臺灣士林地方法院民事判決 102年度建簡上字第5號上 訴 人 永旭利工程有限公司法定代理人 張仁榮訴訟代理人 黃慈姣律師被上訴人 臺北市立士林高級商業職業學校法定代理人 曾騰瀧訴訟代理人 林光彥律師上列當事人間給付工程款事件，本院於104 年6 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及其假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾壹萬捌仟叁佰捌拾元，及自民國一百一年十月三日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理
人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之；民事訴訟法第173 條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第173 條、第175 條第
1 項分別定有明文。被上訴人之法定代理人已由黃贇瑾變更為曾騰瀧 ，有台北市政府函足憑（本院卷第158 頁），其具狀聲明承受訴訟（本院卷第157 頁），核無不合，應予准許。
上訴人於原審起訴主張兩造於民國100 年8 月19日簽訂工程採
購契約（下稱系爭工程契約），委由上訴人承作GRC 書包造型及周圍景觀之意象藝術工程（GRC 書包造型下稱系爭造型書包）約定總價為新台幣（下同）95萬3,400 元。上訴人完工後，被上訴人於100 年12月16日通知結算工程費用僅為82萬1,340元。上訴人無奈於同年12月27日開立82萬1,340 元之發票向被上訴人請款。惟被上訴人於同年12月30日卻僅匯款50萬4,278元。是依系爭契約之訂約總價95萬3,400 元計算，扣除被上訴人已匯50萬4,278 元，被上訴人尚欠上訴人44萬9,122 元未給付，故依據兩造間之工程契約法律關係請求被上訴人給付上開工程款。
原審以兩造於100 年12月16日簽署之驗收紀錄為和解契約，兩
造業已就工程款僅應付50萬4,278 元達成和解，且並無詐欺脅迫之得撤銷和解契約之情形，認定兩造應受該驗收紀錄記載之和解內容之拘束，上訴人不得再以原工程契約法律關係請求被上訴人給付工程款而駁回上訴人之起訴。
上訴人之上訴理由
㈠被上訴人提出用以主張兩造業已成立和解之100 年12月16日
驗收紀錄（原審卷第70頁）之內容，與上訴人法定代理人所簽署之驗收紀錄內容並不一致，驗收紀錄之內容應為上訴人法定代理人簽名後再加以補充，上訴人法定代理人並未同意驗收紀錄中關於減價收受扣款及計罰違約金之部分。且完工後之系爭造型書包之尺寸並非長574 ×寬154 ×高400 公分，此部分業經證人黃天健即系爭工程之工地主任於100 年11月14日驗收時與被上訴人爭執甚烈而致未簽名於該次之驗收紀錄。故上訴人實無可能此以工程數量與被上訴人達成減價收受之和解，原審認定兩造已達成減價收受之合意，而成立和解，難謂正確。
㈡系爭工程契約原約定造型書包尺寸為長700 ×寬200 ×高50
0 公分，並於實際製作前，以此比例製作縮小模型（1/20），由被上訴人確認造型後再按該造型比例放大。但事後監造之建築師吳金翰與被上訴人要求以被上訴人學校學生實際使用之書包做為縮小模型，再依據該模型等比例放大，此業經建築師吳金翰於本院103 年3 月27日準備程序時證述無訛。
而作為縮小模型之學生實際使用書包之比例並非原設計之7：2 ：5 之長寬高之比例，故按比例放大後，事實上無法達到長700 ×寬200 ×高500 （公分）尺寸之造型書包。但上訴人已在美觀之範圍內盡量按比例放大長寬高，而長度部分已經達到715 公分，超過原有契約約定之長度，依據長度放大之比例，再放大寬度及高度之部分，並無法達到原契約約定之寬200 公分及高500 公分。如欲寬度及高度達到200 公分及500 公分，則長度部分必定超過原約定契約甚多，並且超過置放系爭造型書包之基地，影響相稱之景觀工程，在視覺及美觀上並非妥適，亦有違被上訴人設置系爭造型書包美化校園之目的。故被上訴人以原定契約約定之長寬高尺寸作為驗收標準，實非有理。
㈢原審於102 年5 月1 日履勘現場時，兩造對於系爭造型書包
長度為715cm ，寬度為215cm 之事實均無爭議，證人黃天健更於當場說明驗收時亦是以同樣的測量工具與方式測得如上尺寸。驗收時上訴人之法定代理人之所以同意考慮在不拆除重做之前提下以被上訴人所提減價收受之可能性，係因被上訴人堅稱尺寸不符契約要求。上訴人為求儘速了結工程驗收結算事務，因此始同意以現場丈量結果作為請款依據。但被上訴人卻自行在100 年12月16日驗收紀錄上，記載自行測量書包包體（不含背帶）之尺寸為長574cm ×高400cm ×寬154cm 並執此作為工程數量之計算而減價收受，此顯與上訴人原同意之內容不同，故被上訴人所提出之驗收紀錄內容與上訴人之意思表示不同，難謂兩造已達成和解之意思表示合致。原審未察逕以上訴人之法定代理人簽名於驗收紀錄為由，認定上訴人已同意該驗收紀錄內容之減價收受數額，顯有不妥。
