臺灣士林地方法院民事判決 102年度勞訴字第30號原 告 張孝綺訴訟代理人 盧宗輝被 告 春天藥品有限公司法定代理人 陳麗真訴訟代理人 徐靜儀上列當事人間給付薪資等事件，本院於民國103 年5 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆仟元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由原告起訴主張：兩造前於民國101 年7 月9 日簽訂自101 年7
月10日起至103 年7 月9 日止之管理藥師定期二年之勞動契約（下稱系爭勞動契約），約定由伊擔任被告下屬淡水春天生活藥局（下稱系爭淡水藥局）出名負責人及總負責藥師。且約定伊必須以其藥師執照出名為系爭淡水藥局申請開業許可並擔任管理藥師，並按月領取出名借牌費用新臺幣（下同）1 萬5000元（下稱系爭借牌費用）。上班時間則由伊自由擇定，即得選擇前往系爭淡水藥局內上班，若上滿一月，月薪為5 萬元。若僅有部分工時，則以上開月薪按日數比例計薪（按平均每日為2000元）。若全月均未上班，則僅能領取系爭借牌費用。伊自自101 年8 月1 日實際到職後，均依約履行藥師職責。詎被告於101 年11月15日，僅因伊於系爭淡水藥局內手機遺失問題，要求伊暫時不要進系爭淡水藥局執行藥師業務。之後，甚至於伊表示欲回任提供勞務時，阻止伊進入系爭淡水藥局上班，並於101 年11月16日擅自將伊之健保轉出，並於101 年11月22日將伊勞保退保，而片面無任何理由終止系爭勞動契約，應不生終止之效力。伊自得依系爭勞動契約約定，請求被告給付自10
1 年11月16日起至103 年7 月10日止之約定薪資（含系爭借牌費用）128 萬9167元（每月6 萬5000元×【19個月＋26天/30天】）。又被告曾誤指伊忘打卡而違法扣除伊於101 年11月5、7 日之薪資4000元，應屬無理，亦應依系爭勞動契約薪資約定返還。且被告擅用伊之藥師IC卡開藥，造成伊需負相關藥師法行政責任，信用名譽受損，伊得依侵權行為法律關係，請求被告給付精神慰撫金30萬元。又倘本院認被告於101 年12月底終止系爭勞動契約有理，伊亦得依勞動基準法（下稱勞基法）請求被告給付資遣費4 萬1198元及自101 年11月16日至12月底之薪資及系爭借牌費用9 萬7500元（6 萬5000元×1.5 個月）等語。並聲明：被告應給付原告159 萬3167元。
被告則以：兩造間之契約關係，除系爭勞動契約外，另就系爭
借牌費用事宜，簽訂有合作意向書（下稱系爭合作意向書），故兩造間之契約關係，並非單純之系爭勞動契約而已。而101年11月15日兩造針對原告手機遺失問題於伊總公司協調時（下稱系爭15日協調會），因原告前與系爭淡水藥局內其他同仁相處不合，且屢遭客戶客訴，所以伊之人資主管乃代表伊向原告提議暫時休息不用再前往系爭淡水藥局上班，至於之後安排，伊則提出幾個方案供原告選擇繼續合作，即：於伊隔年成立物流部門時，再回調任物流繼續系爭勞動契約之履行，倘若原告考慮後不願再繼續與伊合作，亦給伊一段找新藥師之緩衝時間，待找到新藥師後，再辦理離職手續，此段過渡時期，伊則依系爭合作意向書照付系爭借牌費用。當場亦經原告考慮後首肯此等處理方案，原告並自同年月16日起停止實際上班。伊亦認原告正在考慮是否繼續合作，而等待原告回覆。嗣至同年月20日原告透過其母向伊表示已謀得新職，另有高就，必須儘速辦理藥師牌照之歸還事宜，且原告並於同年月27日單獨向新北市淡水區衛生所（下稱淡水衛生所）辦理系爭淡水藥局之歇業申請。依系爭15日協調會結論，應認原告已表達不願繼續與伊合作，而單方終止系爭勞動契約、系爭合作意向書關係甚明。是則，兩造既已於系爭15日協調會合意由原告暫停勞務提供，後又經原告單方終止系爭勞動契約，原告自不得再依系爭勞動契約請求伊給付101 年11月16日起之薪資，亦不得依勞基法規定請求資遣費。另依伊之工作規則第24條規定，員工如有忘打卡，伊本得加以扣當日全薪，故原告主張伊違法扣其101 年11月
