臺灣士林地方法院民事判決 102年度建字第6號原 告 馬俊龍訴訟代理人 李逸文律師複代理人 陳雅亭律師被 告 尚新國際門窗有限公司法定代理人 歐子瀚訴訟代理人 歐鐸勝上列當事人間請求加倍返還定金等事件，本院於民國102 年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：㈠原告欲進行室內裝修工程，於民國101 年9 月21日與被告簽
訂鋁門窗承攬訂作契約（下稱系爭承攬契約），約定總價金為新臺幣（下同）28萬元，並約定1 個月內即同年10月21日完工，原告並已交付定金11萬元予被告。
㈡被告於101 年10月15日進場施作，惟所施作之產品並非原告
於被告展示間所指定施作之樣式，兩造約定施作之商品為與被告展示間所展示之一字型無拼接桿、無門桿之鋁門窗樣式即八片門扇中間應無固定之拼接桿，可將所有門扇全部推開至底部之產品。然被告所施作之產品，門扇中間卻為2 直門桿，無法一次將所有門扇推開至底，顯與兩造約定之產品不符原告為此曾數次以電子郵件及存證信函催告被告為改善，惟被告均以多種藉口推搪不予改善，原告迫於無奈，乃於10
1 年10月31日以內湖郵局第002147號存證信函催告被告改善，被告於同年11月1 日收受，然被告仍置之不理，迄今仍未為任何改善，甚至該鋁門窗工程已呈現完全停滯狀態，嚴重影響原告後續裝潢施工並出租收益之權益，原告遂於101 年11月8 日以台北興安郵局第001042號存證信函，通知被告依民法第494 條第1 項規定，解除與被告間之系爭承攬契約。
㈢系爭承攬契約既經原告合法解除，原告當得依民法第249 條
第3 款規定，請求被告加倍返還訂金22萬元。又被告已施作不符雙方系爭承攬契約原始契約內容之工程，原告必須額外支出拆除費用4 萬4,100 元，以及被告本應於101 年10月21日施做完工，然因可歸責於被告，致使原告解除系爭承攬契約，而後原告須要重新尋訪廠商報價，系爭鋁門窗工程將推遲於101 年12月31日方能完成，自101 年10月22日至101 年
12 月31 日共計71日，即可歸責於被告所造成原告之損害，依系爭房屋座落位置、屋況、面積計算，系爭房屋每月之租金收益為15萬元，則被告造成原告遲延71日無法出租收益之損害計35萬5,000 元。為此，爰依民法第249 條第3 款、民法第226 條、第260 條、第216 條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告61萬9,100 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告雖有承攬原告上揭房屋之鋁門窗工程，惟兩造並未約定於101 年10月21日完工。又被告係依約定圖面形式及材料施工，並未違約，兩造約定之樣式亦非原告所述被告展示間之樣式，被告多次提出配合方案，但原告都不接受。系爭承攬契約工程已完成百分之九十五，一些補料及防水尚未處理，全部內框及玻璃全部到齊，原告自說自話自以為是，不經協調，擅自主張拆除被告施作部分，被告將另行提出告訴等語。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告有承攬原告上揭房屋之鋁門窗工程。
㈡原告已給付定金11萬元予被告。
㈢被告施作之鋁門窗工程，於本院審理前即已遭原告拆除，另請他人重做。
㈣兩造訂立系爭承攬契約時係以原約定施工圖如原證一所示。
㈤原告曾以內湖郵局002147號存證信函通知被告，施工錯誤，
於函到3 日內改善，並於101 年11月1 日送達被告。原告委由律師以台北興安郵局001042號存證信函通知被告解除兩造間系爭承攬契約，並請被告於函到3 日內拆除回復原狀及返還定金22萬元，且於101 年11月9 日送達被告。
四、本院之判斷：㈠被告有無未依兩造約定之樣式施作？⒈原告主張被告未依兩造間約定樣式即展示間展示之一字型無
拼接桿、無門桿之鋁門窗樣式即八片門扇中間應無固定之拼接桿，可將所有門扇全部推開至底部樣式（如原證6 第一張照片所示）施作，為被告所否認，並辯稱：兩造約定之樣式並非原告所指被告展示間之前揭樣式，被告有依約定樣式施作，是原告一再更改，且自行拆除等語。