㈣系爭工程施工期間，時值秋冬多雨時節，不時有豪雨發生，
或至少是陰雨連綿之情形，依據100 年10月至12月之氣象資料，下雨天數確實眾多，而系爭造型書包為GRC 材質製品，最忌於雨天施作，為此上訴人已支出較多之工資與材料費用，系爭工程無逾期竣工。
㈤上訴人原已同意保險單遲延之提送之部分不列入罰款，於訴
訟中又主張該部分應計罰款，顯違反誠信。且計罰之違約金與保險單之價值、被上訴人之損害相比亦有過高。
㈥綜上，系爭工程並無尺寸短小之瑕疵，且亦無遲延完工，提
交保險單部分亦經被上訴人同意免除罰款，故扣除被上訴人已匯款上訴人之50萬4,278 元之工程款外，被上訴人尚欠工程款44萬9,122 元未為給付，原審駁回上訴人之起訴為無理由，請求廢棄原判決，命被上訴人給付如聲明之所示之工程款及法定遲延利息。
㈦聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人44萬9,122 元及請求自準備書狀送
達被上訴人之翌日即101 年10月3 日起按法定年利率百分之五計算之利息。
被上訴人之答辯理由
㈠系爭工程於100 年11月14日辦理驗收，惟因該工程具有多項
缺失而未驗收合格。嗣兩造就系爭工程瑕疵之相關爭議於10
0 年11月30日召開協調會議，上訴人提出以減價收受方式辦理，被上訴人予以同意，業經證人吳志宏到庭證述無訛，並有工程會議紀錄在卷可參。嗣後於100 年12月16日辦理複驗，並於系爭驗收紀錄上明確記載監造單位所核算之系爭工程減價收受金額等相關項目後，方予上訴人簽署確認，而成立和解契約。依據系爭驗收紀錄記載，係因上訴人自行提出減價收受之提議（要約之引誘），經被上訴人開會討論及詳細計算後，由被上訴人就系爭工程涉及之減價收受金額、因減價應扣罰之違約金、逾期完工違約金等提出要約，經由上訴人法定代理人張仁榮簽署而承諾，依民法第153 條第1 項之規定，兩造即合意成立和解契約而受其拘束，另有關於系爭驗收紀錄於上訴人法定代理人簽署確認後所為之呈核，僅為被上訴人學校內部之行政流程，不影響前開和解契約之成立。兩造既就減價收受成立和解，並以系爭驗收紀錄證之。準此，兩造不得再為與系爭驗收紀錄相反之主張，原審之認定於法並無違誤。
㈡100 年12月16日之驗收紀錄業經載明減價、違約金及工程逾
期日數、逾期完工違約金、未提送工程保險單據逾期日數等記載於驗收紀錄，並經上訴人之法定代理人張仁榮簽名同意驗收紀錄之內容，而具有和解契約之性質，被上訴人依據該和解契約上所載違約金計罰之標準與金額予以扣罰，係屬合法有據。
㈢兩造所約定之系爭造型書包尺寸為長700 公分×寬200 公分
×高500 公分之立方體，且未包含背帶部分。此由「GRC 書包尺寸示意圖」所示尺寸長700 公分×寬200 公分×高500公分之物體僅有一立方體，而無任何長條狀之物體在內，即可證其係指「書包本體」部分，而不包括「背帶」。另上訴人於施工前需製作1/20之縮尺模型，並依據此一縮尺模型放大20倍製作系爭造型書包。上訴人於正式施工前已先施作原1/20之縮尺模型，其並未主張其尺寸應含背帶部分，複驗時亦係以上訴人製作之書包本體與上訴人製作之1/20縮尺模型進行比對，而確認有尺寸不符之情形，顯見上訴人於履約過程中即清楚認知圖說所載「長700 公分×寬200 公分×高50
0 公分」為書包本體之尺寸，不包含背帶部分。至詳細價目表第三項「GRC 書包造型工程」第2 項至第7 項雖載明其單價及複價「含書包內外表面及背帶」，惟此僅係說明系爭工程款之計算含書包內外表面及背帶，至書包本體之尺寸為何，在詳細價目表中並未標明，故其尺寸自應以圖說為準。另與GRC 書包尺寸示意圖並列之「GRC 書包造型示意圖」中之圖示雖呈現含書包背帶，惟此僅係說明系爭工程之施作含書包內外表面及背帶，至書包本體之尺寸為何，仍應以GRC 書包尺寸示意圖為準。再者，依前開圖說左上角（即GRC 書包尺寸示意圖）及右上角（即GRC 書包造型示意圖）所示，左上角之圖示為一「立方體」，右上角之圖示則為「立方體＋書包肩帶」，兩相比較，顯見左上角之立方體即為不含書包肩帶之書包本體部分，該立方體所標示之長700 公分×寬20
0 公分×高500 公分即為書包本體之尺寸。此外，依GRC 書包尺寸示意圖左上角所示，其有背面維修門乙座，顯見該立方體為一實體，否則維修門無法附著，故該立方體確為書包本體。再依據上訴人自行提出之「品質計畫書」第六章「自主檢查表」即已載明為「GRC 書包本體自主檢查表」，且於檢查細項及檢查標準中載明「書包本體外觀長度尺寸：依設計圖施作（700cm ）」、「書包本體外觀寬度尺寸：依設計圖施作（200cm ）」、「書包本體外觀高度尺寸：依設計圖施作（500cm ）」。按此項品質計畫書為上訴人所提出，顯見上訴人不僅明知「書包本體」之概念，亦明知書包本體之外觀尺寸確為長度700 公分、寬度200 公分、高度500 公分，故圖說所標示之長700 公分×寬200 公分×高500 公分確為書包本體之尺寸。若系爭造型書包700 x 200 x 500 之數量包括背帶，則書包本體極小（例如70x20x50），而背帶極大之怪異造型書包，亦可能符合700x200x500 之要求，此顯與「書包」之應有造型有所違背，顯見此種解釋方法並不符合系爭工程契約之債之本旨，亦非當事人之真意，更與經驗法則有違。