5 、7 日之薪資4000元，並無理由。再者，伊之員工從未於原告不在時，擅自代原告執行藥師業務，或使用原告之藥師IC卡，原告請求賠償，亦屬無據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
兩造協議簡化之不爭執事項（見本院103 年2 月25日言詞辯論
筆錄，本院並依論述需要，調整其順序或簡化其文字用語，並刪除筆錄中記載兩造各自表述、已經原告撤回主張或與本案無關之部分）㈠兩造前於101 年7 月9 日簽有如本院102 年度士勞調字第6 號
卷（下稱士簡卷）第8 頁所示系爭勞動契約書，其上還沒有壓任何日期，且有約定試用期3 個月，若於試用期滿且未延長或終止，即連同試用期預計成為管理藥師定期2 年之勞動契約，期限末日為103 年7 月9 日。此期間支薪方式依雙方約定不爭執者如下：原告可以自由選擇每日是否前往系爭淡水藥局上班，如原告整月均未上班，則被告僅需支付系爭合作意向書上所載借牌費用1 萬5000元，如全月均有上班，則以月薪5 萬元計酬，若部分日數上班，則依日數比例，以5 萬元計算原告之薪資。兩造並約定由原告自101 年8 月1 日（原告實際上班時間於同年7 月21、22日即開始，實際上班紀錄如本院卷第91頁所示）起，擔任被告下屬系爭淡水藥局出名負責人及總負責藥師。兩造另並簽訂系爭合作意向書，如本院卷第71頁、第86頁所示。約定由被告向原告借用藥師執照、資格申請系爭淡水藥局營業所需許可，並按月支付借牌費用1 萬5000元，且自掛牌日起算支付。原告任職時並簽立如本院卷第88頁、第89頁之管理藥師任職切結書、智慧財產權歸屬保密同意書。應徵時原告並曾填寫如本院卷第107 頁、第108 頁所示個人基本資料。
㈡原告出勤紀錄如本院卷第90頁、第91頁、第92頁至第95頁員工
簽到明細表（下稱系爭簽到明細表）、排班紀錄所示。101 年
8 月原告之薪資明細如本院卷第110 頁所示；11月薪資明細如本院卷第96頁，其中所列「其他」即為掛牌費。
㈢兩造曾於101 年11月15日因原告手機遺失問題，由原告及其母
、被告之人力資源主管劉琦馨於被告位於士林之總公司會客室，商討解決事宜，而有系爭15日協調會。系爭15日協調會後，原告客觀上即未曾再進入被告系爭淡水藥局上班。被告於系爭15日協調會曾表示請原告考慮暫時休息，此期間，被告則按系爭合作意向書支付系爭借牌費用。
㈣被告於101 年11月22日以網路申報，將原告自101 年11月16日
起辦理健保轉出，如本院卷第13頁健保資料、本院卷第131 頁資料所示。另於101 年11月22日將原告勞保退保，如本院卷第12頁勞工保險投保資料表所載。
㈤原告於101 年11月下旬已自行尋找另一新藥師工作，新雇主開
出每月8 萬5000元月薪。原告於11月底亟欲向被告取回其藥師執照，並有以口頭表示，且於11月25日向被告為返還之表示，但被告並未返還。被告係於11月底將原告之藥師牌照交付淡水衛生所，並向淡水衛生所表達將牌照返還給藥師本人。原告並同時由自己或母親致電被告主管儘速辦理歇業相關事宜將藥師牌照返還。
㈥原告於101 年11月27日將系爭淡水藥局內之管制藥品，攜至淡
水衛生所向承辦人員陳淑榆小姐提出保管申請，原告並於同年11月30日請承辦人加速辦理系爭淡水藥局歇業申請手續。原告辦理保管管制藥品申請之【管制藥品轉讓證明單】及淡水衛生所承辦人員陳淑榆小姐聯絡方式如本院卷第87頁所示。
