臺灣士林地方法院民事判決 102年度訴字第1458號原 告 祭祀公業鄭祖敦法定代理人 鄭輝三訴訟代理人 楊正評律師複 代理人 賴協成律師被 告 林洪雪枝訴訟代理人 李漢鑫律師
陳建偉律師上列當事人間確認地上權登記請求權不存在等事件，本院於103年6 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就原告所有坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地如附圖所示A 部分面積60平方公尺之地上權登記請求權不存在。
二、被告應給付原告新台幣拾貳萬元陸仟玖佰元，及自民國一百零二年八月三十一日起至清償日止，以年息百分之五計算之利息，暨自民國一百零二年七月五日起至返還前項土地之日止，按月於每月月底給付原告新台幣貳仟壹佰拾伍元。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由兩造各負擔百分之五十。
五、本判決第二項得為假執行。
六、原告其餘假執行之聲請駁回。事 實 及 理 由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3 款定有明文。
二、本件原告起訴先位聲明原為：1.確認被告就原告所有坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地如附圖即臺北市松山地政事務所103 年6 月17日土地複丈成果圖（以下僅稱附圖）所示A 部分49平方公尺（下稱系爭土地）之地上權登記請求權不存在。2.被告應將系爭土地上即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段000 巷00弄00○0 號建物（下稱系爭建物）拆除，將土地返還原告。3.被告應給付原告新臺幣（下同)103,635元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自102 年7 月5 日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告1,727 元。4.第2 、3 項聲明部分，願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明原為：1.請求核定地租為每月1,727 元。2.同先位聲明第3 項所示。3.第2 項聲明部分，願供擔保，請准宣告假執行，
三、嗣於本院審理中，系爭土地面積經鑑測確定為60平方公尺，原告除據以更正聲明中系爭土地之面積外，並將先位聲明第
3 項請求給付金額擴張為126,900 元，每月給付金額擴張為2,115 元，備位聲明亦擴張為：1.請求核定地租為每月2,11
5 元。2 、同擴張後之先位聲明第3 項所示。其餘聲明部分，則均與原聲明相同。
四、核其上該聲明之擴張變更，合於首揭法律但書之規定，自應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：㈠原告所有之系爭土地為被告所有之系爭建物占用。被告為維
持其不法占有，就系爭土地向地政機關即台北市松山地政事務所主張時效取得，而單獨為地上權登記之申請，原告否認被告就系爭土地有地上權登記請求權存在，並於公告期間內表示異議，經台北市政府不動產糾紛調處委員會裁處該案依登記程序續行辦理，爰起訴請求確認被告就系爭土地之地上權登記請求權不存在，並依民法第767 條規定，請求被告拆屋還地及給付不當得利。
㈡祭祀公業之財產性質上屬公同共有之關係，祭祀公業之祀產
倘有分管協議，除規約另有約定外，須經全體派下員之同意，若無證據證明已經全體派下員同意，自不能僅以數十年來派下員均未異議，即推定有分管之協議。又原告祭祀公業申報之派下現員人數為76人，於日據時期由享祀先祖鄭祖敦之子等五房所共同設立，從無將本公業土地交給任何派下員單獨使用之分管協議存在。且原告既為祭祀公業，所有土地係為祭祀享祀人鄭祖敦而設立之獨立財產，為派下全員公同共有之財產，原始設立人之男性子孫雖可因繼承而取得派下權，但各派下員對原告之財產特定部分並無各別之權利存在。是以被告陳稱有其他少數派下員占有系爭土地並於其上興建房屋多年，均不足以證明原告曾有「全體派下員」同意僅由該等少部分人占有使用系爭土地之分管協議存在。