㈣上訴人僅完成之造型書包本體574 公分x 154 公分x 400 公
分。且經原審現場測量包含背帶之長寬高為715 公分x 200公分x 400 公分不含背帶之長寬高為574 公分x 154 公分x
400 公分。無論依據以上何者，上訴人施作之工程均不符合前開兩造所約定「長700 公分×寬200 公分×高500 公分」之尺寸要求，其確有瑕疵。上訴人所製作之系爭造型書包模型（不包含背帶部分）之尺寸長37公分x 寬10公分x 高24.5公分（見原審被證二第4 頁）放大20倍後，即約為系爭工程契約圖說所約定長700 公分×寬200 公分×高500 公分之尺寸，證人黃天健之證稱，依據實際使用之書包模型無法放大至20倍而符合系爭工程契約約定之尺寸，顯不足採。
㈤縱使依上訴人之主張，系爭造型書包本體約定之尺寸包含背
帶，依原審102 年5 月1 日至現場勘驗之結果，現場書包含背帶之長寬高：715 公分x 200 公分x 400 公分，其含背帶部分之「高」亦僅為400 公分，而與系爭工程契約約定之50
0 公分不符，故本件履約標的確有尺寸數量不足之瑕疵。另系爭1/20縮尺模型含背帶部分之尺寸為長48分×寬24公分×高27.5公分（見原審被證十五），放大20倍之尺寸應為長96
0 公分×寬480 公分×高550 公分，惟本件依原審於102 年
5 月1 日至現場勘驗之結果，系爭造型書包含背帶之尺寸亦僅為長715 公分×寬200 公分×高400 公分，不論長、寬或高均有不足，故上訴人施作之書包即使含背帶部分亦與前開1/20之縮尺模型之尺寸比例不符，就此而言本件履約標的確有尺寸不符之瑕疵。
㈥系爭工程因工程數量不足，經監造單位吳金翰建築師事務所
核算，其減價金額為11萬8,660 元，故實際結算總價為82萬1,340 元，上訴人法定代理人亦簽名於驗收紀錄表示就此結算結果不爭執，故此項減價金額足堪認定為真實。另依系爭工程契約第4 條第1 項第2 款處以減價金額11萬8,660 元2倍之違約金，計23萬7,320 元（118,660 ×2 ＝237,320 ）。
㈦系爭工程被上訴人指定開工日為100 年8 月26日（見原審被
證六），計算40個日曆天之工期後，約定竣工日為100 年10月4 日，此並有上訴人提出之工程開工報告表為憑（見原審被證七），惟上訴人遲至100 年10月31日方為竣工（見原審被證四第1 頁「完成履約日期」及「驗收時程」），其逾期完工日數計27日，依系爭工程契約第18條第1 項之約定，按日依契約價金總額95萬3,400 元（即系爭工程契約第3 條第
1 項之約定，見原審被證一第4 頁）千分之1 計算逾期違約金，其金額為2 萬5,742 元（953,400 ×1/1,000 ×27＝25,741.8，元以下四捨五入），此亦經上訴人法定代理人簽名確認在案，故遲延完工部分之扣款亦有理由。
㈧上訴人於100 年10月21日以永旭利函字第0000000 之01號函
提送系爭工程之相關保險文件，監造單位於隔日即100 年10月22日收受前開保險文件，故系爭工程保險文件送達被上訴人日期為100 年10月22日。依系爭契約第7 條第2 項及系爭權責分工表1 、工程開（施）工前第14項「辦理、審查、審定、核定期限」欄之約定，系爭工程係於100 年8 月26日開工，且履約期間自指定之日起算者，應將當日算入，從而上訴人至遲應於開工日後1 個月內即100 年9 月25日前提送系爭工程保險文件予以審查，惟上訴人遲至100 年10月22日方將保險文件送達監造單位，計逾期27日。按日扣罰2,000 元，其金額為5 萬4,000 元（2,000 ×27＝54,000），此亦經上訴人簽名確認在案，故被上訴人依約扣罰上訴人文件逾期違約金5 萬4,000 元，係屬合法。
㈨聲明：上訴人之上訴駁回。
本件之爭點
㈠兩造間是否曾就系爭造型書包之尺寸爭議成立和解契約？㈡（兩造如未就造型書包之尺寸爭議達成和解）本件系爭造型
書包之尺寸是否有短少？㈢系爭工程是否逾期完工，應計罰之違約金數額？㈣上訴人提出保險文件是否逾期？如逾期是否應計罰違約金？
違約金是否過高而應酌減？本院之判斷
㈠被上訴人主張關於造型書包尺寸短少之爭議，上訴人於100
年11月21日之工程會議中自行提出減價收受之提議（要約之引誘），經被上訴人開會討論及詳細計算後，由被上訴人就系爭工程涉及之減價收受金額、因減價應扣罰之違約金、逾期完工違約金等以100 年12月16日之驗收紀錄提出要約，經由上訴人法定代理人張仁榮簽署而承諾，依民法第153 條第
1 項之規定，兩造即合意成立和解契約而受其拘束云云。上訴人則否認曾經與被上訴人成立和解契約。經查：
⒈按機關辦理工程、財物採購，應限期辦理驗收，並得辦理
