臺灣士林地方法院民事判決 102年度簡上字第90號上 訴 人 王大閎訴訟代理人 吳發隆律師被上訴人 傅鳳翥訴訟代理人 鍾永盛律師
沈曉玫律師鍾佩潔律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國
102 年4 月10日本院內湖簡易庭102 年度湖簡字第116 號第一審判決提起上訴，本院於103年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：被上訴人之外祖母即訴外人王林参與其友人即訴外人陳文藻、王晟、李火深、郭求河、蕭丹、鄭連芳、鄭詹緞、張水法、溫王瑞、王閃等人共計11人（下稱王林参等11人），於民國49年11月19日，共同出資向上訴人之被繼承人王朱學勤購買如原判決附表1 所示11筆土地及建物（下合稱系爭不動產），王朱學勤於50年5 月17日將系爭不動產之所有權買賣移轉登記為王林参等11人公同共有。而系爭不動產之前手即陳春鎌於48年8 月間，向王朱學勤借款，以系爭不動產設定抵押予王朱學勤作為擔保，權利價值為新臺幣（下同）15萬元、存續期間3 個月（下稱系爭抵押權）。嗣因陳春鎌未清償債務，王朱學勤乃於49年4 月間聲請拍賣抵押物，過程中因無人應買，王朱學勤即依法承受，並將之出售予王林参等11人。惟王朱學勤僅將系爭不動產移轉登記與王林参等11人公同共有，卻始終漏未將有關陳春鎌設定之系爭抵押權登記予以塗銷。然依民法第762 條之規定，系爭抵押權業因王朱學勤實行抵押權及抵押權與所有權混同等原因而歸於消滅。王朱學勤將系爭不動產賣給王林参等11人，即應將完全無負擔之不動產交付，而迄今系爭不動產仍有王朱學勤之抵押權登記已侵害系爭不動產所有權。又，王朱學勤之抵押權業經上訴人繼承，並辦理登記，則上訴人自應塗銷系爭不動產之抵押權登記，然屢經催告，均未辦理塗銷抵押權登記，爰依民法第767 條第1 項中段、第821條、第828 條提起本訴。退步言，縱使王朱學勤對陳春鎌之抵押權未經其實行抵押權而消滅，然王朱學勤對陳春鎌之借款債權至48年11月30日期滿，其債權之請求權時效為15年，至今亦已罹於時效，依民法第880 條，抵押權亦消滅等語。
爰求為判決命上訴人應將系爭不動產，經臺北市松山地政事務所以南港字第065980號收件，於98年6 月15日登記，共同擔保15萬元，以上訴人為權利人之抵押權登記，予以塗銷。
二、上訴人則以：系爭不動產登記為被上訴人與如後附表所示訴外人公同共有，上訴人未得其他全體共有人同意提起本訴，當事人並不適格。又系爭不動產依謄本所示，移轉之登記原因經載為「買賣」，惟上訴人及上訴人之母朱王學勤均迄未收到任何所謂「買賣價金」。被上訴人既主張早於50年間即成立本件所謂之買賣，可見被上訴人之買賣價金給付遲延既已達51年之久；甚且系爭不動產之所謂原始買受人亦因買賣價金迄未依約給付，而未曾敢於要求王朱學勤或上訴人塗銷系爭抵押權登記。是上訴人自得主張因被上訴人未依約給付價金，並解除全部買賣契約。訴外人王朱學勤應係對於民法第762 條之規定有相當之認知，並有意援引上開法條但書即「但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者」之規定用以保障自己之權益，始敢於先為移轉系爭不動產所有權登記而保留系爭抵押權未塗銷。此由王朱學勤就系爭不動產之法院拍賣承受權利之時間與被上訴人所稱「買賣」之時間幾為同時，即可推知。所謂系爭不動產買賣契約既經上訴人解除，是被上訴人應依民法第259 條第1 款規定，將原買賣之系爭不動產移轉登記予上訴人名義所有。縱認買賣契約未經解除，因系爭抵押權設定登記既經地政機關登記並公開揭示，被上訴人自不得諉為不知，是依民法第351 條之規定，上訴人自無需負瑕疵擔保之責。且被上訴人既經遲延買賣價金之給付長達51年之久，伊自得援引民法第227 條之
