臺灣士林地方法院民事判決 102年度家訴字第52號原 告 李善宇訴訟代理人 李淵聯律師複 代理 人 駱國堯律師被 告 李正斌
李正芳李古碧霞上三人共同訴訟代理人 賈育民律師上列當事人間請求協同辦理繼承登記等事件，本院於民國103 年
8 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，家事事件法第51條準用民事訴訟法第255 條第1 項第2、3 款定有明文。本件原告訴之聲明原為：「⑴被告應協同原告就被繼承人李神田如附表一所示遺產辦理繼承登記為公同共有後，分割為應有部分各如分割後附表一持分欄所示。
⑵訴訟費用由被告負擔。」；嗣於民國102 年9 月13日具狀變更追加訴之聲明為：「⑴被告與訴外人李孟澤間就被繼承人李神田如附表一所示不動產所有權於民國102 年1 月17日之所有權移轉登記行為，應予塗銷。⑵被告應協同原告就上開不動產辦妥繼承登記為公同共有後，分割為應有部分各如附表一分割後持分欄所示。⑶訴訟費用由被告負擔。」；又於102 年12月20日變更訴之聲明為：「⑴被繼承人李神田如起訴狀附表一所示不動產於民國102 年1 月17日之遺贈登記，應予塗銷登記。⑵請准兩造就上開不動產分割如附表一所示。⑶訴訟費用由被告負擔。」。核原告前、後訴之聲明，其請求之基礎事實同一，且是擴張或減縮應受判決事項之聲明，依照上開規定，其所為訴之變更及追加並無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
（一）被繼承人李神田於101 年9 月13日不幸去世，被告李古碧霞為其妻，原告及被告李正斌、李正芳為其子女，兩造均為繼承人，被繼承人李神田遺產如附表一所示。被告雖辯稱：如附表一編號1 、2 所示兩筆土地，業於102 年1 月17日因遺贈移轉登記予訴外人李孟澤云云，惟查：
１、被告等人於調解時表示：本件係由律師見證下，作成被繼承人李神田之代筆遺囑云云，但依民法第1194條規定，代筆遺囑至少須具備「遺囑人指定3 人以上之見證人」、「遺囑人口述遺囑意旨」、「見證人筆記、宣讀、講解經遺囑人認可，記明年月日及代筆人姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名或按指印」等3 項要件，然據原告了解，被繼承人李神田於78年車禍後，長期處於不能視事狀態，嗣於83年間經鑑定為重度殘障，是以李神田於代筆遺囑作成時，是否確能理解遺囑內容？是否有依自由意志指定見證人並親自口述遺囑意旨？誠非無疑，此部分涉及遺贈是否有效，於被告舉證其所謂「代筆遺囑」之形式合法性前，原告堅決否認上開遺贈及基此所為移轉登記之效力。
２、被繼承人李神田於78年間車禍後，於83年間經診斷為中度肢障、於96年間經診斷惡化為重度肢障，且依鈞院向中興醫院調閱李神田出院病歷摘要資料記載內容，其英文病歷記載翻譯大意為：「這位84歲老先生有腦中風導致右側半身不遂之病史，因頭部受傷接受開臚手術後，處於長期臥病在床之狀態」。而一般人類來自身體左側之感覺訊息交叉傳遞至右腦，而身體右側之感覺訊息則交叉傳遞至左腦，因此當某一側之腦部受損將會對另一側身體造成影響，95% 的右撇子，其左腦是語言之優勢腦，即使是左撇子，其中60% 到70% 亦由左腦掌管語言，左腦特定區域之傷者有發音及語言上的問題。本件被繼承人李神田右側半身不遂，表示其左腦功能嚴重受損，而李神田為右撇子，其右側半身不遂即無法以右手簽名，故系爭遺囑上「李神田」之簽名可能非其本人所簽，且李神田負責掌控語言及表達能力之左腦功能受損，李神田恐怕早已無法親自口述系爭遺囑意旨。
