臺灣士林地方法院民事判決 102年度勞簡上字第10號上 訴 人 黃瓊良被 上訴人 張永森即客來棧小吃店追加被告兼上 一 人訴訟代理人 蘇富蓮上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國102 年
6 月21日本院士林簡易庭102 年度士勞簡字第9 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103 年10月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按法官有民事訴訟法第32條之情形或該條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1 項第1 、2 款固定有明文。惟法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第33條第2 項，或第34條第1 項或第2 項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，同法第37條第1 項亦有明定。又所謂法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，或法官就當事人聲明之證據不為調查，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457 號、27年抗字第304 號判例意旨參照）。
經查，上訴人具狀聲請本件審判長法官迴避，其聲請理由無非指摘其於審理案件時，有訴訟指揮不當或未予調查證據之情事，而在主觀上疑其有偏頗之虞，惟揆諸前揭規定及說明，此類事由尚不得執為聲請法官迴避之原因，且上訴人係在本件言詞辯論終結後，始具狀聲請法官迴避，顯有延滯訴訟之意圖，是依前揭民事訴訟法第37條第1 項但書之規定，本件訴訟程序自無需因上訴人聲請法官迴避，而予停止，合先敘明。
二、再按，第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。上開規定，於簡易事件之第二審訴訟程序準用之，同法第436 條之1 第3 項亦有明文。查上訴人起訴時，僅以張永森即客來棧小吃店為被告，請求其給付薪資，嗣於提起上訴後，於第二審訴訟程序中，以蘇富蓮亦為僱用人為由，追加其為被告，並請求其與張永森即客來棧小吃店連帶給付薪資，經核該追加之訴與原訴之主要爭點均相同，相關訴訟及證據資料亦可繼續援用，應認請求之基礎事實為同一，揆諸前揭法條規定，上訴人前開訴之追加，自可准許，併先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國101 年10月3 日經被上訴人及其配偶即追加被告僱用，擔任客來棧小吃店之櫃臺會計人員，並約定工資為每月新臺幣（下同）28,000元，前3 個月為試用期間（下稱系爭勞動契約）。詎追加被告於101 年10月4 日上訴人下班時，竟無故將上訴人解僱，其終止系爭勞動契約並非合法，應不生終止效力，上訴人隨即於101 年10月初向臺北市政府勞工局（下稱勞工局）申訴，請求恢復工作權，勞工局告知已於101 年10月17日發函予被上訴人，推算被上訴人應於次日接獲勞工局通知，故自101 年10月18日起，上訴人已表示願繼續提供勞務之意，而遭被上訴人所拒絕，依民法234 條、第235 條、第487 條前段之規定，上訴人自無補服勞務之義務，且仍得按月向被上訴人及追加被告請求給付薪資。為此，爰依勞動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款之規定，以本件起訴狀繕本之送達，向被上訴人為終止系爭勞動契約之意思表示，並請求被上訴人及追加被告連帶給付自101 年10月18日起至本件起訴狀繕本送達日即
102 年3 月19日止，尚未給付上訴人之5 個月薪資共14萬元等語。