㈦被告並於101 年11月30日至淡水衛生所完成系爭淡水藥局藥師
交接相關事宜，即將新藥師名義，辦理變更。原告之藥師證書、執照等亦於101 年12月21日由新北市衛生主管機關行文寄還原告。
㈧被告並於101 年12月5 日給付原告101 年11月1 日至同年月15
日按實際上班日計算之約定薪資（扣除勞、健、缺勤）及同年11月1 日至11月30日之一個月系爭借牌費用，合計3 萬2271元，且依被告管理規則計算門市營業獎金計2293元提撥予原告，相關資料如本院卷第96頁原告11月薪資明細及本院卷第97頁試用期滿評核表所載。其中101 年11月5 、7 日原告均有上班，但忘記刷下班卡，上班卡則有過卡，但當日確實有提供全日勞務。被告曾定有如本院卷第124 頁、第125 頁之工作規則（下稱系爭工作規則），並報請臺北市政府核備。
㈨原告曾於101 年11月12日向新北市警察局淡水分局報案稱：其
於系爭淡水藥局遺失手機一支，報案資料如士簡卷第11頁所示。後經調查，檢察官認定為系爭淡水藥局店長陳卉榛竊取，而以102 年度偵字第245 號將之提起公訴，起訴書如本院卷第14
1 頁、第142 頁所示。並經本院102 年度易字第500 號判處陳卉榛竊盜罪有期徒刑4 月，判決書如原告庭呈書面所示。
㈩前行政院衛生署食品藥物管理局於101 年12月21日發函廢止系爭淡水藥局之管制藥品登記證，如本院卷第39頁函所示。
系爭勞動契約生效後，原告曾以個人私務、官司訴訟須處理等
理由，於101 年8 月22日以私人因素，向主管申請自101 年8月23日起排假至101 年10月1 日，被告則准假。原告於休假中，被告於101 年8 月28日因新聞播報得知原告於8 月28日於文山圖書館再次與人發生糾紛，如本院卷第99頁華視新聞報導所示。原告再三保證不會影響系爭淡水藥局門市執業並不會再發生此類情事，被告礙於健保藥局負責藥師為開業之首要條件，給予原告經營系爭淡水藥局之改正機會，而未為人事處理。
原告曾與系爭淡水藥局客戶因買藥發生爭執，遭客訴後，被告
曾有系爭淡水藥局門市人員簽署陳情書如本院卷第100 頁、第
147 頁所示，另消費者客訴內容資料如本院卷第101 頁所示。本件經本院於103 年2 月25日言詞辯論期日與兩造整理並協議
簡化爭點如下（見本院同上筆錄，並依本院論述先後順序、原告於上開言詞辯論期日協議簡化之意旨，調整其次序或刪除不必要之細項）㈠原告依系爭勞動契約約定，請求101 年11月16日至103 年7 月
10日止之薪資128 萬9167元（每月6 萬5000元×19個月又26天），是否有理由？⒈被告抗辯：系爭勞動契約已於11月20日或11月27日由原告表達
終止，經被告同意，而合意終止，是否可採？⒉被告抗辯：於系爭15日協調會兩造已合意，自11月16日起，原
告停止實際上班，並至新藥師交接時，按實際期間改領牌照費，故不得於兩造合意休息期間再請領101 年11月16日起至終止日之薪資，是否可採？⒊原告得請求薪資應為若干？㈡原告依勞基法規定，主張被告無故於101 年12月終止勞動契約
，應給付資遣費4 萬1198元（計算式如本院卷第113 頁）及
101 年11月16日至12月底之薪資9 萬7500元（6 萬5000元×
1.5 個月），是否有理由（按原告主張此與㈠之請求為預備合併）？⒈原告主張：被告12月無故終止勞動契約，應給付資遣費；被告
抗辯：係原告自行於101 年11月底終止系爭勞動契約，不得請求資遣費，孰為可採？⒉原告請求1.5 個月之薪資，有無理由？⒊原告得請領資遣費應為若干？㈢原告主張：被告違法扣其101 年11月5 、7 日之薪資4000元，