３、李神田於97年3 月14日、4 月21日、6 月18日、6 月23日、7 月14日、9 月1 日、10月6 日、11月6 日等日，均被神經內科醫師診斷出「暫時性腦部缺氧」、「腦血管動脈粥狀硬化」、「本態性高血壓」等可能導致腦部功能受損之癥狀。再依李神田97年8 月5 日出院病歷摘要之病史欄，其英文病歷記載翻譯大意為：「除此之外，他（李神田）也在許多年前因遭受顱內血管意外而右側半身不遂」。按此病例摘要作成於97年8 月間，可見李神田97年以前即陷入右側半身不遂，依經驗法則判斷，李神田因右側偏癱必然導致右手、腳等身體機能嚴重減損或喪失，且李神田為右撇子，其究竟能否於系爭遺囑親自簽名，實非無疑。再依李神田97年8 月4 日護理紀錄，記載「（15時30分）Pt.19 年前車禍，致顱內出血手術過，右側肢體乏力，語言中樞受損，致言語不清…」、「（15時40分）S ：右手腳乏力O ：右手腳乏力，言語含糊，重聽、持手杖…」，可知李神田右側身體偏癱，表示其左腦功能受損，據此推斷其掌管語言功能之左腦亦有可能受損，而上開護理紀錄已指出李神田言語中樞受損，其話語含糊，又如何詳細口述系爭遺囑之內容？是依上開病歷資料研判，李神田或許尚可簡單表達吃、喝等基本生理需求，但要令李神田自己明確口述將系爭遺產贈與他人之意，則顯有困難。
４、被告固以中興醫院之診斷證明書，記載李神田當時意識清楚云云置辯。惟此證明書為102 年9 月4 日製作，顯係本件起訴後由被告等人諉請醫師臨訟製作，所載是否屬實已非無疑。何況所謂「意識清楚」一般係指人未陷入昏迷或休克，即大腦意識中樞運作正常之意，但大腦職司各種功能，除意識中樞外尚有語言、運動中樞等區塊，故被告所提診斷證明書縱令記載屬實，亦無從推論李神田當時仍有口述遺囑內容之能力。另按民事訴訟法第277 條前段規定，被告辯稱系爭遺產已依李神田遺囑移轉登記予李孟澤，故原告不得起訴請求分割遺產云云，自應就系爭遺囑合法有效之事實，負舉證責任，於被告舉證之前，原告仍主張系爭遺囑因不符法定要式而無效。
５、參照臺灣高等法院94年度家上字第234 號民事判決要旨，被告所提出被繼承人李神田97年10月24日之代筆遺囑，其上雖載：「遺囑人李神田，茲於本日依民法規定，神智清楚按自由意志，於林光彥律師等人之見証下，由代筆人郭東平依本人之意旨代筆遺囑如后」云云，但此僅為書面記載，不足以證明系爭遺囑係由李神田指定見證人及代筆人，並親自口述遺囑意旨。且依證人郭東平、林俊秀等人於本件所證內容，足證系爭遺囑內容並非李神田之本意，且不符合民法第1194條所定之要件：
（１）依證人林光彥律師所證，系爭遺囑內容既係依照李神田家人意思所擬具，能否謂出自李神田之本意，已頗值推敲。次依系爭遺囑代筆人即證人郭東平所證內容，可證李神田並未親口表示要將系爭房地遺贈予李孟澤，且郭東平是被告李古碧霞找來作見證人等情，蓋證人郭東平證稱係被告李古碧霞告知系爭房地遺贈給李孟澤之緣由，證人郭東平不認識李神田，其並未在為代筆遺囑前，親自向李神田確認其事，顯知證人郭東平係因自己與被告李古碧霞已熟識，故疏未向李神田確認其本意，是證人郭東平作為系爭遺囑代筆人，恐已淪為橡皮圖章而徒具形式，其並未真正見證李神田之本意。
（２）就系爭遺囑作成不符法定要式而言：承前所述，民法第1194條規定代筆遺囑應符合前揭3 要件，惟查：
①就指定見證人而言：依證人郭東平、林光彥於本件
所證內容，復查代筆遺囑為無相對人之單獨行為，依民法第1194條規定須以書面為之，又依民法第53
1 條之規定，可知本件遺囑見證人既無一人係由李神田親自指定，而係由被告等人代為指定，則被告等人代為指定是否符合李神田之意思，亦應由被告舉證以實。假若被告等人主張李神田有同意或授權其指定見證人，依上揭規定，應提出李神田表示授權之書面為據，否則其逕自指定郭東平等人為見證人，顯有瑕疵。
②就口述遺囑意旨、經遺囑人認可而言：依證人郭東
