臺灣士林地方法院民事判決 101 年度重訴字第509號原 告 新生資產管理股份有限公司法定代理人 廖文清訴訟代理人 劉芮伶
謝佳純被 告 何佳玲訴訟代理人 許燕輝上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國103 年3 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟零陸拾柒萬零肆佰陸拾捌元，及如附表所示之利息及違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣參佰伍拾伍萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠訴外人即被告之父何炎元邀同被告及訴外人詹寶英、何詹森
、何維揚（下合稱詹寶英等3 人）為連帶保證人，於民國85年10月28日向訴外人大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）借款新臺幣（下同）2,000 萬元並簽立借據（下稱系爭借據），約定借款期間自同日起至115 年10月28日止，利率依週年利率8.45％計付，借款人應按月償還本金與利息；如借款人未依約支付本息，全部借款即視為到期，除應按前開約定利率計付遲延利息外，另本金自應償付日起，逾期在
6 個月以內部分按上開約定利率10％，逾期超過6 個月部分按前揭約定利率20％加付違約金（下稱系爭借款）；何炎元並以其所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號、民權段752之28地號土地（下稱板橋區土地），暨其上大庭段9844建號即門牌號碼新北市○○區○○街○○號1 樓建物與同段9845建號即門牌號碼新北市○○區○○街○○號2 至7 樓建物（下稱公館街建物，與板橋區土地合則稱系爭抵押物）設定抵押權以擔保系爭借款。詎何炎元自第一期約定繳款日即85年11月28日起即未依約還款，大眾銀行乃於90年12月25日，以實際貸款總餘額本金1,937 萬8,536 元，及自89年10月28日起至清償日止，按週年利率8.45％計算之利息，暨自89年11月29日起至清償日止，逾期6 個月內，按約定利率10％，逾期6個月者，按約定利率20％計算之違約金為執行債權，向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請對何炎元、被告及詹寶英等3 人為強制執行，經新北地院以91年度民執天字第459號強制執行事件（下稱459 號執行事件）受理在案，並執行何炎元、何維揚、詹寶英之存款債權，合計僅受償執行費用
8 萬9,977 元。㈡大眾銀行於91年12月10日，將因系爭借款所生對何炎元、被
告及詹寶英等3 人之一切權利讓與原告，並依金融機構合併法第15條第1 項第1 款及第18條第3 項之規定公告，則系爭借款所涉債權已合法移轉予原告並對被告生效。後原告於92年6 月間向新北地院聲請對何炎元為強制執行，經新北地院以92年度執字第16662 號強制執行事件（下稱16662 號執行事件）拍賣系爭抵押物，並於同年12月4 日由原告以底價承受，惟系爭借款迄今尚有本金1,153 萬1,020 元，及自92年12月5 日起至清償日止，按週年利率8.45％計算之利息，暨自同日起至清償日止，按上開約定利率20％計算之違約金未獲清償。被告為系爭借款之連帶保證人，自應負連帶清償之責。為此，依連帶保證及債權讓與之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應給付原告1,153 萬1,020 元，及自92年12月5 日起至清償日止，按週年利率8.45％計算之利息；暨自同日起至清償日止，按上開約定利率20％計算之違約金；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠伊係自99年11月24日起陸續收受本院99年度司執字第00000
號執行命令時，始知悉何炎元未經伊同意，即將伊列為系爭借款之連帶保證人。伊未親自在系爭借據上簽名或蓋章，系爭借據上所蓋印之印章乃一般電腦排版之快速印章，亦非具有法律效力之印鑑章。且伊於85年間在訴外人中華航空股份有限公司（下稱華航公司）處擔任空服員，於系爭借據上所載對保日即85年10月3 日，自8 時20分許即至松山機場航訓區組員任務簽派中心報到，旋與華航公司CI607 號班機之機組人員共同乘車至桃園中正國際機場進行勤前準備，於同日10時45分許搭乘該號班機飛往香港機場，約於同日12時30分抵達；在香港機場停留1 時10分後，復於同日13時40分許搭乘華航公司CI608 號班機返回桃園中正國際機場，班機抵達時間為同日15時10分，自機場出關後搭乘公務車返回松山機場時約為同日17時30分許，並無出席對保之可能，大眾銀行對保不實。
㈡次系爭借款之借款申請書及調查表（下稱系爭借款申請書）
上所載申請日與系爭借據上所載對保日為同一日即85年10月
3 日，而系爭借據簽核日期為同年月28日，故系爭借款申請書於對保日尚未送件至大眾銀行，大眾銀行亦未對被告進行票信與債信查詢或審查應准核貸之金額；大眾銀行在與詹寶英對保時，系爭借據上復無關於金額、利率、借款期間等之記載，保證人完全不知保證額度、借款種類、利息，故大眾銀行與被告間未就消費借貸金額及保證契約達成意思表示合致，消費借貸契約並未成立，保證契約無效。
㈢再系爭借款乃何炎元及其子為從事毛衣加工事業，以公館街
建物為擔保向大眾銀行借貸資金周轉，惟何炎元故意隱瞞事實真相而對保證人稱係為蓋屋始借款；大眾銀行亦未提供相關毛衣加工之徵信調查紀錄，明知實際借款人無任何一家毛衣加工廠，竟隱瞞真實情況，誘使對方當事人做錯誤意思表示，故何炎元與大眾銀行應屬通謀虛偽意思表示，系爭借款契約自始無效，保證契約則失所附麗，且何炎元與大眾銀行之上開行為，暨大眾銀行根本未為對保即勾結何炎元擅自偽填借據，亦屬詐欺行為，伊得撤銷被詐欺之意思表示。又系爭借據第6 項特別約定事項係變造增加之特約條款，授信約定書（下稱系爭授信約定書）上亦無借款人與保證人之簽名，復未經消費者審閱，依92年1 月22日增訂之消費者保護法第11條之1 規定，該等定型化契約條款均不構成契約內容，且依消費者保護法第12條規定，該契約亦不生效力。另依銀行法第12條規定（按：應為89年11月1 日增訂之同法第12條之1 第1 項、第2 項之誤），銀行辦理自用住宅放款及消費性放款時，不得要求借款人提供保證人或連帶保證人；且銀行法第12條第2 項（按：應為同法第12條之1 第3 項之誤）違反88年4 月21日增訂之民法第739 條之1 規定，使保證人負擔非其所能控制之危險，違反平等互惠原則，依此簽訂之保險契約應屬無效。
㈣又大眾銀行未經核貸即行對保，行使權利違反誠實信用原則
