臺灣士林地方法院民事判決 102年度建字第27號原 告 謝雪霞被 告 東進開發建設股份有限公司法定代理人 王國榮訴訟代理人 鄭金溪律師被 告 王國榮上列當事人間損害賠償等事件，本院於103 年8 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。查，原告起訴係本於被告東進開發建設股份有限公司（下稱東進建設公司）承攬其住宅整修工程之瑕疵及損害，請求：被告應給付原告新臺幣（下同）136 萬元；請准減免擔保宣告假執行。嗣分別於民國102 年7 月2 日、103 年4 月17日具狀追加預備被告王國榮及擴張聲明，並變更先位聲明為：被告東進建設及被告王國榮應連帶給付原告196 萬元，及其中20萬元自99年6 月8 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；請求免供擔保為假執行。備位聲明為：被告王國榮應給付原告196 萬元，及其中20萬元自99年6 月8 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；請求免供擔保為假執行（本院卷第222 頁）。核原告所為上開訴之變更及追加，顯係基於同一承攬工程之基礎事實，且擴張應受判決事項之聲明，依前揭規定，自應准許。
二、次按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，固非法所禁止。王國榮為東進公司之法定代理人，對於系爭承攬契約之當事人究竟是東進公司或王國榮存有爭議，是為避免訴訟歧異以及解省訴訟資源，原告以王國榮個人為主觀預備被告，符合紛爭解決一次性、訴訟經濟等，應認合法。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：兩造於99年5 月間約定由被告承接原告位於臺北市○○區○○街○○巷○ 號透天住宅（下稱系爭房屋）之抓漏防水整修工程（下稱系爭工程），雙方議定工期至多5個月，工程總價200 萬元，嗣該工程於99年5 月26日開始施作，原告陸續給付工程款總計達190 萬元，詎料被告施作之工程多有瑕疵不全，導致原告屋內物件多有毀損滅失，經原告再三要求修補處理，被告亦數次派員補強，惟瑕疵依舊未見成效，後被告即一再推託甚至於101 年6 月12日明示不再處理，東進公司否認為系爭工程之承攬人，故追加備位被告王國榮。原告依民法第179 條請求被告返還未完成3 樓增建之不當得利20萬元；民法第231 條請求36萬元；依民法第
494 條、第227 條請求瑕疵修補費用80萬元；依第227 之1條準用民法第195 條請求非財產上損害30萬元及依消費者保護法第51條請求懲罰性違約金30萬元；公司法第23條規定請求被告王國榮與東進公司連帶賠償（本院卷一第222 頁、本院卷二第70頁、第87頁、卷一第210 頁背面）。
㈠、工程款20萬元及自99年6 月8 日至返還日止之法定利息：依兩造工程估價單第11項「三樓增建」實際並未施工，被告應依民法第179 條規定返還該部分工程款20萬元及自第一次付款日起之法定利息。
㈡、房租損失36萬元：因系爭工程延誤，原告至100 年11月始得遷入居住，依兩造最遲於99年10月完工之約定，被告依民法第231 條規定應賠償原告99年11月至100 年10月共12個月，每月租金3 萬元，總計36萬元。
㈢、系爭工程損害賠償計80萬元：
1.抓漏防水工程及壁面重漆之33萬元。
2.白蟻消毒之2萬元。
3.二樓天花板、門框、木地板等拆除重建並油漆之11萬元。
4.一樓前院重作排水貼磁磚之2萬元。
5.電風扇、花盆、椰殼風鈴、不銹鋼小推車、紀念木劍、信箱、洋酒、窗簾桿、沙發棉布套、衣櫥之毀損滅失賠償之
2 萬元。
6.電線線路勘查、重新拉線之20萬元。
7.三樓浴室漏水修補之10萬元。
㈣、精神損害30萬元：因系爭工程瑕疵及延誤，造成原告健康權受損，依民法第22
7 條之1 、第191 條之3 、第195 第1 項請求精神損賠償害30萬元。
㈤、懲罰性賠償30萬元：被告明知防水工程未完成，卻刻意隱瞞用油漆補擋，且承諾施工後絕無漏水問題，顯有因企業經營者之故意或過失致消費者損失，爰依消費者保護法第51條規定請求懲罰性賠償金。
㈥、綜上，被告王國榮為東進公司負責人執行職務，應依公司法第23條連帶負責。
三、被告東進建設則以：本件工程係由被告王國榮個人承包，與其無涉；而本件承攬之商品或服務並無安全或衛生上之危險，不能適用消費者保護法規定；再依證人所述系爭工程至遲於99年10月底完工，縱有瑕疵亦不得謂工作未完成；況原告發見瑕疵之日期為10