平於本件所證內容，可知系爭遺囑作成時，李神田並未向見證人口頭傳達其遺囑意旨，反而是見證人口述遺囑意旨，李神田點頭後，再由代筆人撰成遺囑，遑論見證人所口述之內容，又係李神田家人所代為準備，如此本末倒置，適可凸顯本件遺囑並未依法定要式作成。至於郭東平等三位見證人，雖證述李神田當時可以以點頭方式回應云云，惟查代筆遺囑係由他人代為書寫遺囑內容，本質上具有高度篡冒之風險，是為事後證明遺囑符合遺囑人本意，自應以遺囑人親自口述為必要，如以點頭或非言語方式表達，應屬不合法。退萬步言，縱令得以點頭等方式取代，仍應以遺囑人明白認識遺囑內容為前提，始得例外認係符合「口述」遺囑意旨之法定程序。惟查，見證人郭東平與被告李古碧霞熟識，本有偏頗之虞；而證人林俊秀雖在場，但對於何人口述或書寫系爭遺囑，卻證稱不記得了；證人林光彥律師並不知悉李神田所患疾病，以上3 位見證人均非神經內科醫師，僅憑一面之緣根本無從準確判斷李神田之意思能力。且查，依見證人所述，充其量證明李神田有點頭或發出類似「嗯」的聲音，但不等同李神田已同意系爭遺囑之內容。蓋依照李神田97年9 、10月病歷資料、97年8 月4 日護理紀錄，李神田前因車禍而長期右側偏癱，右側肢體乏力，語言中樞受損，是李神田在系爭遺囑作成前，大腦功能已嚴重減損，且李神田又患有重聽，依證人林光彥所證，李神田恐怕並未聽清楚見證人所述，且可能並未理解系爭遺囑中「將系爭房地遺贈予訴外人李孟澤」之重要內容，不得以李神田於系爭遺囑製作過程所為點頭等非言語表示，遽謂其已同意系爭遺囑之內容。
③就遺囑人之簽名而言：依證人郭東平、林光彥證述
內容，足徵李神田當時本來無法自行簽名，甚至可能無意願簽名，則系爭遺囑上李神田之簽名是否出於李神田本意，亦有疑慮。綜上，系爭代筆遺囑之製作過程在在顯有瑕疵，當應認定並非出自李神田之本意，是被告等人據以辦妥遺贈登記，自係違法侵害原告於系爭房地之繼承權。
（二）原告依民法第1146條第1 項、第767 條及第184 條第1 項前段規定，請求塗銷被告等人就系爭遺產於102 年1 月17日所為之遺贈登記，再行分割：
１、按民法1148條第1 項前段、第759 條等規定，可知因繼承而取得之不動產毋庸辦理登記，即由繼承人當然取得被繼承人之不動產所有權。又依民法1151條規定，是以其他共同繼承人嗣後若予侵害，乃侵害該繼承人依法取得之權利。復參照民法第1146條第1 項之規定及司法院大法官釋字第437 號解釋意旨，被告等人於102 年1 月17日將如附表一編號1 、2 所示之土地，以遺贈為原因登記予李孟澤，惟原告否認系爭遺囑效力，故被告以無效遺囑將系爭房地移轉登記予李孟澤，即屬排除原告對系爭遺產之占有、管理或處分權，依前開規定及解釋意旨，原告得行使繼承回復請求權、物上請求權，並聲明塗銷被告等人就系爭遺產於102 年1 月17日所為之遺贈登記。
２、且原告於102 年9 月13日之書狀主張：「…被告等人自承系爭遺產已辦妥遺贈登記，即自認參與移轉登記行為之事實，…將不法侵害到原告之特留分猶仍為之，被告等人自應負民法第184 條第1 項前段所定之損害賠償責任。」，苟被告等人明知或可得而知系爭遺囑為無效，其辦理遺贈登記予李孟澤之行為，縱非故意，亦屬過失且不法侵害原告之所有權及繼承權，至於特留分毋寧是繼承權之延伸，其屬民法第184 條第1 項前段所稱之「權利」更係無疑。是原告依侵權行為法律關係，併同前述繼承回復請求權、所有物物上請求權等規定，主張被告等人應負塗銷登記回復原狀義務，不生當事人不適格問題，此部分被告之答辯應屬錯誤。
綜上，被告等人謂如附表一編號1 、2 所示土地於繼承開始後，已因遺贈而現非被繼承人之遺產云云，尚不足採。
從而被告等人既未依法將如附表一所示遺產辦理繼承登記予原告，即屬侵害原告之繼承權及所有權，又兩造顯無法達成分割協議，爰依民法第767 條第1 項中段、第184 條第1 項前段、第1146條第1 項、第213 條第1 項等規定，訴請塗銷上開遺贈登記，回復為公同共有繼承之原狀後，並依同法第1164條規定，請求被告協同原告按附表二所示兩造應繼分，分割登記如附表一分割後持分欄所示，另原告本件不行使特留分之扣減權。
（三）有關如附表一編號3 所示地下室部分：