，伊得依民法第754 條規定，向原告終止保證契約。且大眾銀行未使用獨立之保證契約而令主債務人及保證人在同一份借據中簽名，並恣意使用定型化借據契約條款，系爭授信約定書亦為背面分開之獨立2 頁，契約當事人地位不對等，契約條款內容欠明確及不合理轉嫁風險，並有諸多違反法律規定情事，嚴重違反公平交易原則，系爭借據於對保時復未經記載金額、利率、借款期間，故依民法第750 條規定，伊亦得請求除去保證責任。
㈤另大眾銀行雖曾於90年間對伊申請發支付命令，經新北地院
核發90年度促字第34209 號支付命令（下稱系爭支付命令），惟伊業對系爭支付命令之確定證明書聲請撤銷獲准，故系爭支付命令不生效力，伊與大眾銀行間之保證契約亦不成立。而大眾銀行將債權讓與原告，惟伊未曾看過登報公告，原告迄今亦未合法送達債權讓與通知，該債權讓與對伊不生效力。
㈥末依100 年11月9 日公布修正之銀行法第12條之2 規定，因
自用住宅放款及消費性放款而徵取之保證人，其保證契約自成立之日起，有效期間不得逾15年，則縱認伊為系爭借款之連帶保證人，該保證契約自85年10月3 日訂立起迄今已逾17年，亦已失其效力云云，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、查何炎元為被告之父，詹寶英為被告之母。何炎元曾邀同詹寶英等3 人為連帶保證人，於85年間向大眾銀行借款2,000萬元並簽立系爭借據，並以系爭抵押物設定擔保金額本金2,
400 萬元之第一順位最高限額抵押權以為擔保，於同年10月23日登記完畢。因何炎元自第一期約定繳款日即同年11月28日起即未依約還款，大眾銀行乃於90年6 月間聲請對何炎元、被告及詹寶英等3 人發支付命令，經新北地院於同年月29日裁准核發系爭支付命令並作成支付命令確定證明書後，大眾銀行旋於同年12月25日向新北地院聲請對何炎元、被告及詹寶英等3 人為強制執行，據該院以459 號執行事件執行何炎元、何維揚、詹寶英之存款債權而受償執行費用8萬9,977元，惟尚有執行費用4 萬5,673 元及系爭支付命令所載全數債權未獲清償。嗣大眾銀行於91年12月10日，將對何炎元、被告及詹寶英等3 人間因系爭借款所生一切權利（含該債權之擔保）讓與原告，並在92年10月8 日民眾日報上刊登債權讓與公告，原告即於同年6 月3 日向新北地院聲請對何炎元、被告及詹寶英等3 人為強制執行，執行之債權額則為本金1,937 萬8,536 元，及自89年10月28日起至清償日止，按週年利率8.45％計算之利息，暨自同年11月29日起至清償日止，逾期6 個月內，按上開利率10％，超過6 個月者，按上開利率20％計算之違約金。俟新北地院以16662 號執行事件受理，並委託訴外人臺灣金融資產服務股份有限公司（下稱金融資產公司）辦理系爭抵押物拍賣程序，原告乃於同年12月
4 日以底價承受系爭抵押物，金融資產公司即於同年月22日做成分配表，定於93年1 月13日進行分配，原告則於該分配期日受分配1,383 萬6,678 元，復於同年月28日補繳上開價金與其應受分配額之差額，新北地院乃在債權憑證上加註執行結果後，於同年4 月7 日退還債權憑證予原告，經原告於同年月13日收受。又被告前於100 年3 月18日，以未合法收受系爭支付命令為由，聲請新北地院撤銷前揭確定證明書，新北地院書記官乃於100 年4 月18日就系爭支付命令確定證明書關於被告部分作成撤銷處分書，原告不服而對該撤銷處分書提出異議，仍經裁定駁回確定等情，有系爭借據及系爭授信約定書（見本院卷一第11至12、165 頁背面，卷二第58、78頁）、新北地院91年9 月30日板院輔91執天字第459 號債權憑證（見本院卷一第13至14頁）、最高法院100 年度台抗字第907 號裁定（見本院卷一第40至41頁）、土地及建物登記謄本與異動索引（見本院卷一第65至106 頁）、16662號執行事件分配表（見本院卷一第110 至113 頁）、新北地院93年2 月5 日92板院通民執天16662 字第4079號權利移轉證書（見本院卷一第114 頁）、大眾銀行借款申請書及調查表（見本院卷一第244 頁、卷二第57頁；下稱系爭借款申請書）、國民身分證正反面影本（見本院卷一第245 頁）、同意書（見本院卷二第57頁背面）、抵押權設定契約書（見本院卷二第58頁背面）、民事聲明異議狀（見本院卷一第296頁）、民事聲請撤銷支付命令確定證明書狀（見本院卷一第
298 至302 頁）、新北地院書記官處分書（見本院卷二第
113 頁背面）附卷可稽，並據本院依職權調取459 號、16662 號執行事件全卷核閱屬實，復為兩造所不爭執（見本院卷一第47頁背面至48頁，卷二第7 頁），均堪信為真實。
四、本院之判斷：原告主張被告為系爭借款之連帶保證人，應負連帶清償責任等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者，厥為：㈠被告與大眾銀行間是否成立連帶保證契約？㈡如㈠為是，該連帶保證契約是否合法有效？被告得否請求撤銷意思表示、終止保證契約或除去保證責任？㈢原告是否合法受讓連帶保證債權，得請求被告給付？㈣原告之請求是否已罹於時效？茲就上開爭點分敘如後：
㈠被告與大眾銀行間確有成立連帶保證契約：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。而原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例意旨參照）。原告主張何炎元邀同被告擔任系爭借款之連帶保證人，揆之前揭規定及說明，自應由原告就此有利於己之事實負舉證之責；惟倘原告已有適當之證明，被告亦應更舉反證以為推翻。
⒉次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立；稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，此觀民法第153條第1 項、第739 條規定即明。又保證債務之連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此觀之民法第272 條第1 項規定連帶債務之文義甚明（最高法院88年度台上字第1815號判決意旨參照）。準此，連帶保證契約乃諾成契約，於雙方當事人就連帶保證人願與主債務人負同一清償責任有意思之合致時，即足成立，本不以作成書據或對保為契約成立之要件，更不以使用印鑑章為必要（最高法院46年台上字第163 號、19年上字第1838號判例、95年度台上字第1242號判決意旨參照）。
⒊經查：
⑴原告主張何炎元邀同被告擔任系爭借款之連帶保證人乙節，