部分驗收。驗收時應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，通知接管單位或使用單位會驗，政府採購法第71條第1 、2 項定有明文。又按機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認，政府採購法第72條第1 項前段亦定有明文。是依據上開規定，驗收及驗收紀錄均為辦理工程採購機關之職權，參加驗收之人員為辦理工程採購機關所指派之人員為主驗，接管單位或使用單位為會驗，至於承攬工程廠商參與驗收部分，並非政府採購法中驗收程序所必要，且亦無左右驗收結果之權限。
⒉另按機關依本法第72條第1 項規定製作驗收之紀錄，應記
載下列事項，由辦理驗收人員會同簽認。有監驗人員或有廠商代表參加者，亦應會同簽認：一、有案號者，其案號。二、驗收標的之名稱及數量。三、廠商名稱。四、履約期限。五、完成履約日期。六、驗收日期。七、驗收結果。八、驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，其情形。九、其他必要事項。機關辦理驗收，廠商未依通知派代表參加者，仍得為之。驗收前之檢查、檢驗、查驗或初驗，亦同，政府採購法施行細則第96條亦定有明文。由上開規定更可證，驗收程序之執行及驗收紀錄製作均為工程採購機關之職權，驗收程序由工程採購機關主導並由其逕行認定驗收之結果，驗收紀錄亦為工程採購機關依據其驗收認定之結果而依職權所製作之文書。
⒊驗收紀錄僅為工程採購機關依據兩造間之工程契約，對於
驗收時工程完成程度所表示之意見，並以之與承攬工程之廠商進行後續契約履行（例如：改善、修補或減價等等），至於承攬工程之廠商是否於驗收程序中在場或簽名於驗收紀錄均不影響驗收紀錄作為工程採購機關對於完工後之工程所進行之檢查結果，且客觀上，工程狀態與工程採購機關所製作之驗收紀錄是否相符，亦非以驗收紀錄為準，如工程採購機關與工程承攬廠商對於驗收紀錄記載之客觀狀態有爭執，工程承攬廠商亦得依據政府採購法及施行細則簽名於驗收紀錄後再為爭執。
⒋準此，驗收紀錄為工程採購機關之所製作之文書，其內容
係以採購機關之驗收人員之親身眼見及主觀意思作為記錄內容，其他參與者之簽名，不過依據政府採購法及施行細則之規定，用以檢視驗收程序於形式上是否合於正當程序，並非簽名於驗收紀錄即表示簽名之人完全同意驗收紀錄之內容，尤其與工程採購機關為契約相對人之承攬廠商，縱參與驗收程序並簽名於驗收紀錄，亦非即認承攬廠商已同意驗收紀錄中所記載之內容，而於事後不得提出爭執。故承攬廠商縱簽名於驗收紀錄，對於驗收紀錄內容如不同意既可在事後爭執，簽名於驗收紀錄並非等同於同意驗收紀錄之全部內容。從而，若驗收紀錄中，更由有權製作之工程採購機關植入具有使承攬廠商讓步之內容，更不可能由承攬廠商簽名於驗收紀錄上，即可認定承攬廠商對於讓步內容已有和解之要約或承諾。故被上訴人學校執100 年12月16日之驗收紀錄（原審卷第70頁），以上訴人業經同意驗收紀錄中所記載之減價收受、違約扣款等，主張兩造間已成立和解契約乙節，顯不可採。
⒌證人吳志宏自承，100 年12月16日驗收紀錄上之減價金額
及計罰違約金之部分係依據100 年11月14日之驗收紀錄所測得之尺寸計算所得，且該次驗收紀錄並無廠商簽名，因對於尺寸有爭議等語（本院卷第96頁背面）。是上訴人既於100 年11月14日驗收時已對於被上訴人學校驗收時所進行之測量結果有爭執（即原審卷第66頁）。故依據一般常情而言，如無其他考量，當不可能認同該測量結果而同意減價收受並計罰違約金。再者，依據100 年12月16日之驗收紀錄關於「與契約、圖說規定不符之處理情形」，僅敘明尺寸不符並經過減價收受審查、檢討會議決議同意依系爭工程契約第4 條第1 項規定辦理減價收受及計算工程減價計算等文字（原審卷第70頁背面），從文字中並無任何有要約意思之文字（徵詢上訴人同意之類）。紀錄之內容反而與政府採購法第72條第2 項規定行使減價收受之要件相符，而使該減價收受之紀錄符合政府採購法第72條第2項之要件。故被上訴人主張驗收紀錄為和解契約之要約而經上訴人法定代理人簽名而為和解契約成立，難認可採。且被上訴人主張包含逾期完工及工程保險單逾期之違約金亦在和解之範圍內，然逾期完工及保險單逾期之違約金記載於驗收紀錄上係以「備註」之方式紀錄2 項之違約金計罰數額，究竟驗收紀錄中何項為被上訴人依據政府採購法應記載之事項，何項為對上訴人和解契約之要約，並無明顯區分。故被上訴人依據政府採購法規定依職權所製作10
0 年12月16日之驗收紀錄，實難認定為對上訴人和解之要約。
⒍況證人吳志宏自承驗收紀錄其為第一個簽名，之後即交由
上訴人法定代理人簽名，其並無代表之學校之權限，驗收紀錄簽完後要呈核校長（本院卷第105 頁）等語。又證人何杉友亦自承應由校長同意減價收受後始得簽准減價收受，此有準備程序筆錄在卷可參（本院卷第100 頁可參）。