⒉按定金，除當事人間另有約定外，契約因可歸責於受定金當
事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。民法第249 條第3 款定有明文。次按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，同法第259 條第2 款亦定明文。按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條規定有明文。次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。民法第
493 條規定有明文。且按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件原告主張兩造就系爭工程有約定以被告展示間之樣式即原證6 之第一張照片作為系爭承攬契約約定鋁門窗樣式，以及被告之施工有不符兩造約定之瑕疵之事實，自應由原告負舉證責任。
⒊兩造雖不否認系爭承攬契約原約定鋁門窗樣式為原證一所附
圖所示（本院卷第9 頁背面至第10頁），雖原告提出原證6照片，原告主張第一張照片為被告展示間之照片，第二張照片為被告實際施作之照片，兩張照片雖以肉眼觀之，鋁門窗之樣式卻有不相同，惟是否與兩造約定之原證一附圖相符，為被告所否認，而原證一之附圖僅為草圖就長、寬為標示，其中一鋁門窗圖樣上有記載8 片（4 組），並未詳細繪製鋁門窗之窗格樣式，且因原告所提出之照片並未就被告施作之整體鋁門窗為拍照，僅為一小部分，而被告所施作之鋁門窗，業經原告拆除，並無實物可供比對，本院尚無法自原告提出之訂購單、附圖及照片比對得知施作之樣式與附圖是否相符，或附圖之樣式是否即為原告所提上揭其主張被告展示間之樣式。原告雖另提出兩造間電子郵件往來證明被告施工不符，惟被告並未於電子郵件中回覆或承認兩造係約定依展示間樣式施作，僅係原告單方面向被告表示施工樣式不符，及強調當初是約定在被告公司看到的展示成品，此有原告提出之電子郵件影本在卷可稽，被告亦未有承認或確認之情事，故亦不足以證明兩造確有約定以原證6 第一張照片所示即原告主張被告展示間之樣式為施作。又兩造均表示不願送專業單位為鑑定，此外，原告復未提出其他證據足以佐證兩造確有約定以原證6 第一張照片即被告樣品間之展示品為兩造約定施作之樣式，故原告之主張，尚不足採。
㈡如前所述，原告既無法證明被告施作之鋁門窗有不符兩造約
定之工作物瑕疵存在及可歸責於被告之事由，致契約無法履行，故原告主張工作物有瑕疵，經催告被告定期改善，被告不為改善，其以上揭存證信函解除兩造間系爭承攬契約，為不合法，故原告當不得請求被告返還加倍訂金22萬元，亦不得請求拆除費用之損害賠償4 萬4,100 元。
㈢原告請求遲延損害賠償部分：原告主張兩造約定101 年10月
21日完工，被告有遲延完工之情事，造成其有租金收益損失35萬5,000 元云云，為被告否認，並辯稱：兩造並未約定於
101 年10月21日完工等語。依原告所提兩造不爭執之訂購單上並未記載預計完工之日期，且未記載施工期限，又附圖上亦未有約定完工日期之記載，此有原告提出之訂購單及附圖在卷可稽（本院卷第9 頁、第10頁）。此外，原告復未提出其他證據證明兩造確有約定完工日期為101 年10月21日或施工期限為1個月，故尚難認兩造有約定於101 年10月21日完工乙情。又本件於被告完工前，原告已逕行拆除被告施作之部分，且另僱他人為施工，故尚難謂被告有遲延給付之情事。故原告請求被告給付租金收益損害35萬5,000 元，亦為無理由。
㈣綜上，原告請求被告給付原告61萬9,100 元，為無理由，應予駁回。
五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。至兩造其餘攻擊防禦方法，經本院悉予審酌後，認與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 25 日
民事第二庭 法 官 陳月雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 25 日
書記官 卓怡芳