租的，沒有辦法回想土地公當時由最初祭祀地移駕到被告住處及土地公神明會供奉之經過。」、「被告黃正順結婚以前祭祀土地公的方式他不清楚，也不在意，因為都是陳品在處理，陳品在祭祀土地公的時候，被告也會參加。」、「被告結婚之後曾與陳品同住一段時間，之後才分開居住，分開住以後，土地公就在被告住處供奉並祭祀，直到現在。」等語（見本院卷㈡第158 頁反面），顯然系爭759 地號土地上並無土地公神明會供奉之土地公存在，且土地公神明會會員即被告與管理人黃國彰對於神明會所供奉之土地公神尊歷年來如何移駕至他處祭祀，以及神明會多年來內部之運作與經營，均交代模糊不清，復稽之證人陳清洲前開證述，則陳清洲與被告承襲先人相繼為土地公神明會之會員，均未能具體指明自古以來全體會員及族人於何特定地點、參拜何尊土地公神明，兩造復均否認坐落於系爭759 地號土地上之景佑宮所供奉之土地公為土地公神明會所參拜之土地公，陳清洲甚至不知其為土地公神明會之會員，嗣並應被告要求拋棄會員資格，致土地公神明會會員僅餘被告1 人，該土地公神明會顯難認係屬多數人結合以崇拜土地公為目的之團體，益徵土地公神明會已不具備民事習慣上神明會之定義及要件。被告雖抗辯土地公神明會之土地公原係陳品祭拜，後隨被告歷次搬家而陸續遷移，土地公均係在家中供家人祭拜云云，並提出照片數幀為佐（見本院卷㈡第154 至156 頁），然被告自承其於結婚前並未與陳品同住，對於祭祀土地公之方式並不清楚等語（見本院卷㈡第158 頁反面），且原告亦陳稱：
「被告婚前、婚後，陳品幾乎都與原告王俊良同住，原告王俊良未曾聽過其母親陳品提及土地公神明會有祭拜土地公一事，陳品亦無自己供奉、祭拜土地公」等語明確（見原告10
2 年3 月4 日民事表示意見狀），則被告所述是否屬實，已非無疑；縱認被告前開所辯及照片非虛，惟稽之證人陳清洲前開證述，於陳林柿、陳美珠、陳清洲均無參與土地公神明會真意之情形下，被告在家供奉土地公亦僅係被告私宅所供奉之家神，核與神明會係多數人結合以崇拜特定神明為目的之團體有別，否則豈非自宅中有供奉神明之每一家戶均得各自設立神明會？是被告前開所辯，自不足作為土地公神明會仍屬存續之證明。
㈣參以地籍清理條例第24條之立法意旨載明「按臺灣民事習慣
調查報告認為，神明會乃為多數人所結合之總合體，屬公同共有關係。又民法第828 條規定，公同共有物之處分及其他權利之行使，除公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，惟為清理神明會土地，並便於日後共有土地之處分，爰於第一項第二款規定依規約或經會員或信徒過半數書面同意，可申請神明會土地更名登記為現會員或信徒分別共有或個別所有，以減少公同共有土地使用及處分之困擾。」顯然係為清理神明會土地之政策性目的，而立法允許神明會土地更名登記為現會員或信徒分別共有或個別所有，以減少公同共有土地使用及處分之困擾。惟該規定並未否定神明會之土地為神明會會員公同共有之性質，而徵諸神明會之設立原係基於崇拜特定神明為主要目的而為人的結合，會份之繼承有其習慣，財產亦為公同共有，則神明會會員相互間就神明會之運作、會產之處分上有相互約束、制衡之作用，然承前所述，本件土地公神明會實質上早已失其供奉土地公之目的，依證人陳清洲前開證詞，更不具多數人的結合性，顯已無從透過神明會會員間相互約束、制衡維持神明會之運作及會產之管理、處分，則依民事習慣，陳品或被告原應將土地公神明會解散並清算會產，然地籍清理條例96年公佈施行後，因同法第24條第1 項第2 款規定「依規約或經會員或信徒過半數書面同意，申請神明會土地登記為現會員或信徒分別共有或個別所有。」，被告竟為圖一己之私，要求陳清洲拋棄神明會會員資格，以遂其將土地公神明會之唯一會產即系爭759 地號土地依上開規定登記為自己個別所有之目的，其行使權利、履行義務顯然違反誠實及信用方法，本於誠信原則發展而出之法律倫理（權利失效）原則，於有權利人撤銷被告就系爭759 地號土地所有權登記前，被告自不得行使系爭759 地號土地之所有權權能。
㈤綜上各節，系爭土地公神明會早已失其祭祀土地公之目的及
其多數人結合之社團性質，當應解散並行清算，依首揭說明，被告得按其會份取得系爭759 地號土地之應有部分，惟按會員死亡後，其繼承人有數人時，依目前習慣，繼承人間如無特約，且未分割遺產，繼承人間有共同繼承之意思時，神明會仍以其長子為全體繼承人之代表（參閱台灣民事習慣調查報告〈六版〉第720 頁），準此，會員死亡後，繼承人有數人時，出名繼承會份之人僅為全體繼承人之代表，其因該會份所獲利益或權利實質上仍為全體繼承人所公同共有。準此，被告既係陳連照以降代表陳連照全體繼承人行使神明會會員權利義務之人，除有自行拋棄會員權利之情形，土地公神明會之會產於清算後，被告按其會份取得系爭759 地號土地之應有部分，實質上即應為陳連照之全體繼承人所公同共有，非經全體繼承人同意，兩造均不得納為自己私有財產而為處分。是本件土地公神明會於清算後，縱使被告按其會份取得系爭759 地號土地全部，然系爭協議書於陳連照全體繼承人同意或承認前，尚不生效力，原告2 人自不得執系爭協議書請求被告將系爭759 地號土地應有部分各4 分之1 移轉登記予原告2 人，且系爭協議書既尚未生效，自亦不生給付不能之情形。原告自無依系爭協議書及給付不能之法律關係，請求被告負損害賠償責任之餘地。
四、從而，原告2 人依系爭協議書及給付不能之法律關係，請求被告給付原告2 人各1,811 萬0,016 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，即屬無據，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回之。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一審酌論述，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 3 月 15 日
民事第一庭 法 官 陳燁真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 15 日
書記官 劉淑慧