臺灣士林地方法院民事判決 102年度簡上字第39號上 訴 人 許榮隆
許榮宗被 上訴人 台新資產管理股份有限公司法定代理人 吳統雄訴訟代理人 張嘉蓉
蔡宗宇上列當事人間請求確認抵押權存在事件，上訴人對於中華民國10
1 年12月22日本院士林簡易庭101 年度士簡字第828 號第一審判決提起上訴，本院於102 年8 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人許榮宗曾借款予上訴人許榮隆新臺幣（下同）1,000
萬元，並由上訴人許榮隆提供如附表所示之不動產（下稱系爭土地），於民國96年3 月22日設定本金最高限額1,000 萬元之抵押權以為債權之擔保。被上訴人為上訴人許榮宗之債權人，依法於30萬3,985 元（請求金額30萬1,572 元、執行費2,413 元）之範圍內，對上訴人許榮宗所有之該受擔保債權聲請強制執行。經本院民事執行處扣押系爭土地後，上訴人許榮隆聲明異議，其於聲明異議狀中自認上開1,000 萬元之債權存在，惟抗辯系爭土地尚存在繼承權糾紛，並主張以上訴人許榮宗應返還上訴人許榮隆之應繼分部分為抵銷，抵銷之金額尚無法確定等語，然上訴人間是否真有繼承權糾紛，及上訴人許榮宗是否應負返還應繼分予上訴人許榮隆，上訴人許榮隆皆應舉證以實其說。退步言之，縱使上訴人間確有遺產繼承之糾紛，然所謂應繼分係指各繼承人對於遺產上之一切權利義務所得繼承之比例，非對於個別遺產之權利比例。又依民法第1151條規定，在未分割遺產之前，遺產仍屬全體繼承人公同共有之財產權，各繼承人尚非得按各人應繼分之比例予以處分，或行使其權利，依上開規定，上訴人許榮隆主張以上訴人許榮宗應返還其之應繼分抵銷其積欠債務，並無理由。
㈡上訴人提出之本院87年度自字第264 號刑事判決，雖認訴外
人許錫麟以行使偽造文書方式辦理訴外人即被繼承人許丕闢遺產之協議分割登記，然該案經許錫麟上訴後已判決無罪確定，依該判決內容，系爭土地之分割登記係由所有繼承人之協議分割而來，足證系爭土地之所有權人為上訴人許榮隆。另觀上訴人提出之約定書，其簽訂日期為99年7 月21日，內容與最高法院上開刑事確定判決認定不符，上訴人亦未舉證已與其他繼承人重新協議分割或循民事訴訟法確認遺產之歸屬，僅依上訴人間之約定而認為登記在其上訴人名下之不動產所有權歸屬效力未定，有違公示登記制度之效力及交易安全。況該約定書僅由上訴人簽署，上訴人為刑事自訴案件之共同自訴人，其等關係密切且利害與共，所提出之約定書內容明顯不合理，故被上訴人否認上訴人約定書中，除乙方（即上訴人許榮隆）於96年3 月21日向甲方（即上訴人許榮宗）借1,000 萬元現金，由乙方提供系爭土地由甲方設定1,00
0 萬元抵押債權外其餘內容之真正。縱該約定書為真，然是否有上訴人許榮隆所稱99年間發現許錫麟及上訴人許榮宗承領先父遺產之現金、道路徵收補償費、房屋拆遷補償費未分配予其之事實或該等費用是否應列入遺產範圍，均未見上訴人舉證以實其說，且縱使真有其事，依法所有繼承人可再協議分割或訴請裁判分割，殊無因該費用未為分配而使系爭土地之權利歸屬效力未定之理等語。並聲明：確認上訴人許榮宗對上訴人許榮隆於96年3 月22日在上訴人許榮隆所有坐落如附表所示之不動產，所設定之本金最高限額1,000 萬元抵押權所擔保之債權，於30萬3,985 元之範圍內存在。
二、上訴人於原審則以：㈠上訴人於96年間設定抵押權時，如附表所示之系爭土地，因
