臺灣士林地方法院民事裁定 102年度簡聲抗字第20號抗 告 人 蘇月華輔 佐 人 蘇莉雲相 對 人 蔡文漢
臺北市圓山金城管理委員會上 1 人法定代理人 呂俊英上列抗告人因與相對人蔡文漢等間回復原狀等事件，聲明拒卻鑑定人，對於中華民國102 年10月15日本院士林簡易庭102 年度士簡聲字第55號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：鈞院受理102 年度士簡字第557 號回復原狀等事件，為鑑定必要，而囑託台灣營建防水技術協進會（下稱鑑定人）進行鑑定，而鑑定人指派人員楊敏楠於民國102年9 月18日到場初勘時，惡意不通知抗告人，特別提早於約定時間到達現場，私下且片面先與相對人蔡文漢接觸多達30分鐘以上的時間，此為當日依約定時間到現場的法院所知悉，此故意私下片面接觸，難以令人窺其內容，此客觀事實即已符合前述法條所稱有偏頗之虞要件，且為法院已知之事實，自毋庸抗告人舉證釋明，原裁定以抗告人未提出能即時調查之證據以為釋明，駁回拒卻聲明，即有違誤。又鑑定人曾於複勘前函知兩造應於102 年10月9 的複勘前1 日配合拆卸主、臥兩間浴廁頂部塑膠隔板，以利拍攝滲漏位置及管道標示，詎鑑定人僅私下以電話通知相對人蔡文漢於102 年10月
8 日僱工處理，片面拒絕抗告人參與部分鑑定過程，亦嚴重破壞鑑定公正性，而有偏頗，此已嚴重破壞鑑定的公正性，原裁定漏未審酌前情，而駁回抗告人之聲請自有違誤，爰此求廢棄原裁定，並准予拒卻鑑定人等語。
二、按當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人；聲明拒卻鑑定人，應舉其原因，向選任鑑定人之法院或法官為之。前項原因及前條第2 項但書之事實，應釋明之，民事訴訟法第33
1 條第1 項前段、第332 條第1 、2 項分別定有明文。又依同法第340 條第2 項規定，前開規定於法院囑託機關、團體為鑑定意見之情形準用之。而所謂「釋明」者，應提出得即時調查之證據，使法院就某事實之存否，得到「大致為正當」之心證，與「證明」係當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強心證可以確信其主張為真實者，雖稍有不同；惟釋明之內容及證據，仍應針對其應釋明之事實是否存在或不存在為之，而不得以空泛之臆測代替，倘釋明之證據及內容無法依經驗法則或論理法則而推論出之其應釋明之事實，即難認已盡釋明之責。是聲明人拒卻鑑定人，應釋明鑑定人對於鑑定事件，與當事人之一造有特別利害關係，或有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之鑑定，而有偏頗之虞之原因事實；若僅憑當事人之主觀臆測，則不得謂鑑定人有偏頗之虞，有最高法院69年台抗字第457 號判例、智慧財產法院98年度民專抗字第35號裁定意旨足資參照。
三、本件抗告人係以鑑定人所指派之楊敏楠於102 年9 月18日初勘前先行到場與相對人蔡文漢接觸，及於102 年10月9 日複勘前打電話請相對人蔡文漢自行拆卸隔板等片面接觸行為，並拒絕抗告人參與鑑定程序，執行職務有偏頗之虞為由，聲請拒卻鑑定人，且指初勘時片面接觸之上情為原審法院會勘時所明知，而毋庸釋明，及複勘前有緊急以電話及書狀向法院表明等以為釋明（見原審卷第121-127 頁）。惟查，相對人蔡文漢以其屋頂漏水為由，向原審法院提出請求抗告人回復原狀等訴訟事件，因抗告人否認漏水及與其居住之10樓有關，則其主要爭執即為相對人蔡文漢居住之9 樓有無漏水及其原因為何，是就此爭執事項業經原審法院會同兩造及鑑定人進行初勘，已針對有無漏水及原因具體指示楊敏楠為鑑定，其鑑定範圍明確，並就勘驗結果及法院指示、兩造及鑑定人之相關陳述，詳載於勘驗筆錄（見原審卷第101-106 頁），業經本院依職權調閱原審卷宗查核屬實，是鑑定事項及內容即均以筆錄記載為主，則縱認楊敏楠於初勘當日較預定勘驗時間早到場而先行在現場察看等節，尚未逸脫其執行鑑定事項之必要勘驗行為，與抗告人所稱楊敏楠係故意提前到場，而與相對人蔡文漢接觸等尚屬有間，自難逕予推斷此即屬偏頗之行為，是抗告人指稱楊敏楠主觀上有故意提前到場與相對人蔡文漢片面接觸之偏頗行為，自仍應為相當之釋明，否則仍屬其主觀之臆測，不足採信。又鑑定人為執行鑑定職務，定於102 年10月9 日複勘，已明確函知兩造應於複勘前
1 日即102 年10月8 日配合拆卸主、臥兩間浴廁頂部塑膠隔板，以利拍攝滲漏位置及管道標示等語，除以正本函知原審法院，復以副本通知兩造，有附於前述卷宗之鑑定函文可按（見卷第120 頁），此函文內容即屬鑑定人依其專業，為釐清原審法院囑託鑑定事項，請求兩造先行配合之必要行為，尚未逾越前述法院囑託事項之鑑定範圍，且既為抗告人所明知，是相對人蔡文漢自行拆卸以配合鑑定，或鑑定人重申前開函文意旨要求相對人蔡文漢依前開函文拆卸，以利作業，尚難逕予推認鑑定人執行職務有何偏頗之虞，抗告人雖有以電話及具狀向法院陳報，並經作成電話公務紀錄，惟此係相對人蔡文漢自行拒絕抗告人進入其私宅之行為，亦與鑑定人執行職務有無偏頗無涉。是以，抗告人既未能提出其他具體證據，釋明鑑定人執行本件鑑定職務，足認有偏頗相對人之虞之事實，揆諸前揭說明，其聲明拒卻鑑定人，非有理由。原法院駁回抗告人之聲明，並無違誤。抗告意旨求予廢棄，並准予拒卻，於法不合。
四、第按囑託機關、團體為鑑定，屬事實審法院之職權，法院得本於職權囑託適當機關為鑑定，而當事人拒卻鑑定人之事由，以得聲請法官迴避之原因為限，是鑑定人是否具鑑定能力，屬法院職權審酌事項，非拒卻鑑定人之法定事由，此亦有最高法院95年度台抗字第458 號、101 年度台抗字第212 號裁定意旨可參。是抗告人於原審另以鑑定人及其所指派人員楊敏楠並不具有鑑定能力為由，請求撤換或拒卻鑑定人，即屬原審應依職權審酌之事項，非本院聲請拒卻鑑定人所得審究，併予敘明。
五、從而，原審駁回抗告人拒卻鑑定人之聲明，經核並無違誤，抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、爰裁定如主文。中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 林政佑
法 官 黃莉莉法 官 陳筱蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀，（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1,000 元），經本院許可後方得再抗告至最高法院。再抗告時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人間有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 1 月 14 日
書記官 彭品嘉