臺灣士林地方法院民事判決 102年度訴更一字第7號原 告 陳武良被 告 賴曹秀鳳（即賴吉治之承受訴訟人）
賴志佳（即賴吉治之承受訴訟人）賴佳延（即賴吉治之承受訴訟人）賴招治上 1 人訴訟代理人 楊沛生律師
李春豫上列當事人間塗銷地上權登記事件，經臺灣高等法院發回更審，本院於民國103 年8 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：原告起訴主張被告賴招治、賴吉治為賴朱燕之繼承人，請求被告賴招治、賴吉治應於辦理繼承登記後塗銷系爭地上權（詳後述），惟賴吉治於訴訟繫屬中之民國101 年
1 月1 日死亡，其繼承人為賴曹秀鳳、賴志佳、賴佳延（見二審卷第83-86 頁），原告於102 年6 月28日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第26頁），應予准許。嗣原告雖於102 年7月26日具狀追加賴曹秀鳳、賴志佳、賴佳延為被告，惟於10
2 年7 月29日復更正以102 年6 月28日之書狀為承受訴訟（見本院卷第70-72 頁、第75頁背面），其聲明之內容並無不同，是認應被告賴曹秀鳳、賴志佳、賴佳延應係承受訴訟而成為被告，而非屬追加之被告，併予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：分割前坐落臺北市○○區○○段○○段00地號、面積910.4 平方公尺土地（下稱分割前58地號土地）為訴外人林彥達與何聰明、何淑玲、何淑瑜、何淑琬、財政部國有財產局所共有，嗣分割增加同地段58之1 、58之2 地號土地，原58地號土地面積減為455.2 平方公尺（下稱系爭土地），分配由林彥達單獨所有，於98年間由伊拍賣取得。詎分割前58地號土地前於41年10月15日分別設定地上權登記予訴外人賴朱爐及賴朱燕，其中賴朱燕之地上權（收件字號39年士林字第021130號、登記次序為7 ，權利範圍為55.29 平方公尺，義務人為何春治，下稱系爭地上權），並未定有存續期間，而地租除田賦每期代納外，並無租金，迄今已超過60年。又依地上權設定登記之記載，其設定目的係為供賴朱燕興建土造、草造房屋居住使用，然現存系爭土地上由被告賴招治所建，門牌號碼為臺北市○○區○○里○ 鄰○○路○○○ 號房屋（下稱系爭524 房屋）為水泥磚造樓房，所占用面積與原權利範圍亦不相符，且賴朱燕亦於53年間過世，其地上權設定目的已完成，地上權應歸於消滅，何春治未經過共有人同意而設定地上權，此地上權並不合法。又系爭524 房屋占有系爭土地部分，為如附圖所示之建物部分（如附圖A 部分，面積100.19平方公尺，如附圖B 部分，面積73.76 平方公尺，如附圖B1部分，面積3.2 平方公尺及如附圖D 部分，面積30.56 平方公尺，下稱系爭占用部分），占用系爭土地之面積甚小，系爭地上權登記之存在，已影響整筆地號土地之使用、處分。又被告賴招治、賴曹秀鳳、賴志佳、賴佳延為賴朱燕之繼承人（賴曹秀鳳、賴志佳、賴佳延於賴吉治101年1 月1 日死亡後，再轉繼承），依民法第833 條之1 之規定，伊自得訴請法院判決終止地上權，並由被告辦理繼承登記後，予以塗銷，並於伊取得系爭土地所有權後至法院判決終止前，被告應連帶繳納每年地價稅新臺幣（下同）9,832元。又被告賴招治所有之系爭占用部分，係無權占有系爭土地，伊復得依民法第767 條之規定，請求被告賴招治拆除系爭占用部分，並將土地返還於伊。退步言之，系爭土地既非何春治繼承人所有，縱被告與何春治繼承人間有租賃之法律關係存在，亦不得對抗伊。退步言之，伊於拍賣取得系爭土地後，曾至被告賴招治住處協商搬遷，自斯時起已知悉伊為所有權人，而仍未繳租金，又99、100 、101 年3 年之地價稅，亦均由伊繳納，被告已遲付3 期之地價稅或租金，共29,496元（計算式：9,832 元×3 ＝29,496元），依民法第44
