臺灣士林地方法院民事判決 101年度重訴字第98號原 告 吳金定訴訟代理人 陳垚祥律師被 告 吳高秀春兼訴訟代理 吳孝杰人上二人共同 陳德峰律師訴訟代理人 唐福睿律師上列當事人間返還土地等事件，本院於中華民國102 年3 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者或請求之基礎事實同一者，不在此限，被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第2 項分別定有明文。查本件原告起訴時，訴之聲明為：「㈠先位聲明：確認被告吳高秀春分別於民國96年8 月24日將合併分割前坐落新北市○○區○○○○段○○○段000 地號、面積747,630 平方公尺、權利範圍360 分之30；同前小段174-2 地號、面積30平方公尺、權利範圍360 分之30；96年12月27日將合併分割前坐落同前小段165 地號、面積36,775平方公尺、權利範圍360 分之30向新北市淡水地政事務所，以「買賣」為原因所辦理所有權移轉登記予被告吳孝杰之債權行為及物權行為皆屬無效，並塗銷上開移轉登記，而回復被告吳高秀春原有之登記。（第一項）被告吳高秀春應將上開土地即合併分割後坐落同前小段165-11地號、面積4,143 平方公尺、165-12地號、面積2,512 平方公尺及165-13地號面積2,51
2 平方公尺、權利範圍各全部等三筆土地移轉登記予原告所有。（第二項）。㈡備位之第一聲明：被告吳孝杰應將坐落新北市○○區○○○○段○○○段000000地號、面積4,143平方公尺、165-12地號、面積2,512 平方公尺及165-13地號2,512 平方公尺、權利範圍各全部等三筆土地移轉登記予原告所有。㈢備位之第二聲明：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）614 萬1,090 元。」，復於訴訟繫屬中迭為聲明之變更，終則聲明為：「㈠先位聲明：被告吳孝杰應將坐落新北市○○區○○○○段○○○段00000 地號、面積30平方公尺、權利範圍360 分之30與165-11地號、面積4,143 平方公尺、165-12地號、面積2,512 平方公尺及165-13地號、2,512平方公尺、權利範圍各全部等四筆土地移轉登記予被告吳高秀春所有後，再由被告吳高秀春移轉登記為原告所有。㈡備位第一聲明：被告吳孝杰應將坐落新北市○○區○○○○段○○○段00000 地號、面積30平方公尺、權利範圍36 0分之30與165-11地號、面積4,143 平方公尺、165-12地號、面積2,512 平方公尺及165-13地號2,512 平方公尺、權利範圍各全部等四筆土地移轉登記予原告所有。㈢備位第二聲明：被告吳高秀春、吳孝杰應連帶給付原告614 萬1,090 元，及自
100 年12月21日起訴狀繕本送達後翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。（第一項）原告願預供擔保，請准宣告假執行。（第二項）」（本院卷三第61頁以下）。經核原告所為訴之變更，係基於同一基礎事實，且被告於訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論，均與上開法條規定相符，自應准許，合先敘明。
乙、實體方面
壹、原告起訴主張：
一、先位聲明依據之原因事實及法律關係：㈠原告吳金定之配偶賴德彥前於69年2 月間，與被告吳高秀春
之夫吳萬財經由吳朝男介紹而合夥購買改制前臺北縣萬里鄉及三芝鄉共數十筆山坡地，其後賴德彥發現吳朝男以地主出賣最初原價有低價高報之情事，而涉嫌偽造不實「不動產買賣契約書」，而分別詐欺賴德彥708 萬3,995 元、吳萬財26
1 萬4,350 元，其後吳朝男為臺灣高等法院以71年度上更（一）字第561 號刑事判決有罪確定，且在上開訴訟中作成70年度訴字第341 號和解筆錄。惟吳朝男未依上開和解筆錄履行，故賴德彥及吳萬財於76年間，向本院民事執行處聲請拍賣吳朝男所有坐落改制前臺北縣萬里鄉及臺北縣○○鄉○○○○段○○○段000 0000 地號（下稱165 、174 地號，連同同小段174-2 地號土地，合稱系爭土地）等多筆土地（詳如附表一、二所示）。經多次拍賣均因無人應買而流標，並因被告吳高秀春具有自耕能力證明，而可承受附表二部分所示之土地，賴德彥即借用被告吳高秀春之名義承受附表二之土地，賴德彥則以自己名義承受附表一之土地。
㈡上開和解筆錄因未分出賴德彥、吳萬財各自賠償金額，故須
就內部各自賠償金額之比例予以分配，賴德彥、吳萬財乃由代書作成原證一所示之協議書。依上開「協議書」內容，系爭165 、174 等兩筆地號應有部分360 分之30土地係歸賴德彥取得，賴德彥復將上開3 筆土地讓與原告，故於78年10月
5 日由黃飛麟代書（已歿）擬寫原證七所示之「覺書」，由被告吳高秀春蓋印，該印文與73年12月31日民事聲請狀之「吳高秀春」印文相符，足徵該「覺書」即屬真正。
㈢至89年間「農業發展條例」因有變更，未具自耕農身分亦能
取得農地所有權；且吳萬財有金錢需求，故由賴德彥以1,00
0 萬元向吳萬財高價購買該協議書所示屬於吳萬財所取得土地且借名登記在被告吳高秀春及賴德彥名下，與其他位在改制前臺北縣萬里鄉吳萬財名下之所有土地；且賴德彥在其時因發現吳萬財所提出被告吳高秀春「印鑑証明」之印文與覺書之印文不符；故要求被告吳高秀春帶與「印鑑証明」相同之印鑑，由其陪同至代書事務所再蓋印文而重新確認覺書。㈣賴德彥及吳萬財合夥購買萬里及三芝土地係自69年間開始，