１、財政部臺北市國稅局核發被繼承人李神田之遺產稅免稅證明書，其上固僅載有如附表一編號1 、2 所示之兩筆遺產，惟被繼承人李神田的遺囑，確有提及將「門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○號地下室權利範圍全部之建物」（下稱系爭地下室），於百年後移贈過戶予李孟澤等語。且被告之答辯狀載明：「系爭地下室…理應歸該址1 至4 樓所共有…」，而系爭地下室所在建物之
4 樓原為李神田所有，於82年8 月3 日贈與訴外人李孟澤，當時公寓大廈條例尚未施行，故無「區分所有建物」專有與共用部分不得分別讓與之問題，因此縱令系爭地下室為共用部分，李神田於系爭建物4 樓登記予李孟澤後，仍得繼續保有地下室共有人之身分，故於李神田過世後，系爭地下室仍為其遺產，如系爭地下室為1 至
5 樓共有，原告仍非不得於李神田之5 分之1 權利範圍內，請求分割為兩造分別共有，此雖為未辦理保存登記之建物，但並非不得處分，此有臺灣高等法院臺中分院97年度家上易字第13號判決可資參照，並無不得分割之情事。
２、再按遺產分割如係將公同共有關係消滅，而改為分別共有，此仍不失為一種分割方法，是以，原告訴請就系爭地下室按原物分割之方式，判命由兩造各自依應繼分成立分別共有關係，既未實際將該建物分隔使用，即不足妨礙地下室用途，亦無違民法第823 條第1 項但書之規定，如系爭地下室確係李神田之遺產，自仍應許原告併同如附表一編號1 、2 所示兩筆土地一同訴請裁判分割，否則無從貫徹民法第1164條、第1151條採取遺產清算、整體分割之旨。
３、況被告之言詞辯論意旨狀載明：「系爭坐落臺北市○○區市○段○○段000 0000 地號土地，權力範圍5 分之
1 ，及其上建物地下室所有權全部為李神田遺產不爭執」，似不爭執地下室為李神田應繼遺產，請斟酌以此不爭執事項作為裁判基礎。因系爭建物自66年完工起，各樓產權迭有移轉，原告難以查證當初起造人如何約定地下室所有權之歸屬，目前礙難提供其他證據調查。如鈞院認上揭不爭執事項仍不得逕採為裁判基礎，則原告僅主張如附表一編號1 、2 所示土地為李神田之遺產，請准就此部分為分割判決。
（四）至於本件如附表一編號1 、2 所示土地之地政機關土地登記案卷內，所附原告之印鑑證明，依原告印象所及，該印鑑證明是原告向臺北市建成地政事務所申請分割繼承登記時所提供，且原告從未將該份印鑑證明交付給被告等人。
原告在李神田逝世後，為辦理如附表一編號1 、2 所示土地之繼承分割登記，先於101 年10月8 日向臺北市國稅局申請免稅證明後，再於101 年11月9 日向士林戶政事務所申請印鑑證明，持向建成地政事務所辦理分割繼承登記。
嗣臺北市國稅局於101 年11月13日來函通知：「本所前於
101 年10月8 日核發，欠列李孟澤為受遺贈人之案號：Z0000000000000號遺產稅免稅證明書作廢」等語，並以副本檢附更正後免稅證明書給原告及抄送臺北市建成地政事務所，原告因而知悉李神田立有遺囑一事。其後原告申請繼承登記案即石沈大海，迨至原告起訴後，經鈞院函調上開土地登記案卷，原告始知被告等人另於101 年12月28日就上開土地申請為遺贈登記，故地政機關顯有可能因前、後申請案之登記標的相同，誤將原告之印鑑證明附入後案案卷，惟地政機關並未徵詢原告之同意，即將原告之印鑑證明挪作他用，此項行政登記程序存有重大明顯瑕疵，應屬無效。
（五）原告之分割方法應屬合法：原告訴之聲明第二項主張之分割方法為：將李神田如附表一所示遺產「由公同共有改為分別共有而為分割登記」，並非原物分割或變價分割。至於轉為分別共有關係，將來如何進一步為原物或變價分割，依民法第823 條係另一事。且實務向來肯認將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上係屬分割遺產方法之一，此可參照最高法院85年度臺上字第872 號判決、93年度臺上字第2609號判決意旨。是就李神田所有如附表一編號1 、2 所示遺產，如經塗銷遺贈登記回復為兩造公同共有，原告自得隨時請求終止公同共有關係，並按應繼分比例分割由兩造分別共有，在實際進行原物分割以前，並不生被告所稱分割後變為畸零地之問題等語，並聲明：⑴被繼承人李神田如起訴狀附表一所示不動產於102 年