0 條第3 項之規定，亦得終止租約。又被告賴招治建造系爭
524 房屋占有系爭土地之部分，並無正當權源而受有利益，致伊受有損害，亦應於占有期間按月給付22,433元（計算式：申報地價2,160 元×207.71平方公尺×5%＝22,433元）。
爰依民法第833 條之1 、第440 條第3 項、第767 條、第17
9 條及繼承之法律關係，提起本訴，聲明求為：㈠、請准終止伊與被告賴招治、賴曹秀鳳、賴志佳、賴佳延就系爭土地上，所設定之系爭地上權。㈡、被告賴招治、賴曹秀鳳、賴志佳、賴佳延應就系爭土地上之系爭地上權辦理繼承登記後予以塗銷。㈢、被告賴招治應就將系爭土地上之系爭占用部分拆除，將土地返還予伊。㈣、被告賴招治、賴曹秀鳳、賴志佳、賴佳延應連帶給付伊29,496元，及自102 年1 月1 日起至地上權終止日止，每年連帶給付伊9,832 元。㈤、被告賴招治自地上權終止日之翌日起至將系爭土地返還伊之日止，按月給付伊22,433元。㈥、願供擔保准為假執行之宣告。
二、被告賴招治則以：系爭地上權約定地租為「田賦每期代納外無租」，其性質即以代納田賦為每年租金，且系爭土地原所有權人何春治及繼承人何淑琬均同意以每年3,000 元出租予伊，則伊除為地上權人，復為承租人，則林彥達拍賣系爭土地時，未依土地法第104 條之規定通知伊，原告與林彥達間之買賣契約及物權行為對伊即為無效，原告即不得以土地所有權人之身分提起本件訴訟。又系爭地上權設定之目的係為建築房屋居住使用，伊雖未登記為地上權人，惟因為賴朱燕之繼承人，而取得地上權，並為承租人，而伊並實際仍居住使用系爭524 房屋，縱有面積超過系爭地上權設定之範圍，惟在設定範圍內，自無居住目的不達之情形。另系爭土地位處山區，人煙稀至，原告請求租金計算方式有誤，且顯屬過高等語置辯，聲明駁回原告之訴，暨如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。
三、爭執及不爭執事項：
㈠、不爭執事項：⒈分割前58地號土地為訴外人林彥達與何聰明、何淑玲、何淑
瑜、何淑琬、財政部國有財產局所共有，嗣分割增加同段58之1 、58之2 地號土地，原58地號土地面積則減為455.2 平方公尺，分配由林彥達單獨所有，有本院依職權調閱之人工土地登記簿、土地登記謄本及地籍異動索引可參（見發回更審前本院卷二第140-171 頁），復為兩造所不爭執，堪予認定。
⒉林彥達所有之系爭土地經本院拍賣後，由原告拍定取得，經
本院於98年11月4 日發給權利移轉證明，並於98年12月7 日完成所有權登記，有原告提出之土地登記簿謄本在卷可按（見發回更審前本院卷一第9 頁），並經本院依職權調閱本院97年度執字第38628 號查明無訛（參見外放影卷），而堪認定。
⒊系爭土地上現存有原58地號土地於41年10月15日設定予賴朱
燕之地上權（收件字號39年士林字第021130號、登記次序為
7 ，權利範圍為55.29 平方公尺，地上權存續期間為不定期限，其他登記事項則記載：利息續田賦每期代納外無租），並經轉載登記於分割後之系爭土地上，有上開土地登記簿謄本在卷可稽，亦堪認定。
⒋分割前58地號土地上，有坐落臺北市○○區○○段○○段00
000 ○號，門牌號碼為草山里132 號之建物（下稱系爭2001