並經土地仲介吳朝男詐欺所提刑事訴訟，其後和解；惟吳朝男未履行而聲請法院拍賣其土地，至76年間承受土地，歷經
8 年；上開期間係被告吳孝杰13歲至20歲（其係00年0 月00日出生），與其父母即吳萬財及被告吳高秀春同住於臺北市○○○路○段000 號之祖厝；且上開期間，每逢農曆春節、原告母親忌日，原告皆有回娘家團聚，原告與被告吳高秀春等人往來也屬密切，故原告在上開場合皆與吳萬財、被告吳高秀春、吳孝杰及其他家人等人討論上開合夥購買、對吳朝男詐欺所提告訴及其後以和解筆錄進行強制執行及承受土地如何分配等情形。是以，被告吳孝杰對174 、174-2 及165等三筆地號應有部分土地依出資比例係歸賴德彥取得應有所知悉。而被告吳高秀春93年3 月22日以系爭土地權狀原本遺失為由向淡水地政事務所申請「書狀補給」，並於96年8 月26日先將系爭174 、174-2 等2 筆地號應有部分土地移轉登記予被告吳孝杰；又於96年12月27日再將交換後之江清杉、黃銘發所有174 地號各10,800分之72及371 應有部分土地移轉登記予被告吳孝杰。且被告吳高秀春於93年間已67歲，依被告吳孝杰稱「識字不多」、「不太懂國語（聽約7 成，說不標準，閱讀能力僅約3 成，僅會寫簡單的字彙與簽名）…，所購買之房屋與銀行存款事宜，皆委託他人」，故被告吳孝杰應有陪同被告吳高秀春至淡水地政事務所辦理書狀補給；再參葉俊元亦稱由被告吳孝杰出面與其聯繫等情。是以，被告吳孝杰亦應知上情，故應屬被告吳高秀春與吳孝杰間「通謀虛偽」之行為。被告吳高秀春已涉嫌刑法第214 條使公務員登載不實罪及第342 條背信之行為，有違反一般道德觀念之善良風俗。
㈤上開由被告吳高秀春於96年間將系爭3 筆土地分別移轉登記
予被告吳孝杰名下之債權行為及物權行為，依民法第87條第
1 項及第72條等規定，皆屬無效。原告於100 年7 月7 日委託律師發函終止上開借名登記並請求返還系爭3 筆土地，因此被告吳孝杰自屬無法律上原因而受利益之不當得利；是原告依民法第242 條之規定，代位被告吳高秀春行使民法第17
9 條之權利，回復被告吳高秀春原有登記後，原告再依「借名登記」之類似委任關係終止及民法第179 條等規定，請求被告吳高秀春將系爭3 筆土地移轉登記為原告所有，即應有理由。
二、備位聲明一依據之原因事實及法律關係：被告吳高秀春以買賣為原因移轉系爭土地予被告吳孝杰，及江清杉、黃銘發2 人移轉予被告吳孝杰等部分，係依被告吳高秀春之指示為「土地之交換」，且交換後本應移轉予被告吳高秀春，卻依被告吳高秀春之指示而移轉予被告吳孝杰，故上開行為縱屬有效，惟原告亦得依民法第197 條第2 項及第183 條後段等規定，請求被告吳孝杰將系爭應有部分土地移轉予原告所有。
三、備位聲明二依據之原因事實及法律關係：若原告無法依民法第87條第1 項、第72條、第197 條及第24
2 條等規定，或依民法第183 條後段及第197 條第2 項等規定，請求系爭3 筆土地移轉登記為原告所有，原告得依民法第185 條、第197 條、第215 條規定，請求被告等二人連帶給付相當於系爭3 筆土地之公告現值共614 萬1,090 元之金錢上損害賠償。
四、聲明：㈠先位聲明：
被告吳孝杰應將坐落新北市○○區○○○○段○○○段0000
0 地號、面積30平方公尺、權利範圍360 分之30 與165-11地號、面積4,143 平方公尺、165-12地號、面積2,512 平方公尺及165-13地號、2,512 平方公尺、權利範圍各全部等四筆土地移轉登記予被告吳高秀春所有後，再由被告吳高秀春移轉登記為原告所有。
㈡備位第一聲明：
被告吳孝杰應將坐落新北市○○區○○○○段○○○段0000
0 地號、面積30平方公尺、權利範圍360 分之30與165-11地號、面積4,143 平方公尺、165-12地號、面積2,512 平方公尺及165-13地號2,512 平方公尺、權利範圍各全部等四筆土地移轉登記予原告所有。
㈢備位第二聲明：
⒈被告吳高秀春、吳孝杰應連帶給付原告614 萬1,090 元，及自100 年12月21日起訴狀繕本送達後翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告抗辯：㈠被告吳高秀春於前揭拍賣程序中，受讓吳萬財之債權而承受
附表二之土地，並領得不動產權利移轉證書，載明自75年12月29日取得不動產之所有權。惟因拍賣事宜係由賴德彥及其員工處理，賴德彥及原告辦理土地移轉完成後，並未交付土地權狀等資料予被告吳高秀春，且屢次推託權狀遺失。
㈡嗣因被告吳孝杰多年來資助父母生意往來及其他生活開銷，
陸續對父母取得600 餘萬元之債權，被告吳高秀春乃決定將系爭土地交給吳孝杰處理抵償，復因165 地號土地共有人之一江清杉委託地政士葉峻元表示欲與共有人進行合併分割，乃將174 地號土地及174-2 地號土地持分移轉登記予被告吳孝杰，165 地號土地則與165 地號土地共有人江清杉、黃銘發交換174 地號土地後，將交換所得之174 地號土地登記予吳孝杰。隨後165 地號土地及174 地號土地共有人以抽籤方式進行合併分割，吳孝杰取得165 地號土地，並再分割出165-11、165-12、165-13號地，另174 地號土地則由訴外人黃國倫抽籤取得。
㈢原告所持之覺書為偽造：系爭土地係吳高秀春於法院拍賣程