2 ，聲請法院增加買賣價金之給付或變更其他原有之效果，且行使同時履行抗辯等語置辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決其全部勝訴。上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、本件經本院於102 年8 月27日準備程序時，與兩造整理並協協商兩造不爭執事項及爭點如下（本院卷第166 頁背面至第167頁 ）：
甲、兩造所不爭執之事項：㈠系爭不動產原所有權人即訴外人陳春鎌於48年8 月31日將
系爭不動產設定系爭抵押權予王朱學勤。嗣後王朱學勤去世，系爭抵押權由上訴人繼承取得，並於98年6 月15日辦理繼承登記（收件字號：南港字第065980號，本院卷第15-164頁）；另被上訴人亦因繼承而取得系爭不動產公同共有權人之身份。
㈡由於陳春鎌未依期限清償債務，王朱學勤曾向法院聲請拍
賣系爭不動產，惟無人應買，王朱學勤於49年11月16日依法承受取得所有權。嗣後王朱學勤再將系爭不動產以買賣為原因移轉予訴外人王林叁、陳文藻、王晟、李火深、郭求河、蕭丹、鄭連芳、鄭詹緞、張水法、温王瑞、王閃等11人，此依地政機關登記資料之所示「發生原因民國49年11月19日」、「收件民國50年1 月25日」及「登記民國50年5 月17日」（士簡卷第13頁背面）。
㈢系爭不動產所有權人王林叁、陳文藻、王晟、李火深、郭
求河、蕭丹、鄭連芳、鄭詹緞、張水法、温王瑞、王閃等11人，嗣後因有王林叁、陳文藻、王晟、李火深、郭求河、蕭丹、鄭連芳、鄭詹緞等多人陸續去世，經渠等繼承人辦理繼承登記，故迄102 年7 月26日系爭不動產由後附如附表所載之人公同共有（本院卷第41頁背面、第42-158頁）。
乙、兩造所爭執之事項：㈠被上訴人得否依民法第828 條第2 項之準用第821 條之規
定，以其為系爭不動產公同共有權人之一，而不經其他公同共有權人全體之同意提起本件之起訴？㈡本件抵押權所擔保之債權，是否符合民法第880 條之規定
而得塗銷抵押權登記？㈢上訴人主張有民法第762 條但書規定及同時履行抗辯之適
用是否有理？
五、得心證之理由：
（一）被上訴人得否依民法第828 條第2 項準用第821 條之規定，以其為系爭不動產公同共有權人之一，而不經其他公同共有權人全體之同意提起本件之起訴？
１、按「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」；又「民法第821 條規定，於公同共有準用之。公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」，現行民法第821 條、第828 條第2 項、第3 項定有明文。又現行民法第828條係於民國98年1 月23日修正，其立法理由稱：「本項所謂『法律另有規定』之意義，就法條適用順序而言，應先適用第1 項，其次依第2 項，最後方適用本項所定應得公同共有人全體同意之方式。」；另「民事訴訟法第56條之
1 第1 項規定，係為解決固有必要共同訴訟當事人適格之問題而設，必以訴訟標的對於數人必須合一確定，且該數人『應共同起訴』者始足當之。又民國98年1 月23日修正公布並於同年7 月23日施行之民法第828 條，為期周延，並顧及共有人對第三人之權利，除適用於分別共有之情形外，其於公同共有亦十分重要，且關係密切，乃增訂第2項規定，第820 條、第821 條及第826 條之1 規定，於公同共有準用之。是以各公同共有人對於第三人為回復共有物之請求，均得為公同共有人全體之利益而起訴，類此非必以該公同共有人全體共同起訴，其當事人適格始無欠缺之情形，依上說明，即無民事訴訟法第56條之1 第1 項規定之適用」（最高法院98年度台抗字第811 號裁判意旨參照）。
２、上訴人雖主張被上訴人主張之原因事實，係現行民法第