1 月17日之遺贈登記，應予塗銷登記。⑵請准兩造就上開不動產分割如附表一所示。⑶訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯略以：
（一）原告請求將如附表一編號1 、2 所示之土地分割，分割後持份各為20分之1 ，然查如附表一編號1 所示之土地面積僅有13平方公尺，分割後每人僅有0.065 平方公尺，如附表一編號2 所示之土地面積僅有68平方公尺，分割後每人亦僅有3.4 平方公尺，分割後均成為畸零地，且該兩筆土地現為五層房屋之基地，故原告請求分割房屋基地應非所許。又原告主張將如附表一編號3 所示地下室建物加以分割，分割後持分各4 分之1 ，惟查該地下室為未辦保存登記之建物，原為重慶北路1 段47號1 至5 樓之防空避難室，目前雖由1 樓住戶使用，但理應歸1 至5 樓房屋所有權人共有，原告請求分割地下室，既無法取得所有權登記，又與民法第823 條第1 項但書規定有違，故就地下室部分之請求分割不應准許。
（二）原告主張代筆遺囑至少須具備前揭三要件，並置疑本件遺囑之效力。然查李神田之遺囑業經林光彥律師、林俊秀及郭東平三人見證，並由郭東平為代筆人，由被告所提出李神田於80年間至97年間之居家生活照片，可證李神田並無原告所指「重度殘障」之情事，雖李神田生前於97年間因頭部外傷多次入院，但當時意識仍屬清楚，足證原告所述純屬無稽。且依鈞院所調取被繼承人李神田97年9 、10月間之病歷資料，可知被繼承人李神田於97年11月前，並無原告所述右側偏癱之情事，李神田雖口齒稍有不清，但語言功能並未喪失，依卷附代筆遺囑顯示李神田之簽名字體的確有顫抖情形，且未能簽於固定直行內，可證明該簽名確屬真正。再由證人郭東平、林俊秀、林光彥於本案作證內容，可知李神田在立遺囑時，精神狀態正常，代筆人也宣讀講解遺囑人內容，經遺囑人認可後親自簽名，與民法第1194條規定並無違背。原告所指代筆遺囑之內容不足以證明係由李神田指定見證人、代筆人並親自口述遺囑意旨云云，純屬原告個人臆測，未能舉證李神田當時無法口述遺囑意旨，被繼承人李神田之遺囑，是否有效，由法院判斷，非原告所得任意主張。
（三）原告主張被告應負民法第184 條第1 項之損害賠償責任，並應負回復原狀之義務，將被告3 人列為義務人，誠屬錯誤，本件當事人顯然不適格。
（四）依臺北市建成地政事務所函覆鈞院之系爭不動產移轉登記案卷，可知其中原告亦提供印鑑證明，且遺囑見證人均附身分證影本及印鑑證明，並有親屬會議紀錄及所有參與會議親屬之印鑑證明、戶籍謄本，足證該所有權移轉登記完全合法。
（五）綜上，被繼承人李神田之遺囑並非無效，且其遺產已依家族會議決議選定遺產管理人辦妥所有權移轉登記，縱使有侵害原告繼承權，亦僅屬其對遺產之特留分部分。從而原告僅得對遺產之受贈人請求返還其特留分，而非得主張分割遺產。
（六）退萬步言，縱使原告主張李神田之遺囑無效且分割遺產之理由可採，被告李古璧霞亦依李神田之配偶身分，依民法第1030條之1 之規定，主張剩餘財產分配請求權，則如附表一編號1 、2 所示遺產，原告分割後取得之持分比例應僅為40分之1 而非20分之1 ，如附表一編號3 所示遺產，原告分割後取得之持分比例應為8 分之1 而非4 分之1。
（七）綜上所述，本件被繼承人李神田之代筆遺囑，應屬有效，臺北市建成地政事務所所為遺贈登記自屬正當，原告起訴無理由且當事人不適格等語，並聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