㈢土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出
以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。土地登記規則第118 條第1 項明文規定。顯見「以行使地上權意思而占有之證明文件」與「占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件」，係屬不同文件。而被告申請地上權登記時，提出切結書自稱其以行使地上權意思而占有系爭土地逾20年，然「以行使地上權意思而占有之證明文件」，豈能任由被告自行出具之切結書取代。又被告雖提出新光里里長之證明書及其他四鄰出具之證明書，然被告並未提出系爭土地四周毗鄰土地之全部證明書，自屬有所欠缺。從而，被告所提之證明文件不符合土地登記規則第118 條第1 項之法定要件，自無從主張有地上權登記請求權存在。又系爭土地之使用分區為「農業區」，屬農業發展條例第3 條第11款所稱耕地，依土地法第82條及時效取得地上權登記審查要點第3 點第3 款規定，不得作為申請時效取得地上權登記之客體。
㈣被告既無合法使用系爭土地之正當權源，自應將系爭建物拆
除，並將占用之土地騰空後返還原告。且被告既因無權占有原告之土地而受有利益，致原告受有相當於租金之損害，原告自得請求被告給付相當於租金之不當得利。再者，系爭土地鄰近訴外人祭祀公業鄭乾元所有同小段102 、105-2 地號土地共2,603 平方公尺，出租得收取之年租金為1,100,000元，即每年每平方公尺約423 元，參照上開鄰近土地收租標準計算之不當得利，原告請求被告給付自起訴起前五年之不當得利126,900 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自102 年7 月5 日起至返還系爭土地之日止，按月於每月月底給付原告2,115元。
㈤被告未能說明占用系爭土地之合法權源，而原告為系爭土地
之所有權人，請求被告拆除無權占用土地之建物、返還占用之土地，係屬權利之正當行使。又系爭土地無論為保護區或農地，均不應存有非法未經主管機關許可建築之違章建築物於其上，是系爭建物已違反政府對於土地使用之分區管制，原告得訴請拆除後，依法將土地恢復為農地或保護區綠地，在法律規定範圍內適當使用、收益及處分，係屬權利之正當行使而難認有何違反誠信原則，更非以損害被告為目的。
㈥據上聲明：
1.先位聲明：⑴確認被告就系爭土地之地上權登記請求權不存在。⑵被告應將系爭建物拆除，並將系爭土地返還原告。⑶被告應給付原告126,900 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自102 年7 月5 日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告2,115 元。⑷第⑵、⑶項聲明部分，願供擔保，請准宣告假執行。
2.備位聲明為：⑴請求核定系爭土地地上權之地租為每月2,11
5 元。⑵被告應給付原告126,900 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自102 年
7 月5 日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告2,115 元。⑶第⑵聲明部分，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列各點置辯：㈠系爭土地雖為原告所有，惟原告之派下員早年即在該土地上
建築房屋而有分別使用管領之情形，除被告外，訴外人鄭呆及其子女、鄭顏愛及其子女、鄭逸男、鄭呂其郎、鄭黃查某、鄭朝枝、謝明珠等人亦分別於系爭土地上建有房屋。原告之派下員每年回宗祠祭拜時，皆會見到被告及其他派下員在系爭土地上建築房屋而分別使用管領，然歷經數十年皆未有派下員提出異議，足見原告全體派下員顯有明示或默示同意派下員可以建築房屋之方式，分別占有管領部分土地之分管契約存在。是被告自派下員鄭顏愛處受讓系爭建物，並以使用系爭建物之方式占有系爭土地，即因分管契約之存在而非無權占有。
㈡系爭建物係由原告之派下員訴外人鄭冬所建，並申請門牌，