應依系爭勞動契約薪資約定返還，是否有理由？㈣原告主張：被告擅用其藥師IC卡開藥，造成其需負相關藥師法
行政責任，信用名譽受損，而依侵權行為法律關係，請求被告給付精神慰撫金30萬元，是否有理由？茲就上開爭點論述如下：
㈠原告依系爭勞動契約約定，請求101 年11月16日至103 年7 月10日止之薪資128 萬9167元，並無理由。
⒈系爭勞動契約應已於11月20日或11月27日由原告單方向被告表
達終止，被告既亦表達同意，應認已合意終止。原告不得再請求此後之約定薪資。
①證人劉琦馨於本院審理時結證稱：因原告與系爭淡水藥局員工
相處有問題，且有客訴問題，伊乃認為原告不適合在門市服務。剛好被告要成立物流部門，故於系爭15日協調會伊向原告提議，暫時休息不用再進入系爭淡水藥局上班，待被告物流部門成立，再內調擔任物流配藥藥師，原告當場很生氣表示要離職，抽走租借之藥師牌照，伊乃為系爭淡水藥局營業之繼續，再與原告協商，並獲致結論，即：若原告要離職抽回牌照，也會給被告一段緩衝期間，待被告找到新藥師，原告再離職取回牌照，而此緩衝期間，為求人和，則不用再前往系爭淡水藥局上班，暫時回復依最初系爭合作意向書之借牌關係計算系爭借牌費用，且原告亦可於緩衝期間內考慮是否要內調物流部門繼續合作。其後，於101 年11月20日伊及負責人分別接獲原告之母來電，表達原告已經另謀得新職，並向被告催還藥師執照，原告並自己急著單獨向淡水衛生所辦理系爭淡水藥局歇業等手續，被告乃認原告有意單方終止系爭勞動契約，伊乃與原告相約會同辦理更換新藥師登記之手續等語（見本院卷第218 正反面筆錄）。經核證人劉琦馨結證時，早已由被告離職，與本案兩造實無任何利害關係，所證當無偏頗不實之處，尚可採信。且所證情節亦與原告於本院庭訊時自承：劉琦馨有提到請伊回來公司合作物流，伊是有當場表達不願進物流，但同意暫時休息，最多作到月底，且同意給公司一段緩衝期，讓被告找新藥師等語（見本院卷第209 頁反面、第220 頁筆錄），不謀而合。
甚至，原告於起訴狀及其後多次書狀，亦多記載：系爭15日協調會當天，伊是同意劉琦馨提出之暫時休息，若要離職，也讓被告有緩衝期，且劉琦馨確實有提出將來內調成為物流部門之事等情（見士簡卷第6 頁、本院卷第118 頁、第137 至第138頁）。由是以觀，系爭15日協調會時，被告並無要立刻終止系爭勞動契約及系爭合作意向書之意，且兩造係達成先有一段緩衝期，原告暫時休息，讓被告去尋覓新藥師，以便與原告交接之共識，且被告亦容許原告保留轉調物流部門繼續系爭勞動契約之合作，抑或不願內調，自行選擇離職另行高就之權，彰彰甚明。是堪認被告並無於系爭15日協調會逕行終止系爭勞動契約之意思表示甚明。
②次查，原告於101 年11月下旬，即系爭15日協調會後，已自行
尋找另一新藥師工作，新雇主開出每月8 萬5000元月薪，且以口頭表示欲向被告取回其藥師執照，於11月25日又向被告為返還之表示，且於101 年11月27日將系爭淡水藥局內之管制藥品，攜至淡水衛生所向承辦人員陳淑榆小姐提出保管申請，原告並於同年11月30日請承辦人加速辦理系爭淡水藥局歇業申請手續等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈤㈥所示）。由此可知，原告衡情會主動向被告表達欲另行高就而表達辭職終止系爭勞動契約，要屬事理之常。是證人劉琦馨上開所證：原告於10
