臺灣士林地方法院民事判決 102年度簡更一字第1號原 告 黃益發被 告 林隆財上列當事人間返還土地事件，本院於民國103 年10月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由原告起訴主張，坐落台北市○○區○○段○○段000 地號土地
（下稱系爭土地）原為原告之父黃王所有，於民國65年間黃王去世後，於66年間由原告繼承取得。惟被告卻在系爭土地上建造如附圖標示A 所示面積為77.73 平方公尺之其母林章治之墳墓一座（下稱系爭墳墓）。被告所興建之墳墓無權占用原告之土地。原告原本不知系爭土地之範圍，直至地政機關通知原告，系爭土地上有兩座墳墓，係原告出租被告使用，故地價稅應按營業用途課稅，原告才知悉系爭墳墓無權占用系爭土地之事實，多次請求被告及其手足遷移系爭墳墓未果，不得已始起訴請求被告遷移系爭墳墓，將占用土地返還原告。並聲明：被告應將如附圖標示A 所示之墳墓遷移，並將占用土地返還原告。被告之抗辯：系爭墳墓係被告之母林章治於民國55年間死亡時
，因母親在系爭土地附近（舊名北勢湖）出生成長，死前指定要葬在故鄉，因此，當時即由其借款10萬元，其中5 萬元委託其母舅出面向原告之父親黃王購買系爭墳墓占用土地之使用權，另5 萬元交由大哥負責建造墳墓埋葬母親林章治。嗣於64年再經被告之父出資撿骨及整修墳墓。系爭墳墓坐落系爭土地已經超過50年，如為無權占用，原告父子不可能對於系爭墳墓之占用不加理會而任由系爭墳墓長期占用，顯見，原告主張系爭墳墓為無權占有應非事實。故聲明請求駁回原告之訴。
法院之判斷
㈠按物之所有權取得，除依法律行為取得，亦得依據事實行為
取得，而出資興建地上物者，則應認為出資者原始取得該地上物之權利。被告自承系爭墳墓之建造，為其借款10萬元，其中5 萬元交由母舅購買埋葬所需之墳地，另5 萬元交由其兄長修築墳墓等語（本院卷第31頁背面），故被告應取得系爭墳墓之所有權。且被告復陳稱，目前系爭墳墓僅由其管理，其他兄弟姊妹及其子女均未過問系爭墳墓之管理事宜等語，顯見其餘林章治遺族除祭拜外，亦無過問墳墓管理事務，亦徵，系爭墳墓之所有權為被告所有始由被告負管理之責。雖被告復稱於64年間其父曾經出資撿骨及修建墳墓等語。然按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，民法第811 條定有明文。承上所述系爭墳墓於建造之時為被告出資而由被告原始取得系爭墳墓之所有權，嗣後雖經其父出資撿骨及整修，然其父出資購買整修墳墓材料之動產，經附合於原墳墓後，即應認為該部分之材料動產經附合而為原始墳墓之一部分，故系爭墳墓之所有權仍為被告所有。準此，系爭墳墓既屬被告所有，因此原告主張系爭墳墓無權占用系爭土地而以被告為他造當事人應具備當事人適格，合先敘明。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第277 條所明定。準此，被告主張其所有之系爭墳墓占用原告所有之系爭土地之占有權源，係於原告自其父黃王繼承系爭土地前，被告即向黃王購買系爭土地使用權，經黃王同意而使用系爭土地乙節，被告應負舉證責任。然因系爭土地乃至其周圍鄰地多數作為墓地使用（本院卷第47、49-50 、75-76 頁），原告亦自承系爭土地因位於山坡地上且價值低微等情，且因墳墓上刻有死者姓名，復以民間均有掃墓之習慣，土地所有人可輕易知悉何人埋葬其先人在此地，且我國慎終追遠之習慣，如未經許可將先人遺骨葬於他人之地，而遭他人以非法占有而掘出遺體，係對先人之大不敬，一般人並不敢將先人遺體未經同意葬於他人土地，再加上久遠年代前亦無保全證據之觀念，墳地使用權購買，在被告母親埋葬之50年代以諾成契約之方式行之，並非少見。但年代久遠之後，人物全非，每每難以查考，舉證誠屬不易，如仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果。故法院於個案審理中，自應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，依同條但書之規定，為適切之調查認定，始不失衡平之本旨。（最高法院98年度台上字第266 號判決參照）㈢系爭墳墓係林章治於55年4 月20日死亡時，用以埋葬林章治
而於系爭土地上興建此墓，及64年間依據民間習俗於埋葬後一段時間開啟棺木查看遺體氧化狀況（避免民間習俗認為因氧化不完全成為蔭屍，將造成子孫命運不順遂），因林章治遺體未能完全氧化而重新撿骨（曬乾遺骨）後下葬並整修墳墓。而原告之父親黃王則於65年間死亡時亦埋葬於系爭墳墓旁等情為兩造所不爭執，並有林章治新亡時之墳墓狀態照片（本院卷第121 頁）及繼承系統表（本院102 年度簡上字第