0 年10月28日前，卻怠至102 年3 月1 日始起訴請求，顯已逾民法第514 條第1 項權利行使期間，即不得再依不完全給付規定主張15年長期時效；原告主張之瑕疵，或為未施做項目，或為不可歸責於王國榮；復就原告並未定相當期間通知被告修補瑕疵，自不得請求減少報酬；又原告亦未能提出修補瑕疵費用之證明，渠等損害僅係原告未舉證之片面之詞，被告否認其受有損害，其主張顯無理由等語，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決願供擔保免為假執行。
四、被告王國榮則辯稱：
㈠、原告主張牆壁漏水龜裂造成壁癌云云，惟查該牆係與隔壁共用之牆壁，被告僅就屬於原告部分之牆面施作，參證人呂漳信稱原告之牆面無水管不會漏水，是該漏水顯係從隔壁共同牆壁滲入，非可歸責被告之施工；又原告稱假樑與門框為白蟻啃食，亦非99年8 月施工當時之問題，參被告施工完成已達4 年之久，其後發生之瑕疵自不可歸責於被告；原告稱三樓屋頂防水龜裂及馬桶邊地面水漬髒汙，皆係原告未清洗汙垢所造成，並非漏水；原告聲稱之瑕疵或因原告未予清洗，或非屬兩造工程估價單所載項目，縱有瑕疵應係原告逾40年屋齡之舊有房屋所生，非可歸責被告。
㈡、次查原告對所有損害金額均未舉證，被告爰全部否認；被告僅為其修繕系爭房屋1 、3 樓部分工程，縱有部分應其要求修補瑕疵，均不影響原告居住，況其完工並未延誤，無補貼房租之必要；又原告並未通知其修補瑕疵；其後發見之瑕疵迄今已超過民法第498 條、第514 條規定之時間，並以原告尚未給付之工程款10萬元為抵銷等等，聲明：駁回原告之訴；如受不利判決請准供擔保免為假執行。
五、得心證之理由：
㈠、系爭工程承攬人為何人：原告主張系爭契約為東進公司承攬，為東進公司否認，東進公司、王國榮均辯稱為王國榮個人承攬等語。查：原告提出之工程估價單（本院卷第14頁）上並無任何人簽名，單以估價單無法確認是東進公司或王國榮承攬。次查，原告匯款19
0 萬元均匯入王國榮個人帳戶內，此為兩造所不爭執，有起訴狀、答辯狀可稽（本院卷第7 頁、第42頁），且有王國榮存摺影本封面影本足參（本院第50頁），王國榮雖為東進公司董事長，但法人、法定代理人之人格非屬同一，甚至亦有一人擔任多家公司負責人之情形，是無法以王榮國擔任東進公司董事長乙節即認定系爭契約之承攬人為東進公司。又查，呂漳信即負責系爭工程油漆工程之人到庭證稱：系爭工程是向王國榮請款，王國榮簽發個人支票付款，如果是東進公司發包給伊的，是到東進公司請款等語（本院卷一第179 頁背面、第180 頁）。系爭工程轉包給呂漳信之油漆工程，工程款是由王國榮個人支票給付給呂漳信，有呂漳信出具之估價單及王國榮之支票可按（本院卷第51頁、第52頁）核與證人證述相符。證人黃嘉福即承作系爭工程水電部分之人到庭證稱：（問：系爭房子工程是王國榮叫你去做，或是東進公司叫你去做？）是王國榮等語（本院卷一第196 頁背面、第
197 頁）。而系爭工程之水電工程再發包給黃嘉福施做，亦由王國榮給付工程款，亦有支票及估價單為證（本院卷一第53頁、第54頁至第56頁）。原告先前向臺北市政府都市發展局申訴，東進公司亦以系爭工程為王國榮個人與原告之私人行為，與東進公司無關，此見該局101 年10月19日北市都建字第00000000000 號函可稽（本院卷第15頁），綜合系爭工程估價單、原告付款情形及證人呂漳信、黃嘉福之證詞可知，系爭工程為王國榮為承攬人，與東進公司無關。原告先位請求東進公司與其負責人王國榮應連帶賠償，即屬無據。
㈡、系爭工程是否完成，3樓增建是否完成：原告主張3 樓增建未完成，依估價單項目11請求返還20萬元云云，王國榮則否認未完成。經查：原告起訴時未主張被告未完成3 樓增建，倘若被告有未完成之項目，原告起訴時主張諸多瑕疵，何以對如此明顯未完工之項目，竟不主張略而不談，況由原告102 年5 月27日書狀內容可知：原告購買之時即有3 樓增建，與王國榮約定工程內容為2 、3 樓格局要修正，3 樓前方3 分之1 斜屋頂改改成水泥屋頂，並空出一個陽台，3 樓後方要增建一個浴室；3 樓增建面積3.8 坪，原斜屋頂撐平地坪退縮等語（本院卷一第70頁背面、第72頁），顯然系爭工程對於估價單項目11之「3 樓增建20萬元」，並非是重新搭建3 樓，而係將斜屋頂改成水泥屋頂，增建部分，王國榮確有完成，是原告主張王國榮未施做估價單項目11「3 樓增建：20萬元」，請求依民法第179 條規定請求返還，洵屬無據。
㈢、被告是否給付遲延：