故驗收紀錄內容須經被上訴人學校依程序由會驗人員費國鏡、何杉友、黃惠櫻及陳澤宏等人簽名認可後再簽請校長核准，故實不可能在校長及各會驗、協驗及監驗人員均未簽核之前即由證人吳志宏代表被上訴人學校對上訴人法定代理人為和解之要約。因此，被上訴人訴訟代理人抗辯係由被上訴人之承辦人員吳志宏有代表被上訴人學校之權限提出要約乙節，顯非可採。實則，造型書包因承辦人員認為有尺寸短少之情形，並由承辦人員吳志宏將其認定尺寸短少之情形及預備以減價收受之方式完成驗收記錄於驗收紀錄，承辦人員吳志宏簽名後，交由上訴人法定代理人簽名，以作為通知上訴人將可能採減價收受之方式驗收，上訴人簽名於驗收紀錄，一方面履行政府採購法施行細則規定之參與驗收人員之簽名，另一方面僅受通知而知悉被上訴人即將採取之驗收方式，上訴人可預作因應（接受或不接受而繼續溝通或提起訴訟）。而此減價收受之驗收方式經被上訴人校長最後核准後，被上訴人之承辦員始能執行此減價收受完成驗收之程序，故驗收紀錄並非和解契約之要約。被上訴人依據政府採購法雖可在不經上訴人同意之下以減價收受之方式完成驗收，但減價收受是否合法，仍須視被上訴人主張減價收受是否符合政府採購法之規定。⒎雖被上訴人（原審訴訟代理人吳志宏）辯稱上訴人已在10
0 年11月30日之工程會議中提出減價收受之建議，被上訴人因而同意為減價收受之方式完成驗收。然依據政府採購法72條第2 項規定，驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。其在查核金額以上之採購，應先報經上級機關核准；未達查核金額之採購，應經機關首長或其授權人員核准。依據上開規定，公共工程是否應為減價收受為採購工程機關之職權，其行使職權之方式為經機關檢討後決定之，並不需要工程承攬廠商同意，被上訴人原審訴訟代理人吳志宏陳稱被上訴人無法提出減價收受之提議云云（本院卷第95頁），顯有誤解。因此，縱工程承攬廠商提議減價收受，亦僅是對工程採購機關提出建議行使職權，仍應由機關就是否符合上開規定之減價收受要件決定之，非由承攬廠商與工程採購機關進行合意即可減價收受。且如未合減價收受之要件或減價收受數量，工程採購機關所認定有誤，縱工程採購機關主張減價收受，事後工程承攬廠商而為爭執，仍應以解決私法紛爭之程序解決之（例如：仲裁或訴訟）。故被上訴人主張減價收受係上訴人提議而經被上訴人同意乙節，亦非可採。
⒏綜上，100 年12月16日之驗收紀錄之內容既為政府工程採
購法規定為被上訴人學校依職權應製作之工程文件，上訴人法定代理人簽名其上，亦為公共工程採購法中規定應簽名之人，難認簽名於驗收紀錄即為完全同意驗收紀錄之記載。且100 年12月16日驗收紀錄並無法區辨何者為被上訴人學校依法令應製作驗收紀錄之內容，何者為被上訴人之要約，難認已有提出和解之要約。再者，上訴人法定代理人簽名於驗收紀錄時，僅證人吳志宏簽名於驗收紀錄，其他會驗、協驗、監驗、主驗人員尚未簽名，更未經過被上訴人法定代理人即校長之核准，並非被上訴人學校法定代理人所同意發出之要約，又上訴人法定代理人簽名於驗收紀錄，僅為履行政府採購法之規定應於驗收紀錄上簽名之行為，亦難認為係對被上訴人之和解要約之承諾，故系爭工程之100 年12月16日驗收紀錄上並無和解契約成立所應具備之要約及承諾意思表示，因此，被上訴人主張驗收紀錄為和解契約乙節，難以採信。
㈡兩造就契約之GRC 書包尺寸示意圖記載之長700 公分、高50
0 公分及寬200 公分之尺寸是否包含背帶乙節存有爭執。上訴人主張上開圖說所標示之尺寸為造型書包之最大尺寸，被上訴人則主張圖說標示尺寸為造型書包之包體尺寸。經查：
⒈兩造並未於系爭工程契約條款內載明系爭造型書包之尺寸
，此觀系爭工程契約全文可明。而惟一記載尺寸之文件僅為系爭工程契約所附之GRC 書包尺寸示意圖（原審卷第80頁），GRC 書包尺寸示意圖僅標示出長700 、寬200 及高
500 之尺寸，並以虛線繪製一立方體，立方體背面則有一顯示書包背面維修門之位置，尺寸為120 X 210 公分，有
GRC 書包尺寸示意圖在卷可參。⒉依據兩造所不爭執之實際書包縮小模型觀之（原審卷158
頁縮尺模型照片），被上訴人學校之學生書包係屬側背書包，如無背帶僅有書包包體部分，實際上無法攜帶使用。被上訴人不爭執造型書包之意象工程發想之概念係以學生書包作為意義象徵，則於設計上背帶亦應為造型之重要部分，若設計上排除背帶之部分而僅僅就書包包體作為系爭工程數量之約定，難認與常理相符。
⒊且一般客觀合理人之認知，書包為學生攜帶教材、文具用
品到校學習之袋子，背帶應為書包之一部分，且為重要部分（苟無背帶，書包無法使用及攜帶）。但綜觀系爭工程契約之全部，並無文字就造型書包之尺寸約定排除背帶之文字記載，是書包背帶被排除於造型書包之尺寸約定外，難認合於常理所能理解。而被上訴人學校雖主張背帶應屬於裝飾部分，然背帶應非書包之裝飾而為重要部分，已如上述。而造型書包另有獎牌固定構件及五金另料之價目表，有工程詳細價目表在卷可參（原審卷第73頁），並無背帶此一裝飾之價目表。反之工程詳細價目表中「GRC 書包造型工程」中各工項中除縮尺模型及獎牌固定構件及五金另料外，其餘工項均在備註欄中註明含書包內外表面及背帶，此有工程詳細價目表在卷可參（原審卷第73頁），亦徵被上訴人學校辯稱GRC 書包尺寸示意圖（長700 公分X