114 號卷第15頁）、系爭墳墓及原告父親墳墓照片（本院卷第124-127 頁）等證物為證，堪信為真。原告為00年0 月00日生，業據原告記載於起訴狀首頁（本院101 年度補字第1094號卷第6 頁），故系爭墳墓修建時原告已為16歲左右。系爭墳墓於55年間林章治下葬時之規模形制與現存系爭墳墓相似，亦有照片在卷可參（本院卷第121 頁）。而系爭墳墓為64年間重新整修佔地77.73 平方公尺（約23.5日坪），亦經本院會同地政事務所至現場履勘測量並委託地政事務所製有複丈成果圖在卷可參（本院卷第91頁）。因此，以林章治於55年下葬時修建之墳墓即如同系爭墳墓現狀一般之佔地廣闊及規模形制完備，一般人望眼即知其存在。且原告自承其在小時候即經常至系爭土地由其父親告知系爭土地之範圍（本院卷第115 頁背面），顯見，黃王亦知悉系爭土地之範圍。
因此可推認原告之父黃王即應早已知悉系爭墳墓存在於系爭土地之事實。且原告自承父親曾對其指出系爭土地範圍，參以林章治下葬時修建之墳墓即已龐大醒目，原告亦應早在其尚未繼承系爭土地之前已知悉林章治墳墓存在於系爭土地之事實。且原告之父親於65年間死亡時亦葬在系爭墳墓旁邊，故原告更加不可能不知系爭墳墓坐落於系爭土地之事實。原告主張其係在近年來經目測會勘始知悉系爭墳墓之占用乙節，顯非可採。原告之父黃王乃至原告均知悉系爭墳墓坐落於其等所有之系爭土地之上，如被告在系爭土地上營造規模如此龐大之墳墓未經當時之土地所有權人黃王同意，黃王及原告二父子卻容忍長達50年未曾追究竊佔之責或請求移除，實有違常情。且一般濫葬於他人土地，惟恐為他人所知悉而起出遺骨，妨礙先人安息，如為無權占用他人土地濫葬者亦不可能建造如系爭墳墓佔地如此廣闊及規模如此完整引人側目之墳墓，此亦與常情有違。再者，我國有清明節掃墓之習慣，原告每年上山為其父黃王掃墓時即可見系爭墳墓坐落於其父親黃王墳墓旁，甚至可能遇見同來掃墓之被告或其族人。如系爭墳墓占用系爭土地為無權占有，原告卻自66年間容忍系爭墳墓占用土地而迄今始提起訴訟，更與常情不合。
㈣本院斟酌當事人各自提出之證據資料，並綜合全辯論意旨，
經過適切之調查後認為，系爭墳墓在55年間即已興建完成，至原告66年間繼承系爭土地之前，系爭墳墓已經坐落在系爭土地上有長達11年之久，且佔地廣闊、墳墓規模形制完整，系爭土地之原所有人即原告父親黃王應無不知之理。且依據原告自承其在兒時尚未繼承系爭土地即因其父親經常帶原告至系爭土地附近告知系爭土地之範圍等語，亦可證原告之父知悉系爭土地之範圍，則亦當然知悉系爭墳墓坐落在系爭土地之上。苟系爭墳墓之興建非經過原告之父同意，原告之父怎可能容任系爭墳墓占用系爭土地如此廣闊之土地（系爭墳墓面積77.73 平方公尺，系爭土地之面積為370 平方公尺，系爭墳墓占用系爭土地之面積超過系爭土地總面積五分之一），而未以民刑事訴訟要求遷移。故原告主張系爭墳墓在55年建造之時即為無權占有乙節，顯難採信。另原告自承其在兒時即經常隨其父至系爭土地附近，由其父親告知系爭土地之範圍，故原告自幼時亦應知系爭墳墓存在系爭土地之情。如自身土地遭他人濫葬遺骨且建造規模如此完備佔地廣闊之墳墓，權利遭受極大侵害，縱未以民刑事訴訟要求遷移，亦應無不抱怨之理，然而原告父親卻未曾以系爭墳墓為無權占有告知原告，使原告得於繼承系爭土地後行使權利請求遷移。而原告自66年間繼承迄至其在99年間張貼公告要求林章治後人遷移墳墓為止亦長達33年期間，苟系爭墳墓為無權占用系爭土地，原告在知悉系爭墳墓占用系爭土地之情況下卻仍容忍系爭墳墓之存在長達33年，亦有違常情，難以採信。而參以系爭土地附近均供墓地使用，墓地因有往者遺骨忌諱之故，根本無法作為他用，在早期本非值錢之土地，於交易時往往並不慎重，並無做成書面之習慣，以諾成為原則。復以，子孫為使先祖安息，莫不積極尋找適合墓地埋葬，斷然不敢在未取得他人同意即將先人遺骨埋葬於他人土地，而甘冒可能為地主遷出遺骨而可能遭曝屍荒野妨礙祖先安息之大忌諱。再參之系爭墳墓自55年建造之初即為一規模完備佔地頗廣之墳墓，如被告未經原告之父同意而修建其母墳墓於系爭土地上，豈敢如此明目張膽大興土木建造如此規模之墳墓，以招地主追究竊佔責任？準此，被告埋葬其母林章治而在系爭土地所修建之系爭墳墓應認於其55年間修建之時已取得當時土地所有權人黃王之同意而使用系爭土地，雖被告無法提出直接證據證明之，但經由上開間接事實之推論，應可認定業已為原告之父黃王所同意而修建系爭墳墓於系爭土地。
㈤從而，本件原告依據所有物返還之法律關係，主張被告所有之系爭墳墓為無權占有，難認有據。故應駁回原告之訴。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條中 華 民 國 103 年 10 月 24 日
民事第三庭 法 官 黃珮禎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 24 日
書記官 李彥廷