業據提出前揭在「連帶保證人」欄書有「何佳玲」簽名之系爭借據可憑。經被告聲請送鑑定，由兩造合意選任法務部調查局為鑑定人（見本院卷一第282 頁）後，據該局就系爭借據上所載「何佳玲」簽名之筆跡（編定為甲類筆跡），與兩造均不爭執乃被告親自所為之被告於102 年3 月29日當庭簽名筆跡（見本院卷一第128 頁）、在本件訴訟程序中之書狀（見本院卷一第39頁背面、58、144 、286 、312 至313 頁，卷二第14、27頁背面）、新北市汐止區戶政事務所印鑑卡、印鑑登記申請書、印鑑登記證明申請書（本院卷一第192至198 、304 頁）、銀行印鑑卡、信用卡申請書及開戶文件原本（見本院卷一第204 至205 、208 、214 至215 、247、252 至253 、254 、256 、259 至260 、304 至307 、31
0 頁）等文書上簽名之筆跡（編定為乙類筆跡）以特徵比對鑑定而覆以：甲類筆跡與乙類筆跡筆劃特徵相同等語，有法務部調查局問題文書鑑識實驗室103 年1 月27日調科貳字第00000000000 號鑑定書存卷可參（見本院卷二第80至82頁）。再酌諸系爭借據上所書「何佳玲」簽名筆跡與前開文件原本上被告本人簽名之字跡互核以觀，尤見兩者之筆順、結構、書寫習慣確甚屬相似，要無明顯不同之情形乙節，足認系爭借據上之「何佳玲」簽名應係被告本人所為無疑。被告空言泛稱系爭借據上之簽名非其所為，且其名字筆勢筆法特殊，與系爭借據所載「佳」、「玲」2 字寫法明顯不同，況臨摹其簽名並非難事云云，顯非可採。至被告聲請再將系爭借據送請內政部警政署刑事警察局進行筆跡鑑定（見本院卷二第112 頁背面）。惟兩造既已合意指定法務部調查局進行鑑定，該局鑑定之結果亦無何等瑕疵可指，則被告自應受此合意之拘束，不能因受不利判斷，即任行要求重行鑑定，且本件亦無重行鑑定之必要。被告徒以系爭借據上「佳」、「玲」二字之寫法與其本人簽名不符云云，陳謂應再為鑑定，同為不可採取。
⑵次徵諸證人即負責系爭借款對保事宜之前大眾銀行員工劉慧
琴到庭結證稱：伊曾在大眾銀行工作，並辦理銀行放貸款業務，約在14、15年前離職；一般對保流程須當面見到本人，要親簽，然後審核本人之身分證；對保時，伊記得一定會給當事人簽借據，保證人還有一些其他要簽的文件，但係何等文件伊已經忘記了，因伊已經離開很久了，保證人一定會在借據上簽名；對保時，係於銀行營業時間內，在大眾銀行固定辦理對保之地點即2 樓辦理，因銀行有錄影機，應該有錄影；伊辦理對保案件時，通常蓋章是伊等幫保證人當場蓋，且會跟保證人解釋要蓋在那邊，也會說借據裡面大概內容，因為怕他們蓋錯，但是簽名一定是要他們親自簽名，蓋完章後印章便當場還給客戶；（問：系爭借據是否你對保？）這是伊蓋的印章，應該係伊對保的，伊不記得這件借款之情形，也沒有印象是何時跟借款人與保證人對保，或是一起對保或分開對保，因為太多年了；（問：是否可以確認如果這件借款是你辦理對保，都有跟借款人、保證人親自對保過？）對，這是銀行規定一定要做的；（問：系爭借據上連帶保證人中有記載一位何佳玲，有無印象跟他對保過？）一定是有對保的，但人伊真的不記得；系爭借款並非伊辦的唯一案件，伊沒有辦法計算出辦理過多少對保案件，因為很多，在大眾銀行時大約有2 、3 年都在辦理對保業務；伊離開這個工作很久了，且現在的工作跟銀行的工作一點關係都沒有；有時對保動作會配合大家時間，要所有人都到場，案子簽完後，會送到主管、總行，才會確定錢可以撥下來，伊說的案子通過就是錢可以撥下來的意思。所以對保動作有可能會在有些相關文件還沒有補齊之前先對保，但至少對保的時候，金額、利率、借款期間等借款條件都已經先寫清楚了，會不會撥款要等內部簽核，要等伊等內部的文件需要補齊，才會把案件送去審核；伊對保時有蓋日期，是10月3 日，借款金額、利率在伊對保時確定有寫上去；伊會告知借款金額、利息、分期攤還年限是幾年，伊所謂的時間就是指分期攤還年限，例如10年、20年、30年。但什麼時候會貸下來，也就是撥款下來的日期，亦即借款開始日期，伊真的不知道等語（見本院卷一第277 頁背面至281 頁）。衡諸劉慧琴與兩造均無親誼或僱用關係，且早於14、15年前即自大眾銀行離職，現亦非從事銀行相關業務，當無故為虛偽證言或偏袒任何一方之必要；而劉慧琴雖無法記憶是否曾與被告本人辦理對保，亦未能逐一列舉借款人及保證人除借據外應簽立之文件為何，然自其於85年間辦理系爭借款對保事宜起迄至102 年8 月16日到庭證述止，已有近17年之久，其離職猶逾10年以上，衡情難免記憶相對模糊，且其在任職期間內復曾經手多件放款案件之對保事宜，非僅辦理系爭借款之對保，實難期劉慧琴就系爭借款對保當時之詳細過程、各借款人與保證人之相貌及人別、所有應請借款人及保證人簽立之文件內容等細節事項，均能在10數年後仍為鉅細靡遺之記憶及證述，則劉慧琴縱對上揭事項答以「不記得」、「沒印象」，亦誠為事理之常，堪認劉慧琴前開證言應屬信實可採。準此，劉慧琴於辦理對保業務時，既均會請保證人在借據上親自簽名，益見劉慧琴確有與被告本人辦理系爭借款之對保事宜，系爭借據上之簽名亦為被告本人自行書立，彰彰明甚。況授信審核對保僅為銀行內部稽核及風險控制之方法，於借貸、保證契約之成立生效不生影響。是被告以劉慧琴證稱對被告本人沒有印象，且對諸多問題均以「不知道」、「不清楚」、「不記得」等空洞語氣作答為由，遽謂劉慧琴未與被告接觸過，對保不實，應視為自認無對保事實，被告亦免去舉證責任云云，已殊無可取，更遑論劉慧琴僅為證人，非本件訴訟之當事人，其所言無民事訴訟法關於「自認」規定之適用，被告曲解民事訴訟法之舉證責任法則而任意攀附援引，尤屬錯誤。⑶再按保證契約係保證人與債權人間所締結之契約。保證債務
之存在，固以主債務之存在為前提，惟保證契約與主債務人及債權人間所成立之債權債務契約，究屬二個獨立存在之契約。非可因保證債務有其從屬性，或因該二契約形之於同一書面上，即可置保證契約之獨立條款於不論（最高法院85年度台上字第2448號判決意旨參照）。基於保證契約之獨立性，保證契約之成立僅以保證人與債權人就保證人願與主債務人負同一清償責任一事達成意思表示合致為要，而該被保證之主債務並不以在保證契約成立時已現實發生之債務為限，苟依保證人及債權人之認識，債務之內容與範圍已屬可得確定者，例如針對特定交易所生之單一債務，或係基於一定法律關係而將來可能陸續發生之數筆債務，亦得就此等將來之債務達成保證契約之意思表示合致。至於保證契約成立後，主債務人與債權人間之債權債務契約仍因故未能成立或有無效事由，或其約定之內容與保證人依保證契約應擔保之範圍不符，僅屬債權人得否請求保證人履行保證債務及履行範圍為何之問題，不得與保證契約之意思表示合致與否混為一談。查：
①觀諸系爭借據上記載：「茲向貴行借款新臺幣貳仟萬元整，