二、被上訴人及追加被告則以：㈠上訴人係受被上訴人僱用，追加被告為被上訴人之配偶，僅代理其處理店內事務，並非上訴人之雇主，故上訴人請求追加被告給付薪資，顯無理由。㈡上訴人第一天上班時，追加被告即代理被上訴人告知上訴人，因店內只有10位員工，規模很小，無法僱用專任會計人員，因此上訴人於店內用餐尖峰時間，必須支援端盤子、收盤子等外場工作，上訴人雖口頭同意，然該日並未協助任何外場工作，甚至發生漏未將信用卡交還客人，而請其他同事要求追加被告代為追出店外，將信用卡交還客人之情事，且第二天上班期間，上訴人仍未協助處理任何外場工作，顯見上訴人工作態度不佳，無法勝任其工作，追加被告乃於101年10月4 日上訴人下班時，在試用期間內，以上訴人無法勝任工作為由，代理被上訴人終止系爭勞動契約，並給付上訴人工作2 日之薪資及資遣費共2,000 元，上訴人受領後並未表示異議，且自次日起，即未再到被上訴人店內上班，足見上訴人當時亦同意終止系爭勞動契約，是兩造間勞動契約既經終止，上訴人自不得再向被上訴人請求給付薪資等語，資為抗辯。
三、本件原審為上訴人敗訴之判決，上訴人全部不服提起上訴，並為訴之追加，而聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人與追加被告應連帶給付上訴人14萬元，及自被上訴人收受臺北市政府發函翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人及追加被告則聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於101 年10月3 日受僱於被上訴人擔任櫃臺會計人員
，雙方約定工資為每月28,000元，前3 個月為試用期間，嗣追加被告於101 年10月4 日上訴人下班時，以上訴人不能勝任工作為由，向上訴人為終止系爭勞動契約之意思表示。
㈡上訴人於101 年10月3 日、4 日二天上班期間，均未協助幫
客人帶位、點菜、擺碗筷、收碗筷、端盤子、收盤子、擦桌椅、拿飲料等外場工作。
㈢追加被告於101 年10月4 日，曾2 度要求上訴人於店內用餐尖峰時間，必須協助外場工作。
㈣上訴人於101 年10月4 日曾3 度至客人桌邊為客人結帳、找零。
㈤上訴人於101 年10月4 日領取被上訴人發給之2,000 元。
五、本件經依民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化後之爭點為：
㈠上訴人與追加被告間，是否曾有勞動契約存在？㈡系爭勞動契約是否業於101 年10月4 日下班後，經被上訴人
合法終止？
六、本院得心證之理由：㈠上訴人與追加被告間，是否曾有勞動契約存在？
上訴人主張其與追加被告間，原有勞動契約存在，無非以其係遭追加被告解僱等語，為其論據，然查，上訴人前於申請勞資爭議調解及提起本件訴訟時，均主張其係受僱於被上訴人，即勞動契約乃存在於上訴人與被上訴人之間，而此一事實亦為被上訴人所不爭執，則上訴人復又主張追加被告亦為其僱主，前後所陳，已有矛盾差異；且追加被告為被上訴人之配偶，其於101 年10月4 日係代理被上訴人終止與上訴人間之勞動契約，業據追加被告陳明在卷，自不得僅因係追加被告向上訴人為終止系爭勞動契約之意思表示，即認其本身與上訴人間，原亦有勞動契約存在，其理至明，此外，上訴人亦無法提出其他積極證據，以證明其與追加被告間，亦曾有勞動契約存在，其此部分之主張，自不足憑採。
㈡系爭勞動契約是否業於101 年10月4 日下班後，經被上訴人
合法終止？
1.按試用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，作為試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量（最高法院95年度台上字第2727號判決意旨參照）。蓋因事業單位僱用新進員工時，僅對該員工之學經歷為形式上之審查，並未能真正瞭解該名員工是否適任工作，故有必要與新進員工約定試用期間，藉由試用期間對員工之觀察及評核，以確保試用期滿後，得與真正適任該工作之人繼續維持僱傭關係。是以，如勞動契約中有試用期間之約定，自應認勞雇雙方在無權利濫用之情況下，均得在試用期間內，以「不適任工作」為由，終止該勞動契約，以符試用期間約定之本旨。
2.經查，上訴人於101 年10月3 日受僱於被上訴人時，雙方已約明前3 個月為試用期間，此為兩造所不爭執，是上訴人於