1 年11月20日前後，曾由其母代向被告表達欲另謀高就，而單方表示欲離職他就等語，應屬信而有徵。是本件應係被告方面由劉琦馨於系爭15日協調會時，與原告協商獲致：暫時維持系爭勞動契約、系爭合作意向書合作關係，但由原告暫時休息，等待被告物流成立後，另行內調至物流部門，或於休息期間，原告可選擇另謀高就之結論，而後因原告另謀得較被告所提供待遇為佳之工作後，選擇離職，而向被告提議終止系爭勞動契約、系爭合作意向書關係，被告亦以系爭15日協調會協商結論為據，同意於101 年11月30日作為離職之基準日，而合意終止系爭勞動契約、系爭合作意向書關係，彰彰甚明。
③原告所舉證人即原告之母蔡麗純雖證稱：原告於系爭15日協調
會時，並不同意暫時不進公司及當下並未講到找到新藥師交接之事，而劉琦馨係表示公司氣氛不好，覺得原告適合作物流，叫原告不要再進去系爭淡水藥局，讓系爭淡水藥局那些員工自己去忙等語（見本院卷第207 至208 頁筆錄）。然證人蔡麗純與原告本屬至親，所證已難免偏頗，可信度已可疑義。且所證：未講到新藥師交接，原告不同意暫時不進公司等情，亦與原告多次於本院之陳述相悖，難以憑信。且由其所證內容，亦不過劉琦馨提議並勸說原告考量當時系爭淡水藥局人事氣氛等問題，暫時休息，以待被告物流部門成立，另有調用而已。均未見被告有何單方終止系爭勞動契約、系爭合作意向書關係之舉，甚為灼然。是原告主張：被告於系爭15日協調會違法終止系爭勞動契約，其係不得已非自願離職，並於101 年11月底受迫取回藥師執照，並無另行終止之意云云，應不可採。
④是則，系爭勞動契約既於101 年11月30日後已經合意終止，原
告自不得依系爭勞動契約關係，向被告請求約定薪資，要屬當然。
⒉系爭15日協調會兩造已合意，自11月16日起，原告暫時停止進
入系爭淡水藥局提供勞務，原告又未舉證證明其於暫時休息期間，曾表示欲依約提供勞務，而遭拒絕，自不得於兩造合意休息期間再請領101 年11月16日起至系爭勞動契約合意終止日之薪資。
①按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請
求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；民法第487 條前段、第235 條、第234 條分別定有明文（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。由是可知，僱傭契約必須受僱人確有提供勞務，甚或有依約將準備提供勞務之旨向僱用人提出者，始得請求報酬。否則，若實際上並無提供勞務，且並無對僱用人提出準備提出勞務之本旨，經拒絕者，自不能對僱用人請求報酬，以符「有勞務始有報酬」之原則。
②經查，兩造於系爭15日協調會確已達成原告暫時休息，不再進
入系爭淡水藥局提供勞務之協議，已認定如上。而客觀上，原告於系爭15日協調會後，亦未再進入系爭淡水藥局供職，為兩造所不爭（見不爭執事項㈢所示），應明確可認。又依兩造系爭勞動契約之約定，本無固定工時，而係採實作實算之方式計薪（見不爭執事項㈠所示），是倘原告自行選擇不上班，或與雇主合意暫時休息，自不能依系爭勞動契約請領薪資甚明。是除原告能舉證證明，其於系爭勞動契約合意終止前之101 年11月15日至101 年11月30日之間，曾有通知或向被告提出將依系爭勞動契約提供勞務或向被告為提出服勞務之準備行為，而遭被告拒絕，始能依上開說明，對被告請求依系爭勞動契約給付薪資，甚為明確。然原告除空言主張：其於系爭15日協調會後之100 年11月19日曾欲回任系爭淡水藥局供職遭拒云云外，並未舉證以實其說，自難為其有利之認定。甚而，其於本院庭訊時尚陳稱：伊101 年11月19日時，曾跟劉琦馨聯絡，她叫伊回去公司內拿監視器光碟，伊是順便問說是否要伊回去上班，劉琦馨說暫時不用，伊也跟劉琦馨說報帳領錢的事情，19日之後伊就繼續休息，沒有積極表達說伊要進系爭淡水藥局工作，只是表達要收尾等語（見本院卷第210 頁筆錄）。