約定條件如左：一、借款期間：自民國85年10月28日起至民國115 年10月28日止。二、借款利息按左列第3 項方式計算：利息按年率9.25％計付，嗣後貴行基本放款利率調整時，自調整日起改按貴行新通告基本放款利率加年率1.04％計付。三、還本付息按左列第1 項方式繳付：本借款自借款日起以每個月為1 期，共分360 期，第1 期至第359 期按30年之年金法按期平均攤還本息，第360 期按實際餘額清償。四、遲延利息：借款到期或視為全部到期未立即償還時，按約定利率計付遲延利息。五、違約金：逾期償還本金、利息或本息時，按借款總餘額，自應付償日起，逾期在六個月以內部分照約定利率百分之十，逾期超過六個月部分照約定利率百分之二十加付違約金。」等內容，顯見系爭借據上業已表明主債務之種類為何炎元向大眾銀行之「借款」，並就利息、遲延利息、違約金等項詳加規範，凡曾審視該借據之人均能知悉，並無誤解之可能。而參之劉慧琴前揭證詞，可知被告除曾親自對保及在系爭借據上簽名外，系爭借據於對保當時確經載明借款金額及利率，劉慧琴復已再次告知借款金額、利率及分期攤還借款年限等情以觀，足認被告應已認識所保證之債務內容及範圍甚明；至系爭借款之申請日、實際撥付時間及借貸起迄日之具體日期為何，核非特定系爭借款內容及範圍所必要，即要不影響被告與大眾銀行對被保證之主債務為何之認知及意思表示之合致。又系爭借款申請書之申請日期欄，固經以簽印文字蓋印「85年10月3 日」等字，然徒憑此節除無從認大眾銀行於是日尚未收受借款申請文件外，考以系爭借款申請書業經書明「申請金額：新臺幣貳仟萬元正。借款期間30年。償還方式：本息定額攤還」，下端之經理蓋章處則記載「利率9.25％」等內容，衡情大眾銀行縱於借款申請當日，即依借款人所擬申請之借款金額、攤還年限及由承辦分行經理預定利率，作為供被告對保時之借款條件，尚與常理無違。是以，揆諸前揭說明，無論大眾銀行於對保時是否已完成徵信，或以特定條件核准貸款，均無礙於連帶保證契約之成立。被告辯稱因系爭借款申請書與系爭借據所載對保日為同一日，而系爭借據簽核日期則為85年10月28日，故系爭借款之申貸書於對保日尚未送件至大眾銀行，大眾銀行亦未對被告進行票信與債信查詢，復未審查應准核貸之金額，與被告間未就借貸及保證金額達成意思表示合致云云，殊非可採。
②次證人即被告之母詹寶英雖到庭證稱：系爭借據上之簽名係
伊所簽，簽名時，系爭借據前半段是空白的，並無手寫文字之記載云云（見本院卷二第35頁背面至36頁）。惟詹寶英上開證言，顯與劉慧琴所述相違，亦與常情不符。次徵諸詹寶英經質以其是否曾為何炎元擔任保證人一事，先云不復記憶，於提示系爭借據與之審視後，始改稱：有看過，是大眾銀行很久以前的事情，伊記不清楚，借據上之簽名係伊簽名；（問：印象中簽名時，借據上面有何記載？）不太有印象云云，且經進一步詢之何以確定系爭借據上為空白，及當天情形如何等節，猶答以：因為那時候伊先生（即何炎元）還在，伊先生叫伊怎麼寫，伊就怎麼寫。伊先生叫伊簽名，伊就簽名，伊什麼都不知道；當天伊沒有做什麼，何炎元走到哪裡，伊就跟到哪裡，事情都是何炎元辦的；（問：當天在銀行，跟銀行行員有無什麼接觸或往來？銀行有無幫你辦什麼手續？）太久了，記不清楚；（問：你當時怎麼會知道要簽在那個地方？）何炎元叫伊簽在那個地方。伊沒有問何炎元為什麼要簽在那裡，何炎元叫伊做什麼，伊就怎麼做，伊平常在家裡，都是何炎元指揮云云（見本院卷二第35頁背面至37頁），則詹寶英既對其自己簽立系爭借據時之相關過程，均一再託詞全無所悉、毫不知情、均賴何炎元指示云云，竟能獨就系爭借據上是否經載有手寫文字一事為清楚明確之回答，亦顯與常理相悖，不無迴護之情。又佐以詹寶英乃被告之母，復為系爭借款之連帶保證人之一，被告應否就系爭借款負連帶清償責任，誠與詹寶英具有重大事實上利害關係，衡情尤有偏頗之虞。據上，堪認詹寶英前開證述之內容，應與事實有間，諉無可取。被告執此辯以：系爭借據上無關於金額、利率、借款期間之記載，大眾銀行與保證人間未就借貸及保證金額達成意思表示合致，保證契約未成立且屬無效云云，要非可採。
③況縱令於劉慧琴對保時，系爭借據上有未經記載金額、利率
及借款期間之情事，然考以系爭借據上已表明主債務之種類為何炎元向大眾銀行之「借款」，且有主債務人應依約付息、逾期時須繳付遲延利息及違約金等項之約定，可信被告於簽名在系爭借據上時，已能確知所保證之債務即係其父何炎元欲向大眾銀行商借之該次消費借貸款；酌諸何炎元在與被告對保日同日提出之系爭借款申請書上，復已撰載申請借款之金額、擬還款期限，並勾選平均攤還本息，益見被告與大眾銀行間連帶保證契約擔保之債務，依該申請書內容實屬可得確定，不能徒以系爭借據上未有上開項目之記載，即逕謂被告就其欲保證之債務全無認識。是揆之前揭說明，尤無從認被告與大眾銀行間未就保證契約達成意思表示合致。
④被告雖指摘劉慧琴曾證稱：借款期間是否在伊對保當時就書
寫上去，伊無法確認；（問：有無清楚宣告保證人要盡何義務？）我不知道有沒有每個案件跟保證人陳述，但我想既然要做連帶保證人，一定會知道連帶保證人有一定的責任等語（見本院卷一第281 頁），陳謂系爭借據上未載有金額、利率及借款期間，劉慧琴亦未告知連帶保證人應負之責任，故被告與大眾銀行間就保證契約必要之點未有意思表示合致云云。惟細繹劉慧琴之前後證詞，顯可知劉慧琴上開所云「借款期間」，係指「撥款下來之日期即借款開始日期」。被告以此辯稱系爭借據上未載有借款期限云云，誠為斷章取義。再劉慧琴既與被告對保並告知相關借款金額、利息及攤還期限，系爭借據上復明載「連帶保證人」欄位並經被告簽名在上，衡諸被告為00年0 月0生，於斯時已年近29歲，且已在社會工作，依一般社會通念，當能理解為他人擔任連帶保證人，即係以自己之債信擔保該人確會依約履行，且於其不為履行時須代負其責，則無論劉慧琴有無詳敘連帶保證人應負之責任內容，均無礙被告與大眾銀行就連帶保證契約達成意思表示合致。
⑤被告雖又稱：因系爭借據上未記載金額、利率、借款期間，
故消費借貸契約不成立，保證契約亦不成立云云。然現存借據上所載金額、利率、借款期間均明確無缺，被告爭執此節，已與證據資料未符。次依系爭借款申請書之前載內容，及其右上方亦蓋有「放款」戳章，顯可知何炎元確有向大眾銀行借款之意思，大眾銀行並已撥付款項無疑；且何炎元於16
662 號執行事件中，亦曾就系爭抵押物拍賣程序有無恪遵法律規定一事表示意見，惟並未否認系爭借款債務之存在，亦未曾爭執分配表上所載原告應受分配之金額，此業經本院核閱16662 號執行事件無訛；況被告復未否認何炎元向大眾銀行借貸系爭借款之事實，已如前述，是足見大眾銀行與何炎元間確有達成消費借貸契約之意思表示一致而成立消費借貸契約，該契約效力亦不因被告在系爭借據上簽名「時」，系爭借據上是否已記載金額、利率、借款期間完畢而受影響。被告以此為由指稱消費借貸契約不成立，進而推認保證契約不成立云云，容乏所憑。
⑥被告復辯以：大眾銀行未於事後再次以電話通知被告，亦未
將註明「與正本完全相符」之契約影本交由被告收執，欠缺契約成立之標的，保證契約因契約必要之點未合致而不成立云云。然揆諸前揭說明，上開事項並非保證契約之必要之點，被告所陳前情，顯於法無據，為無可取。
⑦至被告援引臺灣臺中地方法院95年度重訴字第283 號民事判
決所持見解，以為其與大眾銀行間保證契約意思表示未合致之依憑。惟上開判決所涉基礎原因事實與本件洵屬非同，顯難執以比附援引，併此敘明。
⑷綜上，被告既親自與劉慧琴對保及在系爭借據上「連帶保證