101 年10月4 日遭終止系爭勞動契約時，尚在兩造約定之試用期間內，堪予認定。又被上訴人主張其終止系爭勞動契約之主要原因，在於上訴人未依指示協助外場工作，工作態度不佳，因認其無法勝任工作等情，雖為上訴人所否認，然查：被上訴人之配偶即追加被告確曾於101 年10月4 日2 度要求上訴人於店內用餐尖峰時間，必須協助外場工作，此為上訴人所不否認，且追加被告雖非上訴人之雇主，然其既為被上訴人之配偶，則於被上訴人未能親自處理店內事務時，由追加被告代理其行使雇主之監督指揮權限，此應屬符合一般認知及生活經驗之解釋，且被上訴人亦到庭陳稱如其不在場，上訴人就應聽老闆娘的等語（本院卷第66頁），自堪認追加被告確有代理被上訴人對店內員工之工作事項，為相關監督指揮之權限無誤，而觀諸追加被告告知上訴人於店內用餐尖峰時間，須協助外場工作之要求及指示，經衡酌該熱炒小吃店之規模、性質，及上訴人之智識程度、能力等情，亦未逾越合理之工作調度範疇，則上訴人自有服從其調度指示之義務，惟其自承於101 年10月3 日、4 日2 天上班期間內，均未曾實際協助幫客人帶位、點菜、擺碗筷、收碗筷、端盤
子、收盤子、擦桌椅、拿飲料等外場工作，顯見其確有未依雇主指揮協助處理外場工作之情事甚明，是被上訴人據此主張上訴人有無法勝任工作之情形存在，自非無稽。
3.上訴人雖又辯稱其於101 年10月4 日曾3 度至客人桌邊為客人結帳、找零，應算有協助外場工作，且其未受外場工作之訓練，亦無相關經驗，故不知如何支援云云。惟查，上訴人原應徵之職缺為會計人員，即負責店內客人之結帳、記帳等相關事宜，故有關客人結帳事宜，本為上訴人負責會計工作之範疇，而非追加被告代理被上訴人所要求協助之「外場工作」，此觀證人即另一受僱人張淑玲之證詞內容，亦甚明確（原審卷第28頁），自難認上訴人至客人桌邊為客人結帳、找零，即屬業已協助處理外場工作。另外場之工作包含幫客人帶位、點菜、擺碗筷、收碗筷、端盤子、收盤子、擦桌椅、拿飲料等，參酌上訴人之年齡、生活經驗及智識程度，應無須先接受專業訓練，始知如何協助支援之理，且縱其對若干外場工作或有不清楚或不熟練之處，以一般積極任事之工作態度而言，亦非不能邊做邊問、邊做邊學，其竟以不知應如何協助外場工作為由，作為其未依指示支援外場之藉口，實不足取。
4.綜上所述，被上訴人於兩造約定之試用期間內，因認上訴人未能依被上訴人代理人即追加被告之指示，於店內用餐尖峰時間協助外場工作，而以上訴人無法勝任工作為由，終止系爭勞動契約，經核其所持理由，確屬有據，且符合試用期間乃評估受僱人職務適格性及能力之目的，亦無權利濫用之情事，揆諸前揭說明，其所為終止系爭勞動契約之行為，自屬合法，已生終止之效力。又上訴人與被上訴人間之勞動契約，雖係由追加被告以口頭向上訴人為終止之意思表示，然追加被告既有代理被上訴人之權限，前已詳述，其代理被上訴人而為終止系爭勞動契約之意思表示，其效力自及於被上訴人，並非無效；另被上訴人以前述理由，終止兩造間之勞動契約，既已屬有據，則其另陳有關上訴人於任職期間，曾發生忘記將信用卡交還客人，而要求他人追出店外將信用卡還給客人之終止原因，是否真實可採，即無庸再予審酌，故上訴人聲請本院查明被上訴人所指上訴人忘將信用卡還給客人之客人姓名，並傳訊其出庭作證，經核均無調查之必要，併予說明。
七、從而，上訴人與被上訴人間之系爭勞動契約，既於101 年10月4 日下班後，經被上訴人之代理人即追加被告合法終止，上訴人請求被上訴人及追加被告連帶給付自101 年10月18日起至102 年3 月19日止之薪資共14萬元，及自被上訴人收受臺北市政府發函翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核尚無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴，另上訴人所為追加之訴，亦無理由，應併駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述；又上訴人聲請傳訊101 年10月4 日休假之外場女性員工及該日未排班之男性工讀生、同日刷卡消費拿錯簽單之客人、同日至店內消費之客人，及向台新銀行查詢其函覆資料亂序排列顯示之原因等，經核均無調查之必要，亦附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第
436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 23 日
民事第一庭審判長法 官 林政佑
法 官 許碧惠法 官 馬傲霜以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 10 月 23 日
書記官 劉欣怡