500 公分X 200 公分）為不含背帶乙節，難認可採。⒋再觀系爭工程契約所附之GRC 書包尺寸示意圖（原審卷第
80頁），先以圖示表示藝術裝置之體積為長700 公分X 20
0 公分X 500 公分，並以以立體長方體表示之，而對照A2-2圖第2 張為「GRC 書包造型示意圖」則出現含有背帶之書包造型，故以兩圖示相互比對，可知該上示意圖所標示之尺寸長700 公分X 200 公分X 500 公分應包含背包，否則該圖說應註明尺寸為GRC 書包包體而不含背帶。故GRC書包尺寸示意圖與GRC 書包造型示意圖所指應為同一物品。故被上訴人辯稱GRC 書包尺寸示意圖僅有一立方體而無其他條狀物體在內，主張圖說尺寸長700 公分X 500 公分
X 200 公分僅為書包包體云云，顯非可採。反之，證人黃天健證稱，GRC 書包尺寸示意圖為造型書包之最大範圍，並以此範圍內修整造型書包至最佳視覺之美觀狀態等語，核以建築師證人吳金翰於本院證稱，設計非明確幾何模型，只能用一個範圍值比如200 、500 、700.... 造型是美感的東西，每家廠商做出來或許有不同. . . . 放大20倍約700 ，有保留彈性給廠商. . . . 這是一個有機形狀，有皺摺部分，所以不能把尺寸寫太死等語（本院卷第109、111 頁）。是系爭工程為造型書包，經設計後呈現不規則狀而非幾何模型，此與完成後之照片對照，確實完成後之系爭造型書包並非如GRC 書包尺寸示意圖所示為工整之立方體，造型書包因應真實書包之布料材質特性，故書包放置時會產生皺摺、背帶會有彎曲、覆疊而有造型上之美感，故書包每一部份之長寬高尺寸，或大或小並不相同，就連包體部分亦無法以立方體及嚴格尺寸規範之。故GRC書包尺寸示意圖之尺寸解為造型書包之最大範圍，與解為造型書書包包體尺寸而言，係以前者較為合理可採。
⒌被上訴人辯稱如GRC 書包尺寸示意圖所指如為造型書包之
最大範圍且包含背帶，將可能出現書包包體極小但背帶極大亦可能符合契約之不合理結論。但系爭工程契約約定應由上訴人先製作比例1/20之縮小模型經被上訴人及監造建築師審查後再依據該縮小模型放大製作。故如上訴人製作一包體極小而背帶極大之不合理造型，於縮小模型審查時即難以通過，且本件被上訴人與監造單位係要求以真實書包作為縮尺模型，更不可能出現被上訴人所稱之不合理結論，故被上訴人上開辯稱並不可採。
⒍被上訴人復辯稱上訴人自行提出之「品質計畫書」第六章
「自主檢查表」（原審卷第188-1 頁）即已載明為「GRC書包本體自主檢查表」，且於檢查細項及檢查標準中載明「書包本體外觀長度尺寸：依設計圖施作（700cm ）」、「書包本體外觀寬度尺寸：依設計圖施作（200cm ）」、「書包本體外觀高度尺寸：依設計圖施作（500cm ）」，可證GRC 書包尺寸示意圖所標示之尺寸為造型書包之包體云云。然查：
⑴「書包本體」乙詞在系爭工程契約中並未出現，而被上
訴人逕解為指書包不含背帶之包體。但系爭工程除造型書包外，另有與造型書包相配合之景觀工程（基座、花台），有景觀工程平面示意圖及景觀工程一般說明在卷可參（原審卷第80頁）。故「書包本體」亦可能指相對於景觀工程之造型書包而言，非逕可解為相對於背帶而指稱書包包體。此外被上訴人並未舉出將「書包本體」逕解釋為書包包體之依據及合理性。故「書包本體」一詞所指是否為造型書包之包體部分（不含背帶），即非無疑。
⑵被上訴人所提出之由上訴人製作之品質計畫書中雖有GR
C 書包本體自主檢查表之項目及尺寸，然而被上訴人並未提出全部之品質計畫書，僅提出「第六章」自主檢查表，且僅提出該章節之2 頁。且從此2 頁之記載，於「各分項工程自主檢查表一覽表」下記載「編號1 」「GR
C 書包本體自主檢查表」可知，相對於GRC 書包本體尚有其他工程項目之自主檢查。「書包本體」所指未必為造型書包包體（不含背帶）已如上述。縱上訴人所製作之品質計畫書中之書包本體，亦可能係指造型書包本身相對於景觀工程或五金、裝飾等工程而言。
⑶準此，難以僅就品質計畫書中之「書包本體」之尺寸記
載，遽認GRC 書包尺寸示意圖中之尺寸標示係指書包之包體。
⒎綜上所述，系爭工程契約之GRC 書包尺寸示意圖所標示之
尺寸應為系爭造型書包之最外圍尺寸而非造型書包包體之尺寸，應堪認定。
㈢上訴人主張造型書包之尺寸因被上訴人以實際書包作為縮尺
模型，實際依據該縮尺模型上放大，不可能放大20倍，而且符合700 、500 及200 公分之尺寸。被上訴人則主張應以縮尺模型放大20倍，且長寬高應符合700 、200 、500 公分之尺寸云云。經查：
⒈依據系爭工程契約之GRC 書包尺寸示意圖所示，系爭工程
契約原約定建造之造型書包尺寸為長700 公分、高500 公分、寬200 公分，且必須先製作一按1 比20比例之縮小模型，由被上訴人及監造建築師審查通過後再進行翻製為造型書包。如依據系爭工程契約約定，則縮小模型之尺寸長寬高應為長35公分、高25公分、寬10公分。而兩造不爭執被上訴人學校嗣後要求以實際之北士商學生所用書包作為縮小模型放大之事實，經本院於104 年6 月18日言詞辯論期日實際丈量縮小模型書包之書包最長部分為50公分、最寬寬度則為24公分，最高之高度為27公分，有本院104 年