序中承受債務人吳朝男之土地所取得。再吳高秀春取得系爭土地日期為75年12月29日，立覺書日卻為78年10月5 日。原告於臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第3005號刑事偵查程序中，先後提出兩份不同之覺書，僅後提出之覺書多了一枚吳高秀春之印文，卻供稱係因吳高秀春事後變更印鑑，且為中斷時效，故於90年間請其補蓋。惟原告何不請吳高秀春一併簽名？又未載明日期？或為信託登記？再者賴德彥於97年4 月25日第817 號存證信函，向被告主張權利時並未提及覺書，並稱雙方為土地共有人，即與其陳述矛盾。再者被告吳金定於偵查程序中稱係94年、95年間發現該三筆土地遭移轉，於本案起訴時又稱係100 年6 月1 日始發現。對於立覺書之過程，原告及賴德彥前後陳述矛盾。至於原告90年4月23日所為之印鑑申請，係被告吳高秀春不明究理前去辦理，印鑑證明及印鑑均為原告所把持。故鑑定結果不能說明覺書之真正。
㈣原告所持之協議書為偽造：該協議書不僅未載日期，身為當
事人之吳萬財亦未簽名，見證人吳高秀春之簽名與真正不符。又吳高秀春僅為見證人，該協議書對被告吳高秀春不生效力。原告非吳朝男之債權人，原告從未舉證其出資額。且依協議書記載出資比例換算賴德彥、吳萬財各約87％、13％。
與高院判決顯有出入。
㈤縱使覺書、協議書係屬真正且有效成立，原告當時有萬里鄉
之自耕農證書，可承受三芝鄉土地，故原告於79年時便可請求吳高秀春移轉過戶，卻遲至100 年才主張權利，已罹於時效。
㈥被告吳孝杰係因對父母取得債權而受讓土地，係屬善意買賣
。且原告對於被告吳高秀春、吳孝杰二人間屬於通謀虛偽意思表示並未舉證。是被告吳孝杰無共同侵權行為之故意，亦無不當得利返還及損害賠償之義務。縱使被告吳高秀春及吳孝杰間為贈與行為，即應適用贈與行為之規定，被告吳孝杰並非無法律上原因取得土地，原告自無代位請求返還不當得利之餘地。且借名登記行為不生違反公序良俗之問題。再原告得依民法第182 條第2 項向被告吳高秀春請求返還或償還價額，不得逕依民法第183 條後段向被告吳孝杰主張等語。
㈦聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執事項：
一、原告之配偶賴德彥與被告吳高秀春之配偶吳萬財係以臺灣高等法院70年度訴字第341 號和解筆錄，於71年9 月7 日向臺灣臺北地方法院民事執行處聲請強制執行；嗣經賴德彥等查報該法院命令吳朝男依該和解筆錄意旨自動履行，惟吳朝男屆期未清償，故仍須請求強制執行，該法院即請賴德彥等就前所假扣押之土地標示打字油印一式廿份送院以便準備進行鑑價拍賣，賴德彥等依指示作成附表。嗣賴德彥等因遺○○○鄉○○○○段橫山小段174 、165 地號應有部分各360 分之30土地，故於71年11月16日請求合併拍賣。該法院71年11月30日將查封土地送達台北縣政府地政科鑑價，臺北縣政府亦有作成土地價格鑑定書，惟因詢價經表示上開鑑價顯然過低，故該法院囑託中國不動產鑑定中心重新鑑價。嗣該法院依該中心之鑑定價格予以詢價，並定於72年10月18日第一次拍賣，惟屆期無人應買而流標。其後屢經拍賣，皆因無人應買而流標，嗣至73年12月18日第四次拍賣，因無人投標而流標，故減低投標金額15％，並定於74年1 月15日再行拍賣，亦傳訊於73年12月28日上午10時30分到場受訊。又賴德彥即分別於73年11月30日及73年12月21日及73年12月28日聲請「承受查封吳朝男不動產中之林地目」。而該法院仍作成74年
1 月15日拍賣之公告，訂出拍賣全部不動產之價額為455 萬5,600 元；故賴德彥經被告吳高秀春之同意，即以其與代被告吳高秀春以被告吳高秀春名義於73年12月31日向該法院聲請「賴德彥承受吳朝男查封不動產之林地部分」及「第三人吳高秀春承購旱地部分」，經該法院於74年1 月8 日調查時，賴德彥稱「林地部分由如獲繼續拍賣，無人投標，債權人願承受，請求分兩標，林地部分由債權人承受，田地、旱地另外一標，請求繼續拍賣」，故該法院另定於改於74年2 月12日上午10時拍賣，並將全部不動產分成「甲、乙兩標、甲標為林，底價同前、乙標：旱、田，底價同前」，並於作成該次拍賣之甲、乙兩標之底價各270 萬9,000 元、184 萬6,
600 元，嗣再作第一次強管後第二次拍賣之公告。且賴德彥亦於74年1 月29日聲請「於該次拍賣，若無人應買甲標時承受該標」，惟該次拍賣仍無人投標而流標，賴德彥請求全部（甲、乙標）承受，故該法院通知承受人十日內應提出自耕能力証明，故由被告吳高秀春以其名義承受「乙標」土地，故於74年3 月5 日以吳萬財名義聲請准予以其妻即被告吳高秀春承受「乙標」之土地，該法院於74年3 月12日調查時，吳萬財未到庭，即通知吳萬財聲請由妻吳高秀春承受本件乙標之土地，應將債權讓與吳高秀春後始得為之，故賴德彥即代吳萬財以吳萬財名義呈報74年3 月25日由吳萬財將該債權讓與被告吳秀春之書面，該法院即通知於74年4 月9 日調查時，並於該日由法官諭知應於7 日內提出自耕能力証明，被告吳高秀春之代理人呂靜玉亦在該筆錄上簽名，賴德彥即代被告吳高秀春以吳高秀春名義，於74年4 月10日呈報高雄縣湖內鄉公所出具自耕能力証明書影本乙份，該法院通知被告吳高秀春應於10日內提出系爭土地所在地之鄉鎮公所出具之自耕能力証明，始對系爭土地有優先購買權。故賴德彥即代被告吳高秀春辦理並提出台北縣萬里鄉自耕能力証明，並於74年8 月21日呈報於該法院；且其後亦以其及代吳高秀春以其及吳高秀春名義於74年7 月22日聲請迅速發給權利移轉証明書，其後賴德彥亦分別於74年12月10日、75年3 月10日以其及代為被告吳高秀春名義聲請將其「甲標」承受拋棄，並同意由被告吳高秀春繼續承受甲標，惟該法院則「函覆承受權不得任意轉讓，所請礙難准許」；又該法院經多次與稅捐稽徵機關相互函文後，於76年1 月13日核發上開甲、乙兩標土地權利移轉証書。