人」欄簽名，並據劉慧琴說明借款金額、利率及還款期間等項，顯無不知其將為何炎元向大眾銀行所借之系爭借款擔任連帶保證人之理，堪認被告確有願於何炎元不履行系爭借款債務時負同一履行責任之意思，揆之前開規定及說明，被告與大眾銀行間自已達成連帶保證契約之意思表示合致甚明。況佐之大眾銀行之訴訟及催討經過情形記錄表所載：「90.5.31 何炎元同保人何佳玲來行擬協議清償，並決定9/25前將屋售畢」等內容，有該訴訟及催討經過情形記錄表存卷可考（見本院卷二第48頁），尤可信被告早已明悉其為系爭借款之連帶保證人，更曾與主債務人何炎元針對系爭借款債務清償事宜共同與大眾銀行進行協商至灼。被告迭以前詞辯稱保證契約不成立云云，並非可採。是以，原告主張被告與大眾銀行間成立連帶保證契約乙節，已有適當之證明，堪信為真。
⒋被告雖辯以：其於85年間在華航公司處擔任空服員，於系爭
借據對保日即85年10月3 日正服勤中而不在國內，並無出席對保之可能云云。然查：
⑴按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，
不在此限，民事訴訟法第357 條定有明文。而當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力。且私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院101 年度台上字第158 號判決意旨參照）。準此，倘當事人未能舉證證明私文書為真正，即難認有形式上之證據力，不得採為法院認定事實之基礎。被告固提出班表1 紙，以為其於85年10月3 日自8 時20分許至約17時30分均在服勤中之佐證（見本院卷一第136 頁），惟上開班表性質上僅為私文書，其真正復為原告所否認（見本院卷一第
203 、294 頁），且經本院函詢華航公司，亦據覆：上開班表並非該公司空服員之制式班表等語，有華航公司空服處10
2 年7 月29日2013EZ00667 號函在卷可考（見本院卷一第24
0 頁）。被告就該等班表之形式上真正，猶未能舉證以實其說，則揆諸前揭規定及說明，自無從採為有利於被告認定之憑據。
⑵次證人即被告配偶許燕輝固到庭證稱：伊與被告88年間結婚
，婚後住在一起；伊認識被告時，被告已經是空服員了，伊只知道被告要在民權東路報到後集合，然後坐車去桃園機場上班；伊從未看過被告工作地點，送被告上班亦僅送到民權東路那個地方之門口；伊很少送被告去上班，大部分是被告自己去或被告父親送他去，次數很少；伊與被告是85年10月
4 日出國去義大利，去10天；被告有跟伊提，他前一天是當天來回，就是比較短程的班，像是香港之類的；伊會問被告是因為出國前1 天即3 號要去聽旅行社簡報，所以只有伊去，被告沒有去；3 號那一天伊並未見到被告，亦不知道被告當日何時去上班或下班，復未跟被告有電話或其他相關聯絡云云（見本院卷二第33至34頁）。詹寶英亦到庭證稱：伊簽系爭借據時，被告不在場，被告是空服員，他飛香港，也不在銀行，簽名亦不是被告親簽，被告的字不是這樣云云（見本院卷二第35頁背面、37頁背面）。惟系爭借據對保日時隔迄今已逾17年，許燕輝、詹寶英竟仍能證述生活細節明晰，已屬可疑。次即令許燕輝、詹寶英所陳被告於85年10月3 日曾當日來回香港服勤一情為真，許燕輝既於是日從早到晚均未與被告見面或聯繫，誠難憑此推知被告服勤之確切起迄時間為何，無從認定被告無前往大眾銀行對保之可能；而被告縱未與詹寶英同赴大眾銀行對保，亦不足認其未於同日他時自行至大眾銀行對保。又經本院函詢華航公司，復據稱：85年間之班表因逾內部資料保存期限，已予銷毀，無法提供等語，有華航公司102 年3 月13日2013DY/EZ00207號函存卷可考（見本院卷一第117 頁），實難認被告所云不能對保等情屬實。至詹寶英陳謂系爭借據上之字跡與被告簽名不同云云，僅屬個人主觀意見，衡諸詹寶英顯有迴護被告之情（詳參前⒊、⑶、②之說明），且與前述鑑定結果不符，尤難採信。
⑶從而，被告所為舉證，均不足使本院形成其於85年10月3 日
該日，其確因服勤而無可能至大眾銀行辦理對保乙節之確切心證，被告係負舉證責任之一方，其舉證責任未盡，即應受不利之認定，則被告執前詞辯稱其與大眾銀行間未成立保證契約云云，自非可取。
⒌被告固又辯稱：其未在系爭借據上蓋印，系爭借據上所蓋印
之印章乃一般電腦排版之快速印章，非具有法律效力之印鑑章；大眾銀行應提供有連帶保證人簽名蓋章之正本、本票、印鑑證明之同意書、房屋貸款定型化契約（包括大眾銀行不動產擔保借款合約、不動產擔保借款約定書、個別磋商條款、不動產使用狀況同意書、扣款委託書等）、對保程序證明（如對保錄音、錄影、地點、掛號郵件、通知被告對保之錄音等）等資料，以證明連帶保證契約成立，倘不能提出，原告即未盡舉證之責；又大眾銀行僅提出借款申請書及調查表、系爭借據、同意書、抵押權設定契約書等4 張相關借貸文件，尚未完整提出前開房屋貸款定型化契約之其他文件，應有隱瞞不利於己之事實云云，並提出空白之大眾銀行不動產擔保借款合約、不動產擔保借款約定書、個別磋商條款、不動產使用狀況同意書、扣款委託書範本（見本院卷一第167至180 、325 至327 頁，卷二第15至19頁）為佐。惟：
⑴保證契約之成立本不以保證人使用印鑑章蓋印在書據上為要
，已如前述，則自不得以系爭借據上所蓋印章非印鑑章、或債權人未能出具印鑑證明同意書為由，逕謂意思表示未合致。次被告本人既在系爭借據上簽名並同意擔任連帶保證人，保證契約即已成立（詳見上⒊所述），除不因其有無另在系爭借據上蓋章而異外，亦無待大眾銀行另與何炎元或被告簽立本票或被告前開所指文件。再大眾銀行固未留存85年10月
3 日辦理對保之相關錄影資料，亦無系爭借款之電話通知錄音檔案，有大眾銀行102 年10月21日眾個營密發字第1020008422號函（見本院卷二第28頁）、同年11月29日眾風債密發字第1020009754號函（見本院卷二第56頁）附卷可稽，然依劉慧琴上開證述之情節，已可認被告本人確有至大眾銀行對保，且85年間迄至本件訴訟涉訟時已有17年餘，縱大眾銀行未保有該等錄影、錄音資料，尤核屬事理之常，不足以此遽行反推無對保之事實。況授信審核對保於借貸、保證契約之成立生效不生影響，已悉如前⒊、⑵所述。是被告以上詞辯以保證契約未成立，原告亦未盡舉證責任云云，要非可採。⑵又劉慧琴並未證述連帶保證人應在被告所稱之上開房屋貸款
定型化契約上簽名，被告執此為由辯以原告或大眾銀行應出示該等文件云云，顯有違誤。況被告雖一再指稱大眾銀行應持有上載房屋貸款定型化契約等相關文件云云，惟該等文件內容乃被告自行從網路上列印而得乙情，為被告自承在卷（見本院卷一第165 頁背面），而系爭借款係發生於00年間，衡諸常理，銀行於85年間及10數年後之貸款作業流程未必盡然相同，且大眾銀行復未留存斯時之對保程序與作業規範一事，有大眾銀行102 年3 月28日眾風債密發字第1020002215號函在卷可參（見本院卷一第120 頁），則本件實無證據足證前開文件確為大眾銀行於85年間辦理借貸業務時，應令借款人及保證人簽署之制式文件。乃被告就大眾銀行現實上確保有該等文件，洵未舉證以實其詞，即任爾引自行下載之網路資料，指摘大眾銀行應保有上開文件而未提出，疑有故意隱瞞之情云云，容無可取。