6 月18日之言詞辯論筆錄在卷可稽（本院卷第239 頁背面）。故以該模型書包放大20倍，則書包之長寬高將成為1,
000 公分、480 公分及540 公分，此尺寸顯然高於兩造契約約定之700 公分X 500 公分X 200 公分甚多，故被上訴人主張以縮尺模型放大20倍為系爭工程契約約定之尺寸，顯非可採。若以實際書包之縮尺模型書包放大，使其長度在GRC 書包尺寸示意圖之700 公分範圍內，僅能放大14倍，寬度部分不超過200 公分，則僅能放大8.3 倍、高度部分則僅能放大18.5倍。故以兩造不爭執之縮尺模型加以放大，並侷限在GRC 書包尺寸示意圖尺寸之範圍內，則造型書包每部分尺寸無法達到預期之倍數，且如以最接近而不超過GRC 書包尺寸示意圖尺寸，系爭造型書包之每部分放大之倍數亦不同。故由上開計算結果可知，以實際書包為縮尺模型，按比例加以放大，實無法製作出如系爭工程契約所約定之長700 公分、高500 公分及寬200 公分之造型書包。
⒉依據實際之書包製作之縮尺模型，經由電腦按照該書包之
尺寸，比例放大，以保利龍塊堆置裁切一比一之書包造型模型時，亦經被上訴人學校、吳金翰建築師及上訴人公司同意將粗胚照片送被上訴人學校及吳金翰建築師審查，有
100 年9 月14日工程會議紀錄及粗胚照片在卷可參（原審卷第109-112 頁）。苟造型書包之實際尺寸確如被上訴人學校所稱短少甚多，則被上訴人學校及監造之建築師在審查一比一大小之粗胚時，苟如被上訴人所抗辯長及高之尺寸均至少短少100 公分，即1 公尺（原審卷第66頁），故一般人以肉眼就非常容易可辨識出短少尺寸（太小或太高），況且，被上訴人就系爭工程委託原設計之建築師為監造，對於尺寸之敏銳度更勝被上訴人，如短少尺寸而影響造型書包設置之目的，監造建築師亦不可能於一比一之粗胚完成時未發覺或發覺而不告知被上訴人。然而，被上訴人學校、監造之建築師均對於一比一之保利龍粗胚之尺寸並未向上訴人表示任何疑義而為審查通過。顯見，被上訴人應認此書包尺寸在美觀及視覺上合於系爭工程契約設置造型書包之目的而默示同意此造型書包之尺寸。
⒊綜上，系爭工程契約雖約定造型書包之尺寸為長寬高700
、200 、500 公分。但被上訴人指示上訴人用實際書包作為縮小20倍之縮尺模型時，已可預見放大20倍後，不可能符合長寬高700 、200 、500 公分之尺寸，故被上訴人自不能再主張契約原所約定之以縮尺模型放大20倍之尺寸作為驗收之標準。且於上訴人以實際書包為縮尺模型，放大製作為與實際造型書包一比一大小之保利龍粗胚時，被上訴人及監造建築師亦通過審查，而由上訴人依據粗胚翻製成一比一大小之造型書包，此應認被上訴人已默示同意該書包之尺寸。且系爭工程為造型藝術裝置，並無實際用途（例如空間居住、利用等等），尺寸部分應僅與裝置藝術之造型美觀相關連，對於尺寸之要求則以能符合被上訴人學校設置造型書包之目的。本件造型書包於上訴人以縮尺模型加以比例放大，其外觀與原縮尺模型無異，尺寸大小亦與周圍之景觀工程相稱，作為造型藝術工程，於視覺及美觀上並無過小，此亦有縮尺模型、造型書包保利龍粗胚、造型書包完工後置放現場照片可參（原審卷第158 頁）。堪認本件造型書包之尺寸已經被上訴人之默示同意而變更，並已達契約之目的（藝術造型美觀及裝置效果），並無尺寸短少之瑕疵。準此，被上訴人以系爭造型書包具有尺寸短少之瑕疵，並認應減價收受並計罰違約金之抗辯，為無可採。
㈣本件因遲延完工應計罰違約金2萬5,742元。
⒈依據系爭工程契約第7 條約定，履約期限為機關通知日起
40日內竣工，工程係以日曆天計算工期（原審卷第48頁）。另依據系爭工程契約第18條第1 項及第4 項約定，逾期違約金以日為單位，不扣除任何期日，廠商如未依照契約約定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約總額千分之一計算，逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額以契約價金總額之20％為上限（原審卷第55頁）。
⒉系爭工程係於100 年8 月26日正式開工，兩造所不爭執，
並有被上訴人學校函、上訴人公司及工程開工報告表函文在卷可參（原審卷第81、82、83頁），故系爭工程原應於
100 年9 月30日完工，而兩造之工程會議紀錄則審定為10
0 年10月4 日完工，有工程會議紀錄在卷可參（原審卷第
107 頁）。然而系爭工程於100 年10月31日完工，亦為兩造所不爭執，故其逾期完工日數計27日，應堪認定。依據系爭工程契約第18條第1 項之約定，應按日依契約價金總額95萬3,400 元之千分之1 計算逾期違約金，故被上訴人辯稱逾期完工部分應計罰違約金2 萬5,742 元（953,400×1/1,000 ×27＝25,741.8，元以下四捨五入），為有理由。
⒊上訴人雖辯稱因GRC 材質無法在雨天施工，故本件因雨天