二、臺灣高等法院70年2 月4 日和解筆錄第3 條記載「被告（即吳朝男）並應賠償原告等新台幣玖佰陸拾玖萬捌仟參佰肆拾伍元整」，並未分出賠償賴德彥及吳萬財之各自金額。
三、賴德彥及吳萬財受吳朝男之詐欺，個別所受損害金額為賴德彥7,083,995元、吳萬財2,614,350元。
四、坐落新北市○○區○○○○段○○○段000 地號、面積74,730平方公尺、174-2 地號、面積30平方公尺、165 地號、面積36,775平方公尺，權利範圍各360 分之30共3 筆土地所有權狀原本由原告所持有。
五、被告吳高秀春於93年3 月22日就上開3 筆土地所有權狀原本以「遺失」為由申請「書狀補給」，而取得上開3 筆土地新的所有權狀原本。
六、系爭土地所有權異動經過⒈174 地號⑴78年9 月22日，吳高秀春因拍賣取得。
⑵96年8 月24日，吳高秀春以「買賣」為原因移轉登記應有
部分360 分之30、面積6227.5平方公尺（74,730×30/360）予被告吳孝杰。
⑶96年12月27日，黃銘發、江清杉以「買賣」為原因，分別
將同前小段174 地號應有部分10800 分之72、面積498 平方公尺（74,730×72/10800）及10800 分之371 、面積2567平方公尺（74,730×371/10800 ）共10800 分之443 、面積3,065 平方公尺（74730 ×443/10800 ）移轉登記予被告吳孝杰。
⑷98年3 月3 日，被告吳孝杰與其他共有人分割，共分割出
174-3 、174-4 、174-5 等3 筆土地，再將其中174-4 地號土地與165 地號予以合併分割，並分割出165-4 、165-
5 、165-6 、165-7 、165-8 、165-9 、165-10及165-11等地號8 筆土地；其中165 地號土地分歸被告吳孝杰取得。
⑸98年5 月1 日，吳孝杰將165 地號土地再分割出165-11、165-12、165-13地號3 筆土地。
⒉174-2 地號⑴78年9 月22日，吳高秀春因拍賣取得。
⑵96年8 月24日，吳高秀春以「買賣」為原因移轉登記應有
部分360 分之30、面積2.5 平方公尺（30×30/360）土地予被告吳孝杰。
⒊165 地號⑴78年9 月22日，吳高秀春因拍賣取得。
⑵96年11月30日吳高秀春將165 地號應有部分各10800 分之
146 及10800 分之754 （上開應有部分合計為360 分之30）、面積各497 平方公尺（36775 ×146/10800 ）及2,56
7 平方公尺（36,775×751/10800 ），兩者合計為3,064平方公尺等土地，以「買賣」為原因移轉登記予黃銘發、江清杉。
七、原告於100 年7 月7 日及100 年11月7 日有以終止與被告借名登記契約為由，寄發律師函給被告，並經被告於同日收執。
肆、兩造爭執事項：
一、原告所提出協議書（原證1 ）、「覺書」（原證7 ）是否為真正？被告吳高秀春有無於91年間再補蓋印文而重新確認該「覺書」？
二、原告主張被告吳高秀春分別於96年8 月24日將上開174 、174-2 等地號、權利範圍各360 分之30之土地移轉予被告吳孝杰及於96年12月27日與江清杉、黃銘發交換後之174 地號、權利範圍各10,800分72及10,800之371 之土地，再移轉予被告吳孝杰，是否屬於民法第87條第1 項規定「虛偽通謀行為」，且係民法第72條規定「違反公序良俗之行為」而無效？
三、原告以上開移轉行為為無效，主張依民法第179 條、第242條規定，代位被告吳高秀春請求被告吳孝杰將上開合併分割後之165-11、165-12、165-13等地號三筆土地移轉登記為被告吳高秀春；再按覺書內容，依民法第199 條第1 項及類推適用民法第541 條等規定，請求被告吳高秀春再將上開土地移轉登記予原告所有，有無理由？
四、原告依民法第197 條第2 項及第183 條後段等規定請求被告吳孝杰將上開3 筆土地移轉原告所有，是否有理由？
五、原告依民法第185 條、第197 條、第215 條等規定請求連帶給付614 萬1,090 元，是否有理由？
伍、原告所提出協議書（原證1 ）、「覺書」（原證7 ）不能認為真正。原告依系爭協議書及覺書主張兩造間有借名登記契約存在，為無理由。
按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。本件原告主張兩造間就系爭建物存有借名登記契約等語，既為被告所否認，依前揭說明，自應由原告先就兩造間存有借名登記契約之事實，負舉證責任。
原告主張兩造間立有借名登記契約，係提出內容為：「一、
立覺書人吳高秀春茲為吳金定出資購買土地台北縣○○鄉○○○○段○○○段000 0000 000000 地號土第三筆，因自耕農身分代為信託登記在覺書人名下，但出資人（即購買人）吳金定有絕對之處分收益設定負擔之權利，購買人於提出上開主張時，登記人並不得私下擅自主張或補發狀紙處分購買人之土地，否則願負法律一切責任。恐口無憑，特立此覺書為憑。二、以上雙方互依誠信原則所立，並經雙方蓋章後生效，各執乙份為憑。三、隨函檢附該三筆土地所有權正本，由購買人收執。立覺書人：吳高秀春。購買人：吳金定。見證人：賴德彥。中華民國七十八年十月五日」之「覺書」一份為憑（士調卷第46頁）。於「立覺書人吳高秀春」下方，以一上一下之方式蓋有兩枚「吳高秀春」之篆體印文。於下方之「吳高秀春」篆體印文，則與一枚「吳高秀春」之楷體印文重疊。於重疊印文之右側，另有一枚「吳高秀春」之楷體印文（下稱甲印文）。經本院囑託內政部刑事警察局鑑定結果，該枚甲印文與被告吳高秀春90年4 月23日萬里鄉戶政事務所印鑑登記證明申請書上「吳高秀春」印文（下稱乙印文）相符，有內政部警政署刑事警察局101 年11月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書（下稱鑑定書）在卷可憑（本院卷二第227-229 頁）。惟：