3 號建物），為土造一層樓住家用建物，面積為55平方公尺，所有權人為賴朱燕，有建物登記第二類謄本在卷可憑（見發回更審前本院卷一第93頁）。
⒌系爭土地上現有之二層樓水泥磚造樓房，其門牌號碼為臺北
市○○區○○里○ 鄰○○路○○○ 號房屋，係被告賴招治於40年前所建，由自己及子女、配偶、孫子女等人設籍並使用居住，而系爭524 房屋占用系爭土地之部分，則為如附圖A 部分，面積100.19平方公尺，如附圖B 部分，面積73.76 平方公尺，如附圖B1部分，面積3.2 平方公尺及如附圖D 部分，面積30.56 平方公尺，共計207.71平方公尺，業經本院會同兩造及地政機關現場履勘，有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖可憑（見發回更審前本院卷二第177-181 頁、第193 、
194 頁、第211 頁正反面、第212 頁），並經財團法人工業技術研究院鑑定確認系爭建物至遲於63年間即存在，且坐落位置自始即在系爭土地上，有被告提出本院102 年度訴字第
726 號鑑定報告影本在卷可憑（見本院卷第132-145 頁），亦堪認定。
⒍賴朱燕於53年6 月4 日死亡，繼承人為賴吉治及被告賴招治
，賴吉治於101 年1 月1 日死亡，繼承人為被告賴曹秀鳳、賴志佳、賴佳延；何春治於91年死亡，繼承人為何淑琬、何淑瑜、何淑玲，為兩造所不爭，復有原告提出之繼承系統表、除戶及戶籍謄本在卷可憑，應堪認定。
㈡、爭執事項：⒈原告能否對被告提起本件訴訟（兼論被告是否有地上權或租
賃權）？⒉原告能否依民法第833 條之1 之規定，訴請系爭終止地上權
？⒊原告能否依第440 條第3 項之規定，請求終止系爭地上權？⒋原告能否依民法第767 條之規定，請求被告塗銷系爭地上權
，並至塗銷止按年給付地價稅？⒌原告能否依民法第767 條之規定，請求被告賴招治拆除系爭
建物之系爭占用部分並返還土地，並按月給付不相當租金之不當得利，及其金額為何？
四、原告能否對被告提起本件訴訟（兼論被告是否有地上權或租賃權）部分：
㈠、按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104 條定有明文。次按土地法第104 條第1 項規定優先購買之權，係為保護房屋所有權人與基地承租人之權益，並調和房屋與土地之利用關係，使房屋所有權與土地利用權得為結為一體，以維持房屋所有權之安定性，避免危害社會經濟，而賦予基地承租人之權利。必該優先購買權人，於接到出賣人以與買賣契約同樣條件（即買賣契約上所約定之各項條件，如買賣標的、範圍、價金及付款方法等）之通知後而於10日內不表示者，其優先購買權始得視為放棄；如基地出賣人出賣基地並未為上述之通知者，縱基地地上權人、典權人或承租人知悉其事而不為購買之表示，其優先購買權仍不能視為放棄，以貫徹土地法第104 條第1 項規定之立法意旨在保護房屋所有權人與基地地上權人、典權人或承租人或其他合法使用人之權益之規範目的，最高法院100 年度台上字第1530號判決意旨足參。又所謂契約不得對抗優先購買權人，係指出賣人與第三人間以買賣為原因而成立之移轉行為，對於優先購買權人不生效力，故出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約，該第三人即不得以所有權人地位對優先購買權人有所主張。而強制執行法上之拍賣為買賣之一種，上開規定於拍賣程序仍有適用，亦有最高法院100 年度台上字第38號判決意旨可資參照。