四、原告主張被繼承人李神田於101 年9 月13日死亡，遺有如附表一編號1 、2 所示之土地，而被告李古碧霞為其配偶，原告及被告李正斌、李正芳為其子女，兩造均為李神田之繼承人等情，業據提出李神田之死亡證明書及除戶謄本、兩造之戶籍謄本、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、土地登記謄本、財政部臺北國稅局遺產稅免稅證明書等件為證；又被繼承人李神田所遺如附表一編號1 、2 所示之兩筆土地，業於10
2 年1 月17日經被告李正芳申請辦理繼承登記，並於同日以遺贈為由，移轉登記予訴外人李孟澤等情，亦有土地登記謄本，及臺北市建成地政事務所102 年12月2 日北市建地資字第00000000000 號函暨所附土地登記申請書、土地所有權狀在卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真正。又原告主張被繼承人李神田代筆遺囑之作成不符法定要件，應屬無效，被告等人據以辦妥遺贈登記，已侵害原告對於如附表一所示遺產之繼承權，是以原告得請求塗銷上開遺贈登記，並將如附表一所示之遺產予以分割等情，惟此為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者厥為：㈠原告能否請求被告等人塗銷如附表一所示遺產之遺贈登記？㈡原告請求分割如附表一所示之遺產有無理由？茲逐一析論如下：
（一）原告能否請求被告等人塗銷如附表一所示遺產之遺贈登記：
１、按所謂當事人適格，係指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之，必須當事人對於訴訟標的之法律關係有處分之權能，始足當之（最高法院26年渝上字第
639 號民事判例要旨參照）。換言之，就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格，謂之當事人適格。至於何人對於訴訟標的之法律關係有實施訴訟之權能，則應視當事人與特定訴訟標的之關係如何而定。又當事人之適格為權利保護要件之一，原告或被告就為訴訟標的之法律關係如無訴訟實施權，當事人即非適格，原告欠缺權利保護要件，法院自應認其訴為無理由，以判決駁回之。而此項當事人適格之欠缺，縱令可以補正，參照民事訴訟法第49條之規定，法院未定期命其補正，亦不得指為違法（最高法院29年抗字第347 號民事判例、93年度臺上字第382 號民事裁判、80年度臺上字第2378號民事判決要旨參照）。
２、經查：本件如附表一編號1 、2 所示之兩筆土地，固於
102 年1 月17日，經李神田之繼承人之一即被告李正芳申請，辦理繼承登記，兩造因此就該兩筆土地具有公同共有關係，復於同日以遺贈為由，移轉登記予訴外人李孟澤，業如前述，惟經本院函詢臺北市建成地政事務所有關上開兩筆土地於102 年1 月17日，移轉所有權登記予訴外人李孟澤，是依據何法律程序辦理？該兩筆土地在移轉予李孟澤前為何人所有？有無得到兩造同意等情，該所函覆本院略以：「依據民法第1189條、第1194條、第1211條，及土地登記規則第120 條、第123 條之規定，上揭兩筆土地係由古靜穗及李正芳以101 年12月28日本所收件127610、127620號，及102 年1 月15日大同字第004730號登記申請案，檢附代筆遺囑及親屬會議紀錄選任遺囑執行人及相關證明文件，依上開規定連件由古靜穗申辦遺囑執行人登記、李正芳申辦繼承登記、古靜穗會同李孟澤申辦遺贈登記，經本所審查符合規定後，准予登記。」等語，此有臺北市建成地政事務所103年7 月11日北市建地登字第00000000000 號函在卷可佐（參本院卷二第264 頁正反面），復按「受遺贈人申辦遺贈之土地所有權移轉登記，應由繼承人先辦繼承登記後，由繼承人會同受遺贈人申請之；如遺囑另指定有遺囑執行人時，應於辦畢遺囑執行人及繼承登記後，由遺囑執行人會同受遺贈人申請之。」