1.原告主張至遲應於99年10月完工，工程延誤至100 年11月方入住，主張給付遲延之損害36萬元云云。被告證人呂漳信到庭證稱：（提示本院卷一第52頁）這個應該是我給王先生，是我做好了要請款，這張是我做的，要交給王先生請款。從估價單上面記載「8 月23日完工」，就是這間房子。在幸福街那裡做了好幾間，謝小姐是最後一間的。（問：完工後，有無再去系爭房子做油漆？）有，因為搬家後，還會弄髒，我會去修補等語（本院卷一第179 頁、第180 頁）。證人黃嘉福到庭證稱：是否記得做過哪些工程？（提示本院卷第53到56頁支票、估價單）就是如估價單所寫的，估價單是我寫的。錢有拿到的，54、55頁是幸福街11巷6 號的，56頁是別的地方，53頁的票是這三張估價單的錢。系爭估價單上面寫的日期就是完工日期，是99年9 月17日，我是全部做完才寫估價單。（問：你做完系爭工程後，有無再進去原告房子做？）有，三樓的浴缸，是後來才決定。（問：是否記得安裝浴缸時間？）9 月17日完工後大概一、兩個禮拜左右等語（本院卷一第196 頁背面）。由證人證詞可知系爭水電工程、油漆工程均於99年8 月、9 月完成，衡情，油漆工程大概是其他泥作、更新工程完成後再實施，否則壁面有可能因其他工程施做而髒污，又必須重新油漆，是依據證人證詞系爭工程應於99年9 月或10月底前完工。復觀諸付款支票，付款日分別為99年10月5 日、99年12月20日（本院卷一第51頁、第53頁），證人亦證稱是完工後請款，勾稽王國榮付款支票與證人證詞可知，系爭工程應於99年10月底前即完成，並無給付遲延之情形，原告請求遲延損害36萬元，亦屬無據。
2 按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492 條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成。是原告所稱之下列㈢之問題，均屬瑕疵，而非未完成工作。是原告稱王國榮給付遲延無法入住請求在外租屋之損害即屬無據。
㈣、系爭工程是否有瑕疵、債務不履行：
1.按「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。」民法第51
4 條第1 項。次按承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵損害，定作人依民法第495 條規定請求損害賠償，其權利行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，認應從速行使，於修正後民法第514 條第1 項已定有一年之短期時效期間，自應優先適用，無再適用民法總則編第125 條所定一般消滅時效期間為15年之餘地。故定作人於民法第514 條所定之一年時效期間完成後，不得復依民法第227 條、第125 條之規定，主張適用15年之長期時效，請求承攬人賠償瑕疵損害。最高法院98年台上字第2274號判決要旨參照。
2.王國榮抗辯縱有瑕疵，原告發現瑕疵後起訴已逾越民法第51
4 條1 年期間。經查，原告於起訴狀所陳：系爭工程有諸多瑕疵，100 年3 月拉網路線，1 樓電話時好時壞；2 樓馬桶鏽蝕嚴重；100 年8 月31日浮漆、剝漆、等一再重複出現；
3 樓新作壁櫥滲水潮霉拆除；3 樓新砌牆面、2 樓內外牆、
1 、2 、3 樓電源處周邊滲水漏水嚴重；2 樓天花板水漬髒污；木框白蟻啃食；3 樓馬桶漏水；洗臉盆孔鬆脫；1 樓地面未做排水處理；1 樓電話線不通，2 樓對講機無法應答，以上工程瑕疵原告多次請求被告處理，被告雖與勘查，但於僅於101 年1 月12日至三樓陽台塗防水漆、101 年3 月19日再於3 樓塗防水漆，允諾101 年5 月17日拆除2 樓天花板，嗣後卻取消等語，參見原告之起訴狀甚明（本院卷一第7 頁），是原告所稱之抓漏防水工程、壁面、白蟻、二樓天花板、門框、木地板等拆除重建並油漆、一樓前院重作排水、電線線路勘查、重新拉線、三樓浴室漏水等瑕疵，至遲於101年3 月29日前即發生。原告於102 年7 月2 日始追加王國榮為備位被告（本院卷一第107 頁），是原告最遲於101 年3月29日發現上開瑕疵後，卻於102 年7 月始對王國榮行使權利，已逾1 年期間，王國榮提出民法第514 條抗辯自屬有據。至於民法第499 條、500 條係規定瑕疵發現期間，與同法第514 條權利行使期間不同，原告容有誤會。是原告請求被告減少報酬或損害賠償，均適用民法第514 條規定，王國榮提出時效抗辯，是原告之瑕疵修補請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，原告請求王國榮給付78萬元即無理由。