⒍被告復辯以：其家人慣用被告名義擔任連帶保證人云云，並
提出臺灣臺北地方法院93年度北簡字第13859 號民事判決為佐。惟被告家人是否於申請他銀行信用卡時，慣於偽簽被告姓名以使被告任保證人，與何炎元是否確未邀同被告擔任系爭借款之連帶保證人，並無必然關連。被告徒執前詞稱無保證契約之意思表示合致云云，要非足採。
㈡前開連帶保證契約為合法有效，被告亦不得請求撤銷意思表示、除去保證債務或終止保證契約：
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第474 條第1 項、第478 條前段分別定有明文。次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，亦為同法第229 條第1 項、第233 條第1 項所分別明定。查依系爭借據前載內容，可知何炎元係與大眾銀行約定借款2,000 萬元，借款期間自85年10月28日起至11
5 年10月28日止，利率依週年利率9.25％按期計付，俟大眾銀行基本放款利率調整時，自調整日起改按大眾銀行新通告基本放款利率加年率1.04％計付，且如借款人未依約支付本息，除應按前開約定利率計付遲延利息外，另本金自應償付日起，逾期在6 個月以內部分按上開約定利率10％，逾期超過6 個月部分按該約定利率20％加付違約金無疑。又觀諸系爭授信約定書第5 條第1 項約定：「立約人對貴行所負一切債務，如有任何一宗債務不依約清償本金或利息者，無須由貴行事先通知或催告，視為全部到期。」等內容，足見借款人如未依約清償借款，全部債務即視為到期。是以，何炎元既自系爭借款第一期繳款日即85年11月28日起未依約給付本息，揆之前揭規定，自應負清償系爭借款本金及依約支付遲延利息、違約金之責；而被告既擔任主債務人即何炎元系爭借款債務之連帶保證人，揆諸前揭連帶保證之說明，亦應就系爭借款本金、遲延利息暨違約金負連帶清償責任。
⒉被告雖執前詞辯稱大眾銀行與何炎元間係屬通謀虛偽意思表
示，其等亦有詐欺行為，故系爭借款契約自始無效，保證契約亦失所附麗，且被告得撤銷被詐欺之意思表示云云。惟：⑴按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1 項前段定有明文。所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方均故意為不符真意之表示，且相互明知他方無欲為其意思表示所拘束。查何炎元確曾向大眾銀行借款，並經大眾銀行同意撥付，顯見何炎元及大眾銀行均有受消費借貸意思表示拘束之意思，洵無何種通謀虛偽而為表示之情事，被告指稱系爭借款契約因通謀虛偽意思表示而屬無效云云，殊屬無稽，其執此逕謂保證契約亦為無效云云，更乏所憑。
⑵次按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其
意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之；前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，1 年內為之。但自意思表示後，經過10年，不得撤銷，民法第92條第1 項、第93條亦分別有明定。民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示；倘表意人並未因此不實之事陷於錯誤而為意思表示，自不構成詐欺，且單純之緘默，除在法律上、契約上或交易上就某事項負有告知義務外，並不構成詐欺。又主張被詐欺而為意思表示者，均應負舉證之責（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。查：
①被告既自始至終均辯以：其從未同意擔任系爭借款之連帶保
證人，亦不曾至大眾銀行辦理對保，係至99年間始知悉此情云云，則依其所述情節，何炎元及大眾銀行自無可能對其為何種詐欺行為，被告所陳遭詐欺云云，已顯有矛盾。
②再被告確有同意擔任系爭借款之連帶保證人一事，雖悉述如
上。然被告並未具體陳述及舉證證明何炎元確曾向「被告本人」而非第三人告知此次貸款之目的、該貸款目的與真實不符，且與被告同意任連帶保證人之意思形成具有因果關係、或大眾銀行明知何炎元曾對被告有上述虛偽陳述等項，則其辯以因何炎元有詐欺行為，故得撤銷保證契約之意思表示云云，要乏所憑。而被告指摘大眾銀行明知何炎元未從事毛衣加工廠事業，仍故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人為錯誤意思表示云云，除未具體表明大眾銀行究係誘使「何一當事人」為錯誤意思表示外，就上開事實仍未舉證以實其說。且大眾銀行有無確實對何炎元進行徵信調查，僅涉大眾銀行自己承擔借款風險之評估，依法律、契約及交易習慣，均無對被告或其他連帶保證人告知之義務；實則，被告既為何炎元之至親，對何炎元之資力反應更為了解，洵不能謂大眾銀行有告知說明此情之義務。況自大眾銀行與被告成立連帶保證契約時起，迄今業逾10年以上，揆諸前開法文，被告之撤銷權已因除斥期間經過而消滅，尤不得再行撤銷其意思表示。
從而，被告前開所辯，均非可採。
⒊被告固又辯以：系爭借據第6 條特別約定事項係變造增加之
特約條款，系爭授信約定書上亦無任何借款人與保證人之簽名，復未經消費者審閱，該等定型化契約條款不構成契約內容，亦違反誠信原則，對消費者顯失公平，契約應屬無效云云。經查，系爭授信約定書與系爭借據係印製在同一紙本上一節，業經本院勘驗系爭授信約定書與系爭借據原本無誤（見本院卷一第165 頁背面），先予敘明。次審視系爭借據之全文，可知除第6 條第4 項外，各條款均係事先印妥在系爭借據上，字體、行距亦均相當，而第6 條第4 項約定事項雖為另行補註，惟其更特經蓋有借款人與連帶保證人之印章，堪認系爭借據所載全部條款於對保時俱已存在，顯無事後始遭變造增加之情事。被告指稱系爭借據第6 條係遭變造增加云云，容屬無稽。再即令大眾銀行於簽約前，未曾定30日以上期間供被告審閱系爭借據第6 條約定事項及系爭授信約定書上之條款，不過僅係該等約款不構成連帶保證契約之內容，連帶保證契約並非無效，仍應適用民法關於連帶保證之法則以定權利義務關係。被告於對保及簽名在系爭借據上時，既已明知係為何炎元之系爭借款債務擔任連帶保證人，依連帶保證之法律關係，自應就何炎元之系爭借款債務（含所由發生之利息、違約金等從屬債務）代負清償之責，其泛謂因該等定型化契約條款不構成契約內容，故無庸負責云云，於法無據。至該等條款是否未經被告審閱或簽名在後，與條款之約定內容是否違反誠信原則或顯失公平全然無關，被告辯稱保證契約無效云云，誠無足取。
⒋被告雖又稱：依銀行法第12條之1 第1 項、第2 項規定，銀