更可見，其於系爭15日協調會至多僅有就是否結束休息，詢問劉琦馨之意見，並未積極表示或主張依系爭勞動契約提出勞務準備之意，甚者，由其所述，甚至已開始詢問準備離職之結算、收尾之舉，更難認有何欲回任供職之意。更甚者，原告於系爭15日協調會後之101 年11月下旬，已自行尋找另一新藥師工作，新雇主開出每月8 萬5000元月薪，且以口頭表示欲向被告取回其藥師執照等情，已明認如上。則衡諸常情，原告豈有於欲另行高就之餘，又向被告表達欲提供勞務回任之可能？原告復未能舉出其曾提供勞務，而經被告受領遲延之證據，自無從為其有利之認定。
③綜上小結，原告於系爭勞動契約合意終止以前，既與被告協議
暫時休息，不再提供勞務，等待結算或內調他職之安排，自不能於未實際提供勞務情形下，依系爭勞動契約請求計薪。是原告依系爭勞動契約請求給付暫時休息期間即101 年11月16日至
101 年11月30日間之薪資，亦屬無據，不能准許。⒊原告依系爭勞動契約請求暫時休息期間及雙方合意終止後之薪
資，並無所據，不能准許，則原列爭點㈠⒊即原告總計得請求薪資應為若干乙節，自不必審究。
㈡原告依勞基法規定，主張被告無故於101 年12月終止勞動契約
，應給付資遣費4 萬1198元及101 年11月16日至12月底之薪資
9 萬7500元（6 萬5000元×1.5 個月），亦無理由。⒈原告起訴主張之原因事實，本不該當勞基法得請求資遣費之規
定，且系爭勞動契約為合意終止，原告亦無資遣費請求權存在。
①按依勞基法第11條至18條之規定，勞動契約合法終止之情形，
可分為：㈠單方片面終止：又可區分為由雇主一方終止契約及由勞工終止契約之情形：⒈由雇主終止契約之情形：①依勞動基準法第11條之規定，須經預告且須發給資遣費；②依同法第12條之規定，不須預告且不須發給資遣費；③依同法第13條但書之規定：須經預告且須發給資遣費。⒉由勞工終止契約之情形：①依同法第14條規定，勞工不須經預告且可請求資遣費；②依同法15條規定，勞工須經預告，但不得請求資遣費。㈡合意終止：可分為勞工自請辭職經雇主同意，或勞工同意雇主所提出終止勞動契約之要求，而在合意終止之情形，除雙方協議給付資遣費，否則勞工並無資遣費之請求權。反之，倘勞工或雇主非依上述規定所定得終止勞動契約之情形而片面為終止勞動契約之意思表示，則屬非法終止勞動契約，並不生終止勞動契約之效力，勞動契約既未終止，則勞動契約仍繼續存在，勞工自不得請求雇主給付資遣費。
②經查，本件原告主張被告係無故將其解僱，如其主張為真實，
則被告終止系爭勞動契約之情形並不符合前述合法終止勞動契約之情形，依前揭說明，該終止勞動契約之意思表示依法僅不生終止勞動契約之效力，原告亦不得請求被告給付資遣費甚明。換言之，依原告所主張之原因事實，可知原告並未具體陳明被告究竟有何上述勞基法各條所定應給付原告資遣費之情形，而僅主張被告無故終止系爭勞動契約據以請求資遣費，是依其主張事實，法律上已難謂有理由。況且，本件係原告提出離職之請求，被告加以同意而合意終止之情形，已認定如上。被告依勞基法規定，更無給付資遣費之義務，彰彰甚明。原告據以請求，要屬無據，不能准許。
⒉原告不得請求資遣費已論斷如上，故原列爭點㈡⒉⒊，即：原
告請求1.5 個月之薪資有無理由及原告得請領資遣費應為若干等節自無再予續論之必要。
㈢原告主張：被告違法扣除101 年11月5 、7 日之薪資4000元，其得依系爭勞動契約薪資約定返還，應有理由。
⒈經查，系爭工作規則第24條規定：員工除差假外，應依規定時