遭另一名身為代書之繼承人許錫麟偽造文書，違反繼承人間協議，將其中部分土地重新分配，原本不應分配在其名下之土地登記在其名下，應分配在第三人名下土地登記在上訴人許榮宗名下，應分配在上訴人許榮宗名下之土地登記在第三人名下，上開土地亦包括系爭土地，故上訴人間於設定抵押債權時即立有約定書，言明系爭土地雖登記名義人為上訴人許榮隆，惟實際權利歸屬尚待司法確認，以拘束上訴人許榮宗債權之行使。99年間上訴人許榮隆發現上訴人許榮宗及另一繼承人許錫麟承領先父遺業：現金、道路徵收補償費、房屋拆遷補償費時，未分配予上訴人許榮隆，上訴人許榮宗亦坦承不諱，為此，雙方就上訴人許榮宗債權之行使，同意原約定廢棄，另為：①設定抵押之系爭土地○○○區○○段○○段○○○ 號持分3 分之1 （被告許榮宗名下）實際歸屬確認後須請有公信力之鑑定公司估價後，扣除上訴人許榮隆向上訴人許榮宗所借金額。②上訴人許榮宗及另一繼承人許錫麟所承領先父遺業：現金、道路徵收補償費、房屋拆遷補償費未分配予上訴人許榮隆應有部分，雙方同意全體繼承人重新協商......俟實際分配金額確定後，上訴人許榮宗須扣除上訴人許榮隆應分配之金額為實際借貸金額等約定。又除上訴人許榮宗外，另一繼承人許錫麟亦有相同情形，而約定書載明：須全體繼承人（共4 人）同意重新協商，如未能協商則可請長輩或申請調解委員會調解，調解不成則循法律解決，是以上訴人間重立約定書合法有據，且無任何悖於常理之處。
㈡上訴人間確存在繼承糾紛，除前述外，尚有信託在繼承人許
錫麟名下部分，因遭其偽造文書侵害上訴人之權益，被上訴人不知上情，而有所誤解。
㈢按抵銷除法定抵銷外，尚有約定抵銷，此項抵銷契約之成立
及其效力，除法律另有規定外，無須受民法第334 條所定抵銷要件之限制，即給付種類縱不相同或主張抵銷之主動債權已屆清償期，而被抵銷之被動債權雖未屆滿清償期，惟債務人就其所負擔之債務有期前清償之權利者，亦得於期前主張抵銷之，故上訴人間債權相互抵銷洵屬有據。另民法第1151條規定之立法意旨乃保護全體繼承人之權益，惟本件乃上訴人許榮宗及另一繼承人許錫麟已行使權利，且已侵害同為繼承人許榮隆之權益，故上訴人許榮隆行使被同為繼承人所侵害之權益，洵屬合理有據。再者，被上訴人所扣押之系爭土地，屬未確定之遺產，依法被上訴人不得扣押系爭土地。
㈣相關系爭土地之刑事判決係法院採信訴外人即證人陳維滄之
虛偽證詞，上訴人已擬對陳維滄提起偽證之告訴。再者，刑事判決僅就許錫麟為無罪之判決，並不表示系爭土地實際歸屬已確認而不得重新分配，系爭土地已涉繼承紛爭故只要全體繼承人協商同意，或經民事訴訟重新分配，系爭土地仍須重新分配，故系爭土地為未確定所有權之土地等語，資為答辯。
三、原審判決確認上訴人許榮隆所有如附表所示之不動產，於96年3 月22日為上訴人許榮宗所設定本金最高限額1,000 萬元之抵押權登記，其抵押債權於30萬3,985 元範圍內存在。上訴人不服而提起上訴，其上訴意旨略以：
㈠被上訴人聲請強制執行扣押系爭土地，惟系爭土地因上訴人
與許錫麟間有繼承糾紛，權利歸屬尚未確定，仍需重新估算相互抵銷，並提供許錫麟被判刑之事證（即臺灣高等法院89年度上訴字第3902號刑事判決）供原審審酌，惟原審未就前開事證加以論列，有理由不備之當然違法。
㈡按抵銷除法定抵銷外，尚有約定抵銷，抵銷契約之成立及其
效力除法律另有規定外，無須受民法第334 條所定抵銷要件之限制，即給付種類縱不相同或主張抵銷之主動債權已屆清償期，而被抵銷之被動債權雖未屆滿清償期，惟債務人就其所負擔之債務有期前清償之權利者，亦得於期前主張抵銷。再者，抵銷不以雙方之債權明確為要件，倘當事人間就其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷。又金錢債權之損害賠償請求權於其請求權發生時，即應認為已屆清償期，故賠償權利人對於賠償義務人，負有金錢債務已屆清償期者，賠償權利人以其債務與他方之債務互相抵銷，不得謂與民法第334 條所定抵銷要件不符，最高法院著有50年台上字第1852號判例、22年上字第1112號判例、32年抗字第24