㈠按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院
或公證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第358 條第
1 項固有明文。然須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用。最高法院著有28年上字第10號判例意旨可資參照。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，以動搖法院已形成之心證。
㈡按申請印鑑證明應由當事人或其受委任人填具申請書並繳
驗國民身分證，申請辦理。由其受委任人申請者，並應附繳委任書。印鑑登記機關受理申請印鑑登記應查驗申請人之國民身分證，印鑑登記辦法第7 條及第9 條分別定有明文。是印鑑登記機關受理被告吳高秀春之印鑑證明申請時，應查驗被告吳高秀春之國民身分證係屬真正後始得核發；又被告吳高秀春不爭執曾親自辦理印鑑證明之申請，僅以不知悉當日前往之目的即在申請印鑑證明，以為僅是單純出遊等語置辯，據此可以認定乙印文應為被告吳高秀春本人或經被告吳高秀春同意之人所蓋用。
㈢系爭覺書上記載之作成日期，依原告之主張，為系爭覺書
上所記載之「78年10月5 日」。又系爭覺書係在一張A4尺寸大小之紙張上以打印文字之方式所作成，再系爭覺書第一行標題「覺書」二字之字體，明顯較內文各行文字字體為大。系爭覺書其排版、字體、字型及以A4紙張列印所呈現出之整體外觀和印象，與以Word文書處理軟體編寫後使用印表機列印所得之文件具有高度之相似性。實則以Microsoft Office Word 2003版之文書處理應用程式，選擇以「新細明體」之字型、16號字體之方式列印出之「覺書」二字，另選擇相同字型、14號字體之方式列印出之「立覺書人」四字，與系爭覺書之標題及內文上之字跡重疊比對結果，顯屬一致。惟78年間私人習用之打字方式應為利用中文打字機，而中文打字機需揀選鉛字，各個鉛字間之體積均屬相同，當不會有如系爭覺書標題文字字體大於內文之情形。況斯時Word文書處理軟體甚不普及，系爭覺書以Word文書處理軟體製作而成之機率極為微渺。又系爭覺書對於原告甚為重要，原告當妥為保管以資其權利之證明。
然系爭覺書除留有類似咖啡或茶水潑灑後留下之淡黃色水漬，尚有橫向對折之山折線1 條、直向對折之谷折線1 條，於系爭覺書左半部又有直向對折之谷折線1 條，文件多處亦可見皺痕，在在均可見刻意仿舊之斧鑿痕跡。則系爭覺書是否確於其上所記載78年10月5 日之時作成，殊值可疑。
㈣系爭覺書上之甲印文依鑑定書雖與前揭經認定為真正之乙
印文相符。惟參酌前揭最高法院28年上字第10號判例意旨，仍應進一步證明係被告吳高秀春本人或其代理人在系爭覺書上蓋用甲印文，始能推定系爭覺書為真正。又主張印章被人盜用之事實者，固負有舉證之責任。惟本人自己未使用訟爭印章蓋用印文之事實，性質上係屬消極事實，難以直接證明；且究係為何人於何時何地以何種方式取得印章，主張者於蒐集證據上顯有困難，其證明度應可降低。
是主張印章係遭盜用之當事人，如能提出證據證明該印章曾脫離本人持有此間接事實，即足使法院認定訟爭印章有為他人盜用之虞。此際則應由他造提出證據反駁以動搖法院已形成之心證。而被告吳高孝春90年4 月23日向萬里鄉戶政事務所據以申請印鑑證明之印章，曾交由原告配偶賴德彥委託黃飛麟代書於91年2 月21日向汐止地政事務所申請辦理附表二編號1 至31筆土地所有權移轉予原告之登記，此為原告自陳在卷（本院卷三第112 頁），並有土地登記申請書在卷可佐（本院卷二第126 頁）。被告吳高秀春之印鑑曾為原告配偶賴德彥持有支配之事實，當可認定。
徵以系爭覺書之作成時間，已可認定非在78年10月5 日所為，業如前述。被告吳高秀春抗辯甲印文非被告吳高秀春本人或其同意之人所蓋用乙節，尚屬有據，應可採信。原告即應提出證據資料或指出證明方法，證明上開印鑑復交還被告吳高秀春占有之事實。然原告並未提出反證使「被告吳高秀春之印章非為人盜用」之事實回復真偽不明之狀態，自應承擔此不一利益。
㈤是系爭覺書上之甲印文雖與被告吳高秀春之印鑑相符，惟
被告吳高秀春之印鑑曾交付原告之配偶賴德彥，且原告配偶賴德彥與被告吳高秀春之利害關係相反，不能逕認系爭覺書上之甲印文為被告吳高秀春本人所蓋用。揆諸前揭最高法院28年上字第10號判例意旨，兩造對於甲印文是否為被告吳高秀春本人蓋用乙節既有爭執，且甲印文確為被告吳高秀春所蓋用之事實不能證明，自無從推定系爭覺書形式上係屬真正，而具有形式上之證據力。
原告另主張：系爭覺書係依原證一之協議書所做成等語。但查：
㈠依系爭協議書之記載，訂約之當事人為賴德彥及吳萬財，