行辦理自用住宅放款及消費性放款時，不得要求借款人提供保證人或連帶保證人；銀行法第12條之1 第3 項違反民法第
739 條之1 規定，使保證人負擔非其所能控制之危險，違反平等互惠原則，依此簽訂之保險契約應屬無效，且於保證人為主債務人之成年子女與配偶時，因保證人與主債務人有密切之情感聯繫，易造成保證人契約締結自由度低下，且缺乏交易經驗及正確分析風險之能力，如其不知貸款原因與種類，即達於顯失公平程度，應予特別保護云云。惟按銀行法第12條之1 係89年11月1 日增訂，民法第739 條之1 則為88年
4 月21日增訂，時間均在本件保證契約成立之前，本無適用餘地。次按我國民法並未禁止債權人同時要求債務人提供人保（即保證人）及物保（即抵押擔保），此觀民法第751 條、第879 條法文自明。而銀行法係為健全銀行業務經營，保障存款人權益，適應產業發展，並使銀行信用配合國家金融政策所制訂對銀行之行政管制規章（銀行法第1 條規定參照），銀行於辦理自用住宅放款及消費性放款時，縱違反銀行法第12條之1 第1 項、第2 項之規定要求債務人同時提供人保及物保，亦僅涉是否遭主管機關行政處罰之問題，其與連帶保證人間成立之私法契約仍為有效。再銀行法第12條之1第3 項係規定：「銀行辦理授信徵取保證人時，除前項規定外，應以一定金額為限。」該規定既責令銀行僅得以一定金額為限徵取保證人，顯未使保證人承擔何種過重之責任，亦與平等互惠原則無違，被告稱該規定違反民法第739 條之1之規定，實不知所云。又基於私法自治原則，當事人得依其意思自主形成私法上之權利義務關係，反面以論，就其行為亦應自我負責。保證人倘均為成年而有完全之行為能力，即應有自主決定之能力，苟其一旦決定與債權人締結保證契約，當為其意思表示負責，此際，除有民法所定意思表示不一致、意思表示不自由（如受詐欺、脅迫）等法定事項而使其意思表示無效或得撤銷外，無論與主債務人間之感性關係是否影響保證人意思決定之過程，均不得以此為由，主張無庸受其意思表示之拘束。被告於在系爭借據上簽名時，已能悉明擔任連帶保證人之旨及所保證債務之種類、內容，亦未舉證證明確有受詐欺，業詳如前述，自不能僅以其與何炎元間具有親誼，遽認應予特別保護。被告所辯上情，容非可採。⒌被告另執上情辯以：大眾銀行未經核貸即行對保，行使權利
違反誠實信用原則，被告得依民法第754 條規定，向原告終止該保證契約；又大眾銀行無獨立之保證契約，所使用之定型化借據契約條款有諸多違反法律規定情事，嚴重違反公平交易原則，且系爭借據於對保時未經記載金額、利率、借款期間，故被告得依民法第750 條規定請求除去保證責任云云。然：
⑴終止僅具向將來發生之效果，不溯及影響本件保證契約之效
力，且系爭借款債務係屬單一債務，並非連續發生之債務，亦無民法第754 條適用之餘地。又保證契約與主債務所由生之債權債務契約既屬個別存在之獨立契約，兩者無須同時成立，復詳述如前，則大眾銀行先為對保後始核貸，要無違反誠實信用原則可言。
⑵次除去保證責任係向主債務人請求，與原告無涉，且被告所
陳前詞，均與民法第750 條所欲規範之情形無關，更遑論被告既自始堅稱未曾同意何炎元擔任連帶保證人，亦無可能係受何炎元委任為保證，而有民法第750 條之適用。況連帶保證契約之成立生效本不以書面為要，則大眾銀行縱未提供獨立之保證契約予被告簽名，洵無礙連帶保證契約之效力；且被告僅空言泛稱定型化契約條款內容違反法律規定及公平交易原則，並未具體指摘究係何一條款背於何一法律規定或公平交易原則，亦非可採。另系爭借據於對保時確經記載金額、利率、借款，復如前述，被告以此指摘應除去其保證責任，猶屬無據。是被告上揭所辯，於法俱為無憑。
⒍被告復辯稱：因系爭支付命令之確定證明書已經撤銷，故系
爭支付命令不生效力，伊與大眾銀行間之連帶保證契約亦不成立云云。查系爭支付命令因未經合法送達被告，而經新北地院書記官撤銷其確定證明書中關於被告之部分，業如前述，固可知系爭支付命令關於被告之部分已失其效力。惟此僅致原告不得執系爭支付命令為執行名義對被告聲請強制執行而已，無從反推保證契約不成立。被告上開陳詞，要乏所據。
㈢原告已合法受讓連帶保證債權，得請求被告給付：
⒈按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務
人不生效力。但法律另有規定者，不在此限，民法第297 條第1 項固有明文。惟以收購金融機構不良債權為目的之資產管理公司，其受讓金融機構不良債權時，債權讓與之通知得以公告方式代之，承擔債務時免經債權人之承認，不適用民法第297 條及第301 條之規定，金融機構合併法第15條第1項第1 款及第18條第3 項亦各有明定。查大眾銀行業於91年12月10日，將對何炎元、被告、詹寶英等3 人間因系爭借款所生一切權利（含該債權之擔保）讓與原告，並在92年10月
8 日民眾日報上刊登債權讓與公告，已如前述，則揆諸前揭規定，系爭借款所涉消費借貸債權及從屬之連帶保證債權，均已合法移轉予原告並對被告生效，原告自得請求被告履行連帶保證人責任。況原告既對被告提起本件訴訟，並於起訴狀中陳述債權讓與之事實，亦核屬債權讓與之通知。被告辯以其未曾看過登報公告，原告迄今亦未合法送達債權讓與通知，債權讓與對被告不生效力云云，於法不合，要非可採。⒉次按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充
原本；其依前2 條之規定抵充債務者亦同，民法第323 條定有明文。而違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年度台上字第390 號判決意旨參照）。
查：
⑴系爭執行命令關於被告之部分雖因未經合法送達而失其效力
，惟該支付命令關於何炎元及詹寶英等3 人之部分，仍為有效，則大眾銀行及原告以系爭支付命令為執行名義對何炎元及詹寶英等3 人所為歷次強制執行之聲請，暨法院依此執行名義所為執行行為，俱屬合法有效。次原告於16662 號執行事件中，所行使之債權為本金1,937 萬8,536 元，及自89年10月28日起至清償日止，按週年利率8.45％計算之利息，暨自同年11月29日起至清償日止，逾期6 個月內，按上開利率10％，超過6 個月者，按上開利率20％計算之違約金，嗣並以底價承受系爭抵押物，而受分配1,383 萬6,678 元，業如前述；被告就原告主張依系爭借據約定之利息、違約金計算方式復無爭執。再審諸系爭授信約定書第7 條所載：「立約人對貴行負擔數宗債務時，如清償人所提出之給付不足清償全部債務者，由貴行指定應抵充之債務。」可知是項約款僅係就立約人基於不同原因事實而對大眾銀行同時負擔數宗債務時，各宗債務應如何抵充之約定，並非針對同宗債務中原本及其附屬債務間之抵充順序所為，酌以原告猶自承：就利息、違約金之抵充順序未有約定，亦未指定等語（見本院卷二第132 頁），益見原告就其取償之金額，應按法定抵充順序，先充費用、次充利息、再充本金，而違約金則應劣後於本金受償。據此，原告在16662 號執行事件中受償之金額，經依序抵充459 號執行事件中未獲償之執行費用4 萬5,673元、自89年10月28日起至92年12月4 日止之利息508 萬2,93