828 條於98年1 月23日修正以前發生，則本件自應適用修正前民法第828 條之規定。而被上訴人僅系爭不動產公同共有人中之其中一人，且未證明其起訴已獲系爭不動產全體公同共有人之同意，是本件訴訟顯有當事人不適格之情形等語。惟查，本件被上訴人於101 年11月9 日起訴時，民法第828 條第2 項已增訂準用民法第821 條規定；且同法條第3 項所謂「法律另有規定」之意義，就法條適用順序而言，應先適用第1 項，其次依第2 項，最後方適用本項所定應得公同共有人全體同意之方式；依增修後規定，各公同共有人對於第三人為回復共有物之請求，均得為公同共有人全體之利益而起訴，類此非必以該公同共有人全體共同起訴，其當事人適格始無欠缺之情形，業如上述。查被上訴人為系爭不動產之公同共有人之一，對於起訴時現實登記於系爭不動產之系爭抵押權，主張已侵害系爭不動產之所有權，乃為公同共有人全體之利益，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，以回復公同共有物權利完整，自應依起訴時現行有效之民法第828 條第2 項準用同法第821條之規定，准由被上訴人單獨以其名義提起本件訴訟，而毋須依民法第828 條第3 項之規定取得公同共有人全體之同意。故上訴人辯稱，被上訴人提起本件訴訟為當事人不適格云云，自無所據。
（二）系爭抵押權是否因混同而消滅？上訴人主張有民法第762條但書規定及買賣不存在、解除契約、同時履行抗辯暨被上訴人買賣瑕疵擔保請求權已罹於時效之情形是否有理？
１、按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限。民法第762 條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條亦有明定。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院85年度台上字第891 號判決要旨參照）。
２、查，系爭不動產先經原所有權人陳春鎌於設定系爭抵押權予王朱學勤，後經王朱學勤於49年11月16日依法承受取得所有權，已如上揭兩造不爭執事項㈠、㈢所載（本院卷第
166 頁背面），足認系爭不動產之所有權及系爭抵押權，均於49年11月16日歸屬於王朱學勤，則被上訴人主張依民法第762 條本文規定，系爭抵押權業因混同而於49年11月16日消滅；系爭不動產既由王林参第11人買受，並由伊與其他公同共有人繼承，伊自得本於所有權人之地位訴請塗銷系爭抵押權等語，洵屬有據。
３、上訴人雖以：被上訴人就王林叁等11人是否與王朱學勤間成立系爭不動產之買賣契約一節，均未舉證以實其說，縱認上揭買賣契約存在，亦難認王林叁等11人確已給付價金，被上訴人給付遲延，伊得依法解除契約或主張同時履行抗辯；王林叁等11人可得主張之買賣瑕疵擔保責任則早已罹於時效等語置辯。然查：
⑴王林叁等11人向王朱學勤買受系爭不動產一事，亦如上揭
兩造不爭執事項㈢所載（本院卷第166 頁背面）。且依系爭不動產之異動索引所示，系爭不動產於50年5 月17日所為移轉登記均以「買賣」為其登記原因，自堪認王林参第11人與王朱學勤間系爭不動產之買賣為真實。又上訴人所主張王林叁等11人並未給付價金一節，固屬消極事實，本應由被上訴人舉證。然本件原因事實迄今歷時約51年之久，被上訴人亦非上揭系爭不動產買賣契約之當事人，就上情輒因年代久遠，人物全非，遠年舊物，每難以查考，堪認本件確有舉證困難之情，如強令被上訴人就此更為舉證，不免顯失公平。復參酌民法第369 條之規定及一般交易習慣，就不動產之買賣，通常以買賣雙方同時給付為常態，上訴人亦未就上揭買賣契約有何特約另為舉證。是上情均足認被上訴人主張：王林叁等11人已於系爭不動產之所有權移轉登記之同時付訖價金等語，並非虛言。則上訴人抗辯：得以價金給付遲延主張解除契約或為同時履行抗辯，均乏所據。
⑵又本件被上訴人係依民法第762 條本文，主張系爭抵押權