與系爭覺書之當事人為原告及被告吳高秀春已有不同。在立協議書人簽章欄內，亦僅有吳萬財之印文，並無吳萬財之簽名。參以原告自陳：前揭執行案件均由賴德彥公司職員辦理等語（本院卷三第111 頁）。又在前揭執行案件中，賴德彥之公司職員曾多次以吳萬財或吳高秀春名義提出書狀。至原告稱：上開書狀均由公司職員交由吳萬財或吳高秀春本人用印云云。惟依不爭執事項第一點所示，系爭執行事件自71年9 月7 日賴德彥聲請強制執行開始，至76年1 月13日取得權利移轉證書終了，歷時近5 年，其間為即時行使權利並取得相關證明文件，需多次以吳萬財及吳高秀春名義提出申請文件或書狀，佐以如吳萬財或吳高秀春可在以其等名義提出之書狀用印，當可一併簽名，惟賴德彥以吳萬財或吳高秀春名義提出之書狀，皆僅有印文而無吳萬財或吳高秀春之親自簽名（本院卷二第91頁、第95頁、第103 頁、第108 頁、第114 頁、第118 頁），吳萬財及吳高秀春為免僅為用印而需多次交通往返之累，乃交付印章或同意賴德彥自行刻印，委託賴德彥辦理與系爭執行事件有關之特定事項，方與常情相符。賴德彥既持有吳萬財之印章，則系爭協議書是否確由吳萬財所作成？非無疑義。系爭協議書是否為真正，亦無從認定。
㈡系爭協議書第一條為約定賴德彥及吳萬財之土地分配比例
，其內容為：「依出資比例賴德彥應取得所有權為總承購面積之持分8710/10000（即面積0000000. 六六平方公尺）、吳萬財為1290/10000（即面積一六三一五. 五二平方公尺），各無異議。」然依前開不爭執事項第三點，賴德彥及吳萬財受吳朝男之詐欺，個別所受損害金額為賴德彥7,083,995 元、吳萬財2,614,350 元。又賴德彥、吳萬財係分別以其債權抵付價金承受甲、乙兩標之土地，是賴德彥及吳萬財之出資比例依上開債權金額核算，應約為2.7 （賴德彥）比1 （吳萬財）。但系爭協議書上所記載之賴德彥和吳萬財土地分配比例為6.75（賴德彥）比1（吳萬財），顯與前開債權金額比例不相當。原告雖稱：
係因所有委請律師訴訟及執行所有費用均由賴德彥負擔之故等語。但原告未就此有利於己事實舉證以實其說，況賴德彥與吳萬財之債權金額比例如可由2.7 比1 調整為6.75比1 ，賴德彥實際出資金額需達17,646, 660 元，始可達吳萬財債權金額6.75倍之譜。扣除賴德彥債權金額7,083,
995 元後，賴德彥所支付之律師費用及所有執行費用高達10,562,665元，顯與常理不符。是系爭協議書所定內容是否與事實相符，殊值懷疑。
㈢系爭決議書之當事人與系爭覺書之當事人有所不同，已如
前述。原告固主張：係因賴德彥將權利讓與原告等語。但原告於其提出之民事訴之更正（二）狀、辯論補充（二）暨撤回追加被告狀及言詞辯論意旨總狀中，屢主張：系爭土地係賴德彥借名登記在被告吳高秀春名下等語（本院卷三第72頁、第114 頁）。則關於系爭土地借名登記契約之當事人究為何人，依原告之主張即有三種可能：分別為賴德彥及吳萬財、原告及被告吳高秀春，和賴德彥及被告吳高秀春。又查：賴德彥於97年4 月25日曾以臺北中山郵局第817 號存證信函，向被告2 人主張系爭土地為賴德彥與被告2 人共同出資承購之土地，並信託登記在被告吳高秀春名下等語，有上開存證信函在卷可憑（本院卷三第24-2
6 頁）。果若賴德彥確與吳萬財或吳高秀春就系爭土地定有借名登記契約，並將賴德彥依借名登記契約所定之權利義務關係移轉予原告，賴德彥即無以前揭存證信函向被告
2 人主張權利之法律上地位。是賴德彥是否確將其與吳萬財或被告吳高秀春所定借名登記契約移轉與原告，非無疑義。原告主張其與被告吳高秀春間定有借名登記契約，是否真正，殊堪可疑。
原告執有系爭土地之所有權狀乙節，固為兩造所不爭執。但
查：原告自陳：賴德彥於78年9 月22日向改制前臺北縣淡水地政事務所辦理移轉登記，並取得所有權狀，由原告自行保管等語（本院卷一第52頁）。則因系爭拍賣事件全部事務均為賴德彥處理，於地政機關核發系爭土地所有權狀時，係由賴德彥收受占有，與系爭拍賣事件一貫之處理模式相符，不能逕以原告執有系爭土地所有權狀，認原告係基於兩造間之借名登記契約而保管受領。至系爭覺書第三點載有：「隨函檢附該三筆土地所有權狀正本，由購買人收執。」等語（士調卷第46頁）。然系爭土地所有權狀既已於78年9 月22日系爭土地移轉登記辦理完竣後後由原告保管收執，而非由被告吳高秀春所持有，被告吳高秀春又何能於系爭覺書上所載訂約時間78年10月5 日交付系爭土地所有權狀予原告？亦可徵系爭覺書上開所載，與真正不符，且有強為附和原告主張：「因兩造定有借名登記契約，故被告吳高秀春交付系爭土地所有權與原告保管」之疑慮。自不得以原告持有系爭土地所有權狀原告執為有利之認定。
陸、是原告提出之系爭協議書及系爭覺書均無從認定為真正。原告執此主張原告與被告吳高秀春間就系爭土地定有借名登記契約云云，自屬無據。綜上所述，原告先位聲明依兩造間借名登記契約之法律關係，依民法第242 條之規定，代位被告吳高秀春行使民法第179 條之權利，回復被告吳高秀春原有登記後，原告再依「借名登記」之類似委任關係終止及民法第179 條等規定，請求被告吳高秀春將系爭3 筆土地移轉登記為原告所有，及備位聲明二依民法第215 條規定，請求被告等二人連帶給付相當於系爭土地公告現值之損害賠償，均無理由。又系爭土地所有權不能認應歸屬於原告，則原告備位聲明一依第197 條、第183 條後段等規定，請求被告吳孝杰將系爭應有部分土地移轉予原告所有，暨備位聲明二依民法第185 條、第197 條，請求被告等二人連帶給付相當於系爭土地公告現值之損害賠償，均屬無據，為無理由，均應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
柒、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
民事第一庭 法 官 許碧惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 8 日