㈡、經查，賴朱燕之地上權所設定登記聲請附建築物改良情形表所載：「門牌號碼：草山路132 號；建物式樣：本國式；構造：土造；種類及用途：住家；建坪16坪；建築日期：民前40年5 月；建物所有權人姓名：賴朱燕」等，建物平面圖亦載：「建物情況：土造、草造壹棟，建坪16坪」之內容，有上開建物平面圖及建築物改良情形表存在可憑（見發回更審前本院卷一第129 、131 頁），而系爭20013 號建物登記之建築完成日期、登記日期、建物門牌號碼、所有權人、建材、建物層次及面積相符，亦核與賴朱燕之地上權設定登記所載權利範圍約略相符，堪認賴朱燕地上權係賴朱燕以在分割前58地號土地上有建築物為目的而設定之地上權，該建築物即20013 號建物，並於地上權設定登記前即已興建完成而坐落於分割前58地號土地。次查，系爭20013 建號建物原為土、草造，嗣因遭颱風吹倒，被告賴招治即於40年前於原址重建而為系爭524 房屋等節，為被告賴招治所自承，原告對此亦不否認，足見系爭20013 號建物確已因風災而滅失，原所有人之所有權業歸於消滅，而系爭524 號房屋係由賴朱燕繼承人之一即被告賴招治重行出資興建，並由被告賴招治原始取得所有權，且迄自40年來使用迄今，均未有移易，而參諸賴朱燕地上權設定存續期間為「不定期限」，業如前述，而系爭524 號房屋範圍雖達207.71平方公尺，而顯然超過原地上權設定面積，惟既係原址重建，自包括原設定之面積，且原設定賴朱燕地上權之義務人何春治係於91年間始死亡，業如前述，原告亦不否認何春治仍同意被告賴招治興建系爭52
4 房屋居住使用，而繼續使用系爭土地，並收取相當地上權所約定之稅金金額至98年等情，業據證人即何春治繼承人何淑琬到庭證述屬實，並有被告提出之收據及同意書為憑（見本院卷第85-87 頁、第122-125 頁、發回更審前本院卷二第
245 頁），則依民法第841 條規定，於此範圍內，被告賴招治合於其地上權使用目的而居住系爭524 房屋，其地上權自仍繼續存續而並未消滅，原告抗辯賴朱燕設定之地上權因系爭20013 號建物滅失而消滅等語，即於法未合，尚難採信。
又賴朱燕設定地上權時，即以何春治為義務人，而為合法之設定，至於何春治與其他共有人間之約定為何，即非所問，則嗣後被告賴招治建築系爭524 房屋既係延續系爭地上權，則原設定義務人何春治並未為反對或認地上權已為消滅，而准其為向來之使用，而為原地上權之延續，自難認尚需重新得其他共有人之同意，否則即變為不合法，原告執此認被告賴招治僅得何春治同意設定之地上權不合法等語，尚難採信。
㈢、而查，系爭土地原為林彥達所有，經本院拍賣，而由原告於98年8 月27日以1,710,000 元拍定，並於98年11月4 日核發權利移轉證明等情，業如前述，惟本院執行處並未通知地上權人或承租人行使優先承買權，業經調閱上開執行卷宗查核屬實，而原告復未提出出賣人曾依土地法第104 條之規定，以書面通知優先承買權之證據資料，則被告既為賴朱燕之繼承人，而被告賴招治復兼系爭524 房屋所有權人即使用權人，而仍積極為地上權行使之人，縱被告賴招治、賴佳延個別訴請確認優先承買權，而分別經本院102 年度訴字第726 號、102 年度訴字第1129號，以公同共有權利不得單獨行使而駁回其訴（均尚未確定），有原告提出之上開判決書在卷足憑（見本院卷149-152 頁、第182-184 頁），惟揆諸首揭說明，其優先購買權仍不能視為放棄，即尚不得確認其優先購買權已依法不得再為行使前，原告尚不得以所有權人地位對優先購買權人有所主張，而原告已表明不願等另案確定（見本院卷第188 頁），且依上開說明，另案之結果亦不當然為本件之前提要件，再者，原告依民法第833 條之1 、第440條第3 項之終止地上權，其亦係以承認地上權存在為其前提，是原告雖經拍賣取得權利移轉登記，惟此權利尚不得對優先購買權人主張之，被告既已為此抗辯，即屬有據。則原告既不得對被告提起本件終止地上權之訴，是認原告提起本件訴訟，自為無理由。