而遲延完工。然依據系爭工程契約第18條第5 、6 項約定，如有因天候而致未能依時履約時，應申請延長履約期限。此項規定申請延長履約期限乃規範承攬人應於發生應延長履約期限時應即時提出，而由定作人審查當時之工程進行程度、具體進行之工項，該工項是否因天候之因素而不能施工，而決定是否同意延長履約期限。果確實受天候影響而無法施工應展延工期，延長履約期限，上訴人應無不提出申請展延之理，顯見，縱於施工期間、遇有天候不佳，亦未必對於施工有影響，上訴人於工期期間均未以天候不佳申請展延工期，故難認系爭工程因天候而受有影響應展延工期。且於本件訴訟期間，上訴人並未具體舉出其主張降雨之日，所進行之工項為何，以供本院審查該日之氣候是否確實影響該工項之進行，而有必要展延工期。因此，上訴人辯稱因下雨之氣候因素而有展延工期之必要云云，難認可採。
㈤上訴人遲誤保險單之交付應計罰違約金5,000元。
⒈依系爭工程契約第1 條第1 項第4 款之約定，系爭工程契
約包括契約本文、附件及其變更或補充。另依同條第3 項即「第1 條第3 款契約文件一覽表」之約定，「公共工程施工階段契約約定權責分工表」及「工程採購廠商投保約定事項」均為契約附件。依據工程採購廠商投保約定事項第7 點第1 項及第2 項則約定：「本工程廠商應於開工前辦理營造工程或安裝工程財物損失險、第三人意外責任險及所約定附加條款等之投保，其保險費由機關納編於稅什（雜）費或（工程）管理費相關項目中，由廠商向保險公司辦理投保。」、「保險單正本一份及繳費收據副本一份，應於辦理第一次估驗計價給付工程估驗款前送機關核備，但最遲不得逾開工後一個月。」。故上訴人應於開工後一個月內將工程保險文件送交監造單位審核後送被上訴人備查。系爭工程為100 年8 月26日開工，應於100 年9 月25日前提送工程保險文件予以審查，惟上訴人遲至100 年10月22日方將保險文件送達監造單位，此有上訴人送交保險文件函文在卷可參（原審卷第92頁），因此，上訴人之保險文件交付共計逾期27日，應堪認定。
⒉ 按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252 條定有明文。雖依「公共工程施工階段契約約定權責分工表」1 、工程開（施）工前第14項「逾期或違反罰則」欄之約定，保險文件逾期係按日扣罰2,000 元，故違約金之金額為5 萬4,000 元（2,000 ×27＝54,000）。然保險契約並非以保險單檢送被上訴人為生效要件，且投保工程營造保險主要之目的為工程施工中如有造成財物損害或生命健康受損，得以即時保險補償，以分擔風險，避免因承攬人之過失造成之損害波及定作人。系爭工程之保險單雖遲至100 年10月21日始檢送監造單位，但系爭工程之營造綜合保險之保險期間為100 年8 月26日起至100 年12月4 日，且保費僅為2,000 元，有保險單在卷可參。故上訴人所投保之保險期間確實涵蓋施工期間，且於保險單送交被上訴人學校前，並無發生需用保險單請領保險之情。因此，被上訴人學校以上訴人遲延交付保險單而計罰5 萬4,000 元，顯然過高。故應予酌減為5,000 元，始為適當。上訴人抗辯被上訴人同意免為計罰遲交文件之違約金云云，惟此為被上訴人所否認，上訴人並未舉出證據證明被上訴人業已免除違約金債務，自難認上訴人之主張為真。㈥綜上所述，本件工程之金額為95萬3,400 元並為價金總額結
算之工程，於無變更工程項目或工程追加減時，完工後即應按上開價金總額給付。而本件應扣除上訴人已付之50萬4,27
8 元及應計罰之違約金2 萬5,742 元及5,000 元，故被上訴人尚欠41萬8,380 元之工程款未為給付（000000-000000-00000-0000＝418380）。故上訴人依據兩造間之工程契約法律關係，請求被上訴人給付工程款在41萬8,380 元及法定遲延利息（上訴人係以原審卷第100 頁之書狀請求被上訴人給付44萬9,122 元，故遲延利息之起算應以此書狀送達被上訴人之翌日即101 年10月3 日起算，參原審卷第100 頁上訴人書狀上之被上訴人訴訟代理人簽收日期為101 年10月2 日），為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不能准許。原審就上開應准許部分，駁回上訴人之請求及駁回假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，並改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
本件事實已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經
本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟
法436 之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 3 日
民事第三庭 審判長法官 黃莉莉
法官 王沛雷法官 黃珮禎以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 13 日
書記官 李彥廷