3.原告另主張王國榮施工時破壞伊所有之電風扇、花盆、椰殼風鈴、不銹鋼小推車、紀念木劍、信箱、洋酒、窗簾桿、沙發棉布套、衣櫥之毀損滅失賠償之2 萬元云云。為王國榮所爭執。按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，惟原告未提出任何證據證明受有上開損害，其請求即屬無據。
㈤、按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前2 項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」、「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」、「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額3 倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額1 倍以下之懲罰性賠償金。」消保法第7 條、第22條、第51條定有明文。又按消費者保護法第51條關於懲罰性賠償金之規定，旨在促使企業經營者重視商品及服務品質，維護消費者利益，懲罰惡性之企業經營者，並嚇阻其他企業經營者仿效。本條所謂「依本法所提之訴訟」，於當事人提起之訴訟，倘係消費者與企業經營者間，就商品或服務所生爭議之法律關係，而依消費者保護法之規定起訴者即屬之。提供服務之企業經營者，如違反消費者保護法第7 條第1 項或第2 項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，此觀同條第3 項之規定自明（最高法院101 年台上字第744 號判決意旨參照）。經查，王國榮承攬系爭工程，顯非設計、生產、製造商品之企業，原告主張王國榮提供工程服務即屬消費者保護法範疇云云。然依原告之邏輯，則民法各種之債中，以服勞務為其主要給付內容之契約關係，諸如僱傭、委任、居間、寄託，則均屬為消費者保護法所指稱之消費性服務，則足以架空民法體系之適用範圍，皆認為「要成立服務之企業經營者責任，應以服務在性質上有發生安全或衛生上之危險性者，始足當之。」亦即，消費者因使用商品或接受服務而致生損害( 固有利益之損害) ，而此損害係因商品或服務之缺陷所致者，方適用消費者保護法，若單純係商品或服務本身有瑕疵者，而商品或服務並無安全或衛生上之危險，應回歸適用民法規定。是本件應無消費者保護法之適用，是原告請求消費者保護法第51條規定懲罰性賠償即屬無據。
㈥、按「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192 條至第195 條及第197 條之規定，負損害賠償責任。」「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」民法第
227 條之1 、第195 條第1 項分別定有明文。原告主張因被告工程瑕疵漏水導致伊健康受損云云。然並未舉何證據證明其身體、健康上究因系爭房屋漏水受有何具體損害，以供本院審酌侵害情節是否重大，其主張自難盡信。是原告依民法第227 條之1 、第195 條第1 項規定，請求王國榮應賠償其非財產上損害之精神慰撫金30萬元部分，尚難准許。又民法第191 條之3 規定並非財產上損害之請求權基礎，是原告依此請求即屬有誤。
六、原告依據告依民法第179 條、第231 條、第民法第494 條、第227 條、第227 之1 條準用民法第195 條、消費者保護法第51條、公司法第23條規定請求被告東進建設及被告王國榮應連帶給付原告196 萬元，及其中20萬元自99年6 月8 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；請求免供擔保為假執行。備位聲明：被告王國榮應給付原告196 萬元，及其中20萬元自99年6 月8 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，均為無理由，不應准許，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 2 日
民事第一庭 法 官 絲鈺雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 3 日
書記官 吳尚文