、「遺囑未指定遺囑執行人，並未委託他人指定者，得由親屬會議選定之；不能由親屬會議選定時，得由利害關係人聲請法院指定之。」，土地登記規則第123 條第1 項、民法第1211條分別定有明文。是以揆諸前揭臺北市建成地政事務所回函內容及法條所示，可知如附表一編號1 、2 所示之兩筆土地，於102 年1 月17日移轉所有權登記予訴外人李孟澤，係由遺囑執行人即訴外人古靜穗會同受遺贈人即訴外人李孟澤申請辦理，此經本院核對臺北市建成地政事務所102 年12月2 日北市建地資字第00000000000 號函所附土地登記申請案卷資料相符（參本院卷二第21頁至第103 頁）。本件原告對同為被繼承人李神田繼承人之被告三人起訴主張代筆遺囑無效，並請求塗銷前開遺贈登記，惟被告三人既非該兩筆土地之受遺贈人，亦非將該兩筆土地以遺贈為由移轉登記予訴外人李孟澤之人，其等就本件訴訟標的自無實施訴訟之權能，是以本件原告以李正斌、李正芳、李古碧霞為被告，請求被告三人應塗銷前開兩筆土地之遺贈登記，自屬當事人不適格，而欠缺權利保護要件，從而，原告此部分主張，於法顯無理由，應予駁回。至於如附表一編號3 所示未辦保存登記之地下室，並無登記可言，自始即無原告訴之聲明所指「於102 年1 月17日遺贈登記」之存在，是以原告起訴請求就該地下室塗銷於102 年1 月17日所為之遺贈登記，亦屬無理由，應予駁回。
（二）原告請求分割如附表一所示之遺產有無理由：原告對被告三人起訴請求塗銷前揭遺贈登記，既無理由，則如附表一編號1 、2 所示之兩筆土地，即登記為訴外人李孟澤所有，是以原告訴請分割，自屬無理由，應予駁回。再依財政部臺北國稅局遺產稅免稅證明書所載（參本院卷二第187頁），被繼承人李神田之遺產並無如附表一編號3 所示之地下室，原告迄今復未能提出任何契約或產權資料證明該地下室為李神田之遺產，是以如附表一編號3 所示地下室既無證據證明為兩造所有，原告訴請分割，亦屬無理由，應予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、主張舉證或請求調取資料，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 18 日
家事庭法 官 鄭光婷以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 103 年 9 月 18 日
書記官 林雅珍附表一：被繼承人李神田之遺產┌─┬─────────────┬──────┬────┬─────┐│編│土地坐落地號或建物門牌號碼│ 面 積 │權利範圍│分割後持分││號│、建號 │（平方公尺）│ │ │├─┼─────────────┼──────┼────┼─────┤│1 │臺北市○○區市○段三小段 │ 13 │5分之1 │各20分之1 ││ │622地號土地 │ │ │ │├─┼─────────────┼──────┼────┼─────┤│2 │臺北市○○區市○段三小段 │ 68 │5分之1 │各20分之1 ││ │623地號土地 │ │ │ │├─┼─────────────┼──────┼────┼─────┤│3 │臺北市○○區○○○路○段47 │ │全部 │各4分之1 ││ │號地下室（未辦理保存登記）│ │ │ │└─┴─────────────┴──────┴────┴─────┘附表二：兩造之應繼分比例┌──────┬──────┐│繼承人 │應繼分比例 │├──────┼──────┤│李善宇 │1/4 │├──────┼──────┤│李正斌 │1/4 │├──────┼──────┤│李正芳 │1/4 │├──────┼──────┤│李古碧霞 │1/4 │└──────┴──────┘