6 號判例及最高法院84年度台上字第2608號判決意旨可資參照。原審依民法第334 條第1 項規定，認上訴人許榮隆自承其主張抵銷之債權金額尚未確定，不符抵銷要件云云，揆諸上揭規定，即屬判決違背法令，且本件屬約定抵銷，不受民法第334 條之拘束，原審判決援引其為抵銷要件之論斷基礎，實有判決違背法令之情等語。並聲明：原判決廢棄，被上訴人於第一審之訴駁回。
四、被上訴人則以：許錫麟被訴偽造被繼承人許丕闢遺產之協議而為分割登記乙案，業經臺灣高等法院97年度重上更㈢字第
129 號刑事判決、最高法院98年度台上字第7749號刑事判決無罪確定，且依判決內容認定，系爭土地之分割登記係依繼承人之協議分割為據，是系爭土地之繼承人為上訴人許榮隆，則並無所謂權利歸屬未定之情事。又原審判決並無違誤，上訴人之主張顯不可採等語，資為答辯。並聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項:㈠上訴人許榮隆前因分割繼承取得如附表所示之土地（即系爭土地）所有權。
㈡上訴人許榮隆曾向上訴人許榮宗借款1,000 萬元，並提供如
附表所示之土地，於96年3 月22日設定本金最高限額抵押權1,000萬元之抵押權以為債務之擔保。
㈢被上訴人對上訴人許榮宗有30萬1,572 元之債權，並於前開
金額債權及執行費2,413 元之範圍內，對上訴人許榮宗所有之上開受擔保之債權聲請強制執行，業經本院以101 年司執字第37243 號清償債務強制執行事件繫屬在案。
六、本院之判斷：㈠上訴人主張系爭土地因有繼承權糾紛，實際歸屬尚未確定等
情，並提出約定書1 份為證，惟為被上訴人否認。本件系爭土地於被繼承人許丕闢死亡後，即以分割繼承為由，於81年
7 月14日登記在上訴人許榮隆名下，有土地登記第二類謄本影本可佐，並經本院調閱101 年度司執字第32952 號執行卷宗查證屬實，堪認系爭土地係上訴人等繼承人協議分由上訴人許榮隆取得之事實，此一事實自難僅以上揭上訴人所提出兩造簽署認定繼承財產實際歸屬權未定之約定書予以推翻。雖上訴人主張許錫麟以行使偽造文書方式辦理許丕闢遺產之協議分割登記，且經上訴人提起自訴，許錫麟已遭判刑云云，並提出本院87年度自字第264 號、臺灣高等法院89年度上訴字第3902號刑事判決各1 份為證，惟上訴人自訴許錫麟偽造文書案件，業經最高法院判處無罪確定，此有被上訴人於原審提出之臺灣高等法院97年度重上更（三）字第129 號、最高法院98年度台上字第7749號刑事判決網路查詢1 份在卷可佐（原審卷第52頁至第62頁），則上訴人所提出上開判決既已遭撤銷改判，實難認上訴人主張遭許錫麟以行使偽造文書方式辦理遺產協議分割登記乙節為真。再者，上訴人復未提出其他證據以實其說，其主張系爭土地尚有繼承糾紛，實際歸屬尚未確定云云，尚難足採。況系爭土地果若有糾紛且歸屬不明，上訴人許榮隆卻以系爭土地供擔保向上訴人許榮宗借款1,000 萬元，並設定本金最高限額1,000 萬元之抵押權予上訴人許榮宗，行使系爭土地之權利，上訴人所為與所辯更不相符，足認上訴人上開所辯，不足採信。