業已消滅，而本於所有權人之地位請求除去侵害等情，已如上述，當與買賣契約瑕疵擔保責任並不相涉，本件自無瑕疵擔保責任是否罹於時效之問題。是上訴人抗辯：被上訴人早知系爭不動產有抵押權登記，依民法第351 條規定不得主張權利瑕疵擔保且已罹於時效云云，自均難認有據。
４、又上訴人抗辯，王朱學勤承受系爭不動產之時點，與被上訴人主張上揭買賣契約之時點幾為同時，足認王朱學勤並未塗銷系爭抵押權，乃因王林叁等11人並未給付買賣價金，而有意主張民法第762 條但書以保障自身權益云云。惟民法第762 條本文所定為常態事實，其但書所定情形則為變態事實。則揆諸上揭說明，上訴人自應就其上揭主張負舉證責任。惟上訴人就其所主張之事實、系爭抵押權未予塗銷係涉及何人之何等權利等情，全未舉證以實其說。是上訴人空以系爭抵押物拍賣承受、買賣之時點相近等情，而對王朱學勤並未塗銷系爭抵押權之意思任為臆測，自仍難認可採。
（三）本件抵押權所擔保之債權，是否符合民法第880 條之規定而得塗銷抵押權登記？
１、按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第880 條定有明文。
２、被上訴人主張訴外人王朱學勤對訴外人陳春鎌之借款債權至48年11月30日期滿，迄今亦早逾其借款返還請求權之消滅時效及抵押權可得行使之法定期間，是其上設定之抵押權既已逾上揭法定期間而消滅，伊自得主張塗銷等語。
３、經查，系爭不動產由陳春鎌於48年8 月31日設定系爭抵押權予王朱學勤；又因陳春鎌未依期限清償債務，經王朱學勤拍賣系爭不動產而無人應買後，於49年11月16日因承受而取得系爭不動產之所有權，其後王朱學勤再將系爭不動產出售予王林叁等11人，且依系爭不動產登記資料所示，王林叁等11人於所有權部登記發生原因民國49年11月19日、收件民國50年1 月25日、登記民國50年5 月17日等情，均詳如上揭兩造所不爭執事項㈠、㈡、㈢所載（本院卷第
166 頁背面）。準此，如認上訴人主張系爭抵押權係因民法第762 條但書之規定而未塗銷，亦堪認系爭抵押權所擔保之債權，縱以王朱學勤承受系爭不動產之49年11月16日為其到期日，該債權請求權於64年11月16日已罹於時效，是系爭抵押權至遲亦至69年11月16日後亦歸於消滅。
六、綜上所述，系爭抵押權既已消滅，是被上訴人本於系爭不動產公同共有人之地位，為全體公同共有人之利益，依民法第
767 條第1 項、第828 條第2 項、第821 條規定訴請塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。上訴人雖以：依被上訴人之主張以觀，兩造應屬系爭不動產買賣契約之前、後手關係。倘被上訴人之主張屬實，則依「特別法律關係優於普通法律關係」之原則，被上訴人當以兩造間「特別法律關係」之不動產買賣關係，主張系爭不動產買賣契約之瑕疵擔保責任，而不得逕以一般普通所有權主張塗銷系爭抵押權云云。惟本件被上訴人本於系爭不動產公同共有人之地位，依民法第
767 條第1 項等規定請求除去其所有權之妨害，核屬被上訴人本於其自由意志決定，選擇如何行使其權利。且債權關係與物權關係並非當然互斥或無從共存、抑或何者當然應優先適用，遑論上訴人就系爭不動產之買賣，有何優先適用何種法律關係之特約存在等事全未舉證。上訴人空言被上訴人應依「特別法律關係」之不動產買賣關係為主張云云，復未就其所述提出任何依據，足認上訴人之主張顯屬無稽。從而，原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘爭執事項及所提出之攻擊防禦方法暨訴訟資料，經核與判決基礎不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 李瑜娟
法 官 許碧惠法 官 陳梅欽以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
書記官 蔡昀潔