㈣、至被告賴招治復抗辯其對系爭土地另有租賃關係存在等語，惟除已與證人何淑琬證述並不相允合外，且何春治既僅為共有人之一，是縱其與被告賴招治於40年前另行訂立租賃契約，承租超過原地上權之範圍，而搭建系爭524 房屋，然被告並未證明確已經分割前58地號土地全體共有人之同意，則其效力尚不得對抗何春治外之其他共有人，此租賃契約應非屬前揭所述法律規範目的仍需以用益物權對全體共有人均屬合法有效始得為優先承買權行使之對象，是被告以其有租賃關係存在而有民法第104 條優先承買權之適用，尚難採信。
五、綜上所述，系爭地上權既於原告向法院拍定取得時，仍未消滅，則被告抗辯其為有優先購買權之地上權人，而原告未踐行書面通知，被告尚得主張優先購買權，而可能成為所有權人，是原告自不得以所有權人之地位，提起本件訴訟，依民法第833 條之1 之、第440 條第3 項之規定，請求終止地上權，並依767 之規定請求被告於辦理登記後塗銷，則原告請求至塗銷止按年給付地價稅之請求，亦失所附麗，而難於本件一併處理。另原告尚請求被告賴招治將系爭524 房屋占用系爭土地之部分拆除並返還部分，則系爭524 房屋既有於面積55.29 範圍內係因地上權而占有系爭土地，超出部分被告並無法證明其占有權源為何，尚非認屬有權占有，業如前述，惟本件系爭地上權原設定之面積55.29 範圍實際位置為何，已無法明確指出，業為兩造所不爭執，則本件如原告係主張地上權以外之占用部分為無權占有，則應由原告先行指明拆除之部分，否則如反使被告如確認地上權時需先證明設定之範圍，因不能證明，而仍致原告得為全部拆除，即有違本件前述地上權人得行使其優先承買權，調和房屋與土地之利用關係，使房屋所有權與土地利用權得為結為一體，以維持房屋所有權之安定性之規範目的，是認於本件原告不得對被告提起終止地上權之訴訟，就地上權範圍之指明，應由原告負舉證之責，則原告既無法舉證證明，自無從准其訴請拆除超過地上權以外之占用部分；是其既不得請求被告拆除系爭占用部分，則應否按月給付不當得利，及其數額為何部分，本件亦無再予以審究之必要，附此敘明。從而，本件原告基於民法第833 條之1 、第440 條第3 項、第767條、第179條及繼承之法律關係，請求：㈠、請准終止伊與被告賴招治、賴曹秀鳳、賴志佳、賴佳延就系爭土地上，所設定之系爭地上權。㈡、被告賴招治、賴曹秀鳳、賴志佳、賴佳延應就系爭土地上之系爭地上權辦理繼承登記後予以塗銷。㈢、被告賴招治應就將系爭土地上之系爭占用部分拆除，將土地返還予伊。㈣、被告賴招治、賴曹秀鳳、賴志佳、賴佳延應連帶給付伊29,496 元，及自102年1 月1 日起至地上權終止日止，每年連帶給付伊9,832 元。㈤、被告賴招治自地上權終止日之翌日起至將系爭土地返還伊之日止，按月給付伊22,433元，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請應併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及所用之攻擊、防禦方法，核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 1 日
民事第二庭 法 官 陳筱蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 1 日
書記官 彭品嘉附圖：