間上下班並親自打卡、記時，未遵守者處理方式如下：上班緩衝時間以5 分鐘為限，超過緩衝時間將依實際缺勤時間不給薪（見不爭執事項㈧及本院卷第125 頁）。由此以觀，系爭工作規則僅係針對上班時間緩衝時間內，尚未到公者，按「實際缺勤時間」不給薪而已。並未有員工已實際提供勞務，僅因為忘打卡，即應給予扣除全薪之處罰。是倘員工已經提供勞務，僅因忘記刷卡之情形，被告自不得本此規定，扣除當日工作全薪甚明。況且，由系爭簽到明細表（見不爭執事項㈡及本院卷第90頁）之記載可知，原告於101 年11月間，除此二日外，其他有上班之日數，上班時間均達晚間下班時間之後。可見，原告只要選擇當日上班，多半會工作至下班時間之後甚明。是除被告能舉證證明，原告打卡上班後，客觀上確有異常早退時，始得依系爭工作規則第24條規定，按實際缺勤時間比例扣薪外，自不得僅於原告忘記打卡，即將其當日全天日薪扣除，要屬當然。
⒉次查，原告於101 年11月5 、7 日均有上班，但忘記刷下班卡
，上班卡則有過卡，但當日確實有提供全日勞務等情，業為兩造所不爭（見不爭執事項㈧所示）。衡諸上述說明，被告自不得僅以原告忘打卡，即任意扣除當日全部日薪。是則，原告依系爭勞動契約請求給付該二日之全薪共計4000元，應屬有據，而應准許。
㈣原告未能舉證證明：101 年10月初，被告所屬陳卉榛店長曾擅
自取用原告藥師私人IC卡開藥，亦未舉證證明其所主張之被告行為，因而造成原告受有信用、名譽、工作、生存權損害，其依侵權行為法律關係，請求被告給付精神慰撫金30萬元，並無理由。
⒈按侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，
亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。
⒉經查，原告並未提出任何證據資料以證明陳卉榛有使用其藥師
IC卡對外開藥之事實，空言主張已屬無據。此外，原告亦未指明，其所主張之陳卉榛違法行為，客觀上究竟造成其信用、名譽、工作、生存權利因此具體受有何種損害，僅空泛指稱：可能造成日後如有醫療疏失，有民刑事責任，執照可能吊銷，造成其有精神壓力云云，即便屬實，要亦屬其主觀感受之語，自無足取。是其請求精神上損害賠償30萬元，並無憑據，不能准許。
從而，原告依系爭勞動契約，請求被告給付101 年11月5 日、
7 日之薪資4000元，應有理由，應予准許。至原告另依系爭勞動契約請求被告給付101 年11月16日起至系爭勞動契約原定期滿之日之薪資或請求資遣費，精神損害賠償等，則無所據，而無理由，應予駁回。
經核原告勝訴部分，所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事
訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，應依職權宣告假執行，至其敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌
量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。經查，本件被告對原告之請求敗訴部分僅為違法扣薪之部分，金額而甚微少，本院酌量上情乃就本件訴訟費用諭知由部分敗訴之原告負擔。
據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，應依民事訴訟
法第79條、第389 條第1 項第5 款，判決如主文。中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
民事第二庭 法 官 王沛雷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
書記官 陳琬婷