書記官 蔡岳霖附表一（即甲標除臺北縣○里鄉○○段○里○○○段○○○○○ ○號
，由賴德彥承受）┌─┬────────────────┬───┬───┬───────┐│編│土地坐落 │地 號│權利 │備註 ││ │ │ │範圍 │ ││ ├──────┬────┬────┤ │ │ │○號○鄉鎮區○ ○段 ○ ○段 │ │ │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┼───────┤│1 │臺北縣萬里鄉│萬里加投│ 磺溪子 │ 91-3 │全部 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┼───────┤│2 │同上 │同上 │同上 │ 91-6 │全部 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┼───────┤│3 │同上 │同上 │同上 │ 93-5 │21分之│ ││ │ │ │ │ │5 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┼───────┤│4 │同上 │同上 │同上 │ 99-1 │全部 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┼───────┤│5 │同上 │同上 │焿子坪頂│ 11 │9分之7│ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┼───────┤│6 │同上 │同上 │同上 │ 12 │21分之│ ││ │ │ │ │ │5 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┼───────┤│7 │同上 │同上 │同上 │ 12-1 │同上 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┼───────┤│8 │同上 │同上 │同上 │ 37-1 │同上 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┼───────┤│9 │同上 │同上 │同上 │ 42-5 │同上 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┼───────┤│10│同上 │同上 │同上 │ 42-6 │同上 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┼───────┤│11│同上 │同上 │同上 │ 45-2 │同上 │ │ │ │ │ │5 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┼───────┤│12│同上 │同上 │萬里加投│177-4 │320 分│1.右177-4 地號││ │ │ │ │ │之37 │分割增加177-11│├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤至177-22地號。││13│同上 │同上 │同上 │179-4 │同上 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤ ││14│同上 │同上 │同上 │179-5 │同上 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤ ││15│同上 │同上 │同上 │183-2 │同上 │ ││ │ │ │ │ │ │ │└─┴──────┴────┴────┴───┴───┴───────┘附表二（即乙標含原甲標中臺北縣○里鄉○○段○里○○○段○
○○○○○號在內之土地，由吳高秀春承受）┌─┬────────────────┬───┬───┬───────┐│編│土地坐落 │地號 │權利 │備註 ││ │ │ │範圍 │ ││ ├──────┬────┬────┤ │ │ │○號○鄉鎮區○ ○段 ○ ○段 │ │ │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┼───────┤│1 │臺北縣萬里鄉│萬里加投│萬里加投│177-2 │160分 │1.177-2 地號土││ │ │ │ │ │之99 │地原甲標移至乙││ │ │ │ │ │ │標由被告吳高秀││ │ │ │ │ │ │春承受。 ││ │ │ │ │ │ │2.184-3地號分 ││ │ │ │ │ │ │割增加184-4地 ││ │ │ │ │ │ │號 ││ │ │ │ │ │ │3.於91年2 月21││ │ │ │ │ │ │日被告吳高秀春││ │ │ │ │ │ │以買賣為原因移││ │ │ │ │ │ │轉所有權登記予││ │ │ │ │ │ │原告。 │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤ ││2 │同上 │同上 │磺溪子 │91-2 │全部 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤ ││3 │同上 │同上 │同上 │93 │全部 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤ ││4 │同上 │同上 │同上 │94 │全部 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤ ││5 │同上 │同上 │同上 │95 │全部 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤ ││6 │同上 │同上 │同上 │114 │全部 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤ ││7 │同上 │同上 │同上 │134-1 │全部 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤ ││8 │同上 │同上 │同上 │134-2 │全部 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤ ││9 │同上 │同上 │焿子坪頂│1 │全部 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤ ││10│同上 │同上 │同上 │13 │9分之7│ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤ ││11│同上 │同上 │同上 │1-3 │全部 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤ ││12│同上 │同上 │同上 │6 │9分之7│ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤ ││13│同上 │同上 │同上 │16 │3分之1│ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤ ││14│同上 │同上 │萬里加投│177-1 │160分 │ ││ │ │ │ │ │之99 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤ ││15│同上 │同上 │同上 │177-3 │同上 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤ ││16│同上 │同上 │同上 │179-1 │同上 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤ ││17│同上 │同上 │同上 │179-2 │同上 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤ ││18│同上 │同上 │同上 │179-3 │同上 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤ ││19│同上 │同上 │同上 │181-1 │同上 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤ ││20│同上 │同上 │同上 │181 │同上 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤ ││21│同上 │同上 │同上 │181-2 │同上 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤ ││22│同上 │同上 │同上 │181-3 │同上 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤ ││23│同上 │同上 │同上 │181-4 │同上 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤ ││24│同上 │同上 │同上 │181-5 │同上 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤ ││25│同上 │同上 │同上 │183-1 │同上 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤ ││26│同上 │同上 │同上 │183-3 │同上 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤ ││27│同上 │同上 │同上 │184 │同上 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤ ││28│同上 │同上 │同上 │184-1 │同上 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤ ││29│同上 │同上 │同上 │184-2 │同上 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┤ ││30│同上 │同上 │同上 │184-3 │同上 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┼───────┤│31│臺北縣三芝鄉│基隆 │橫山 │165 │360分 │ ││ │ │ │ │ │之30 │ │├─┼──────┼────┼────┼───┼───┼───────┤│32│同上 │同上 │同上 │174 │同上 │ │└─┴──────┴────┴────┴───┴───┴───────┘