㈡按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1 項定有明文。又按抵銷除法定抵銷之外，尚有約定抵銷，此項抵銷契約之成立及其效力，除法律另有規定（如民法第四百條以下交互計算之抵銷）外，無須受民法第334 條所定抵銷要件之限制，即給付種類縱不相同或主張抵銷之主動債權已屆清償期，而被抵銷之被動債權雖未屆滿清償期，惟債務人就其所負擔之債務有期前清償之權利者，亦得於期前主張抵銷之（最高法院50年台上字第1852號判例要旨可資參照）。且按抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷，且金錢債權之損害賠償請求權於其請求權發生時，即應認為已屆清償期，故賠償權利人對於賠償義務人，負有金錢債務已屆清償期者，賠償權利人以其債務與他方之債務互相抵銷，不得謂與民法第334 條所定抵銷要件不符。（最高法院22年上字第1112號判例、32年抗字第246 號判例、84年度台上字第2608號判決要旨）。則主張抵銷之一方必須對另一方確有其主張抵銷之債權存在，始得為抵銷。且按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段規定有明文。故本件上訴人主張上訴人許榮隆對上訴人許榮宗有前揭主張抵銷之債權存在應負舉證之責任。本件上訴人主張系爭土地因繼承權糾紛歸屬不明等情，已不足採，業如前述。又上訴人主張因遭許錫麟偽造私文書辦理繼承分割登記，須待繼承權糾紛確定後，上訴人許榮隆可對上訴人許榮宗主張債權，據以互為抵銷乙節，已自承抵銷金額不確定，尚待與其他繼承人對帳會算等語，上訴人許榮宗復自承無法確定將來對帳結果是否會欠上訴人許榮隆錢（本院卷第115 頁），足認上訴人均未能舉證證明確有其主張抵銷之債權存在，揆諸前揭規定及說明，本件當不符合抵銷之要件。是上訴人此部分之主張，亦不足採。
七、從而，上訴人許榮隆既曾向被上訴人許榮宗借款1,000 萬元，且提供如附表所示之系爭土地設定本金最高限額1,000 萬元之抵押權，上訴人復未證明上開抵押債權已消滅，則被上訴人訴請確認上訴人許榮宗對上訴人許榮隆於96年3 月22日在上訴人許榮隆所有如附表所示之不動產，所設定之本金最高限額1,000 萬元抵押權所擔保之債權，於30萬3,985 元之範圍內存在，為有理由，應予准許。原審判決認上訴人未能舉證證明其主張抵銷之債權存在為由，而為被上訴人全部勝訴之第一審判決，於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第1 項、第3 項、第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 22 日
民事第二庭審判長 法 官 林政佑
法 官 陳筱蓉法 官 陳月雯以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 8 月 22 日
書記官 卓怡芳附表：
┌─┬────────────────────┬─┬────┬───┐│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權利 ││ ├────┬────┬───┬──┬───┤ ├────┤ ││號│縣市 ○鄉鎮市區○段 ○○段│地號 │目│平方公尺│範圍 │├─┼────┼────┼───┼──┼───┼─┼────┼───┤│1 │臺北市 │士林區 │永平 │三 │200 │建│18 │全部 │├─┼────┼────┼───┼──┼───┼─┼────┼───┤│2 │臺北市 │士林區 │永平 │三 │200-2 │建│10 │全部 │├─┼────┼────┼───┼──┼───┼─┼────┼───┤│3 │臺北市 │士林區 │富安 │三 │294 │旱│175 │3分之1│└─┴────┴────┴───┴──┴───┴─┴────┴───┘