7 元及部分本金後，系爭借款本金尚餘1,067 萬468 元。原告主張受償金額應先充違約金再充本金云云，於法無憑。是原告請求被告給付1,067 萬468 元，及自92年12月5 日起至清償日止，按週年利率8.45％計算之利息，暨自同日起至清償日止，按上開約定利率20％加計違約金，即屬有據。
㈣原告之請求除94年11月18日前之利息部分外，尚未罹於時效：
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者
，依其規定；利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅；消滅時效，因起訴而中斷；依督促程序，聲請發支付命令，及開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第125 條、第126 條、第129 條第1 項第3 款，第2項第1 款、第5 款，第137 條第1 項分別定有明文。是聲請強制執行雖可發生中斷時效之效力，惟於該強制執行事件終結時，中斷之時效應重行起算，而執行法院依強制執行法第27條規定，於債務人無財產可供執行，或雖有財產經強制執行後所得數額仍不足清償債務時，發給債權人債權憑證，亦為執行程序終結之原因之一，其因聲請強制執行而中斷之時效，即應由此重行起算。再違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126 條所規定之性質不同，其時效為15年而非5 年（最高法院98年度台上字第911 號判決意旨參照）。又向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力，此觀民法第747 條規定即明。
⒉被告雖復辯以：依100 年11月9 日公布修正之銀行法第12條
之2 規定，因自用住宅放款及消費性放款而徵取之保證人，其保證契約自成立之日起，有效期間不得逾15年，則縱認被告為系爭借款之連帶保證人，該保證契約自85年10月3 日訂立起迄今已逾17年，亦已失其效力云云。惟：
⑴銀行法第12條之2 係於100 年11月9 日始增訂公布施行，本
無溯及既往之效力，且是項規定應係指保證契約之存續期間，非有關時效期間之規定，況銀行法僅係主管機關對銀行之行政管制規範，倘未經明文約定為契約之一部，亦不當然構成私法契約內容。被告援引銀行法第12條之2 規定，遽稱保證契約已失其效力云云，於法無憑。
⑵次大眾銀行早於90年6 月間，即對主債務人何炎元聲請發支
付命令，並旋於同年12月25日對何炎元聲請強制執行並為執行行為；原告於受讓系爭借款債權後，亦於92年6 月3 日再次對何炎元聲請強制執行而為執行行為。又何炎元未曾於16
662 號執行事件之93年1 月13日分配期日前，對分配表上所載原告之債權及分配金額以書狀聲明異議（強制執行法第39條第1 項規定參照），且原告就系爭抵押物既有第一順位之最高限額抵押權，猶得優先於其他普通債權人受償，則原告在16662 號執行事件中應受分配之金額，自於分配期日告確定，而其對何炎元及詹寶英等3 人之執行程序，亦於同年4月13日經執行法院退還債權憑證時終結。準此，揆諸前揭規定，原告對何炎元之系爭借款本金、遲延利息、違約金請求權時效，即因支付命令及強制執行之聲請暨開始執行行為而迭次中斷，並於93年4 月13日16662 號執行事件執行程序終結時再次重行起算，且此項時效之中斷，對於連帶保證人之被告亦有效力。被告雖陳謂：依16662 號執行事件案卷之內容，可知何炎元一直認為90年間之強制執行程序有瑕疵云云。然何炎元於16662 號執行事件中僅係爭執系爭抵押物之拍賣過程有無恪遵法律規定，並未否認原告對其有債權存在或執行名義之適法性（見前㈠、⒊、⑶、⑤所述），則無論16
662 號執行事件之拍賣程序有無瑕疵，均對原告已依法中斷時效一事均不生影響；而縱令16662 號執行事件之拍賣程序確有何炎元所指瑕疵且應歸於無效等節屬實，因該事件之拍賣程序及分配程序均已終結，無從撤銷，自亦不影響原告已受分配而就系爭借款債權獲部分清償之效力，即要與原告本件得予請求之範圍為何無涉。是被告前揭辯詞，無從採為有利於其認定之憑據。至何炎元之繼承人是否另為權利主張，暨果16662 號執行事件之拍賣程序應歸於無效且原告應返還系爭抵押物時，原告有無其他權利得對何炎元之繼承人行使，均屬別一問題，併此敘明。
⑶再原告另於99年11月18日，以系爭支付命令為執行名義，對
何炎元、被告及詹寶英等3 人聲請強制執行，經本院以99年度司執字第57580 號清償債務執行事件（下稱57580 號執行事件）受理，並囑託新北地院、臺灣臺北地方法院及臺灣新竹地方法院執行；嗣本院乃以系爭支付命令未經合法送達被告為由，撤銷57580 號執行事件對被告所為之執行行為等情，業據本院依職權調取57580 號事件全卷查核無誤，則因原告對何炎元所為強制執行之聲請仍屬合法有效（詳見前㈢、⒉之說明），57580 號執行事件對何炎元之執行程序迄今亦尚未終結，原告對何炎元之系爭借款本金、自94年11月18日起之遲延利息、暨自92年12月5 日起之違約金請求權之時效即於99年11月18日復告中斷，並對被告生時效中斷之效力，自均未罹於時效，是原告此部分之請求，當屬有據。至自92年12月5 日起至94年11月17日止之遲延利息請求權部分，則已罹於5 年之短期時效，被告即得拒絕該部分給付。
五、從而，原告本於前揭原因事實，依連帶保證及債權讓與之法律關係，請求被告給付1,067 萬468 元，及自94年11月18日起至清償日止，按週年利率8.45％計算之利息；暨自92年12月5 日起至清償日止，按上開約定利率20％計算之違約金，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，請准為假執行之宣告，就原告勝訴部分，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 蕭錫証
法 官 施月燿法 官 李佳芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
書記官 詹淳涵附表：
┌──────┬─────┬──────┬─────────────┐│積 欠 本 金 │ 利 息 │利息計算期間│ 違約金期間及違約金年利率 ││（新臺幣） │（年利率）│ │ │├──────┼─────┼──────┼─────────────┤│1,067 萬468 │8.45％ │自94年11月18│自92年12月5 日起至至清償日││元 │ │日起至清償日│止，按前開利率20％計算之違││ │ │止。 │約金。 │└──────┴─────┴──────┴─────────────┘