後由鄭冬於63年間將系爭建物及地上權贈與派下員鄭顏愛，而被告係於63年間向鄭顏愛購買系爭建物及地上權。揆諸系爭建物不動產買賣契約第9 條約定「本件買賣甲方（即被告）申請所有權益時乙方（即鄭顏愛）應幫同甲方辦理買賣移轉登記土地增值稅由甲方繳納」，足證鄭顏愛出售系爭建物予被告時非僅限於房屋，尚包含在他人土地上合法占有系爭建物之權利。詎原告於99年間因整修房屋時，方知鄭顏愛並未依約辦理土地坐落權源登記，故僅得以時效取得為由提出地上權登記之申請。而被告自63年買受系爭建物，並隨即申請水電使用、遷入戶籍，並依法逐年向稅捐稽徵處繳納房屋稅，直至申請地上權登記為止，已於系爭房屋居住近40年，此有訴外人龔睿堉、林進貴出具之證明書及被告出具之切結書可稽。足見被告確係以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有系爭土地逾20年，是原告起訴主張確認被告無地上權登記請求權，並無理由。
㈢被告係於近40年前以20餘萬元向鄭顏愛購買系爭建物，並自
斯時居住於系爭房屋至今，系爭房屋僅有14坪但目前仍有被告一家7 人居住其內，顯見被告一家為經濟上弱勢；而相對與此，原告於40年間，對於被告居住於系爭建物並占有系爭土地毫不聞問，卻突然主張被告無權占有系爭土地，兩相比較之下，足見原告提出本件訴訟主張被告應拆屋還地，難謂非屬民法第148 條規定之以損害他人為主要目的而為權利之濫用。
㈣本件被告確有地上權登記請求權存在，而此一地上權並未有
地租之約定；縱認被告並無地上權登記請求權，則被告當可依原告派下員間之分管契約而使用收益系爭土地，且該分管契約亦無地租之約定，故被告即可在地上權存續時間內無償使用系爭土地，是以原告起訴請求被告給付地租，並無理由。
㈤據上聲明：原告先位及備位之訴均駁回。
三、本件經本院協商整理兩造不爭執事項如下（本院卷第296 頁背面，具體文字依本判決用語調整，惟不影響兩造原意）：
㈠被告現為系爭建物之事實上有處分權人。
㈡上開建物坐落占用系爭土地。
㈢原告之祀堂位於系爭土地同地號之土地上。
㈣原告為系爭土地之所有權人。
㈤被告自取得上開建物事實上處分權時起，占用系爭土地之基地座落部分，迄今超過20年。
㈥座落於系爭土地同地號之土地上之門牌號碼臺北市○○區○
○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○○○號、42號、42-1號、42-2號、46號、46-1號、46-2號、46-3號、48號、48-1號、48號、48-1號、50號、50-1號、50-2號、50-3號、50-4號（即系爭建物）、50-5號、54號、54-1號等19間房屋，及座落同為原告所有之相鄰同小段39地號土地上之門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○號、58號、60號、62號、62-1號等5間房屋共24間房屋，目前上開部分房屋由原告派下員或由第三人占有使用中。
㈦被告所有之門牌號碼臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○○○號房屋內目前共有7 人居住在內。
四、兩造爭點經協商整理如下，並同意以此作為辯論及判決基礎（本院卷第296 頁背面、第297 頁）：
㈠原告全體派下員就系爭土地是否存有分管契約，而得為被告
占用之合法正當權源？㈡被告是否以行使地上權意思，占用系爭建物坐落系爭土地部
分？㈢原告請求拆屋還地，是否權利濫用？㈣如被告有關時效取得地上權及分管契約之抗辯無理由，原告
先位聲明所為不當得利之請求金額是否正當？㈤如被告有關時效取得地上權之抗辯有理由，則系爭地上權應
核定之地租為多少？原告得否請求回溯5 年之地租金額？
五、茲就上開爭點，說明本院判斷如下：㈠原告全體派下員就系爭土地是否存有分管契約，而得為被告
占用之合法正當權源？⒈被告抗辯原告全體派下員間存有分管契約，系爭建物之前手
依分管契約占用管領系爭土地，被告因買受系爭建物而繼受其權利，此為積極事實，且為妨礙原告物上請求權之事實，自應由被告就此事實負舉證責任。
⒉被告就上開抗辯事實，聲明證人林進貴、林國清、鄭呆、鄭
黃查某、鄭國萬、鄭逸男到庭作證（本院卷第87、88、188、189 頁）。經本院准予調查各該證人，惟經通知後，僅鄭國萬一人到庭（本院卷第253 頁）。據鄭國萬所證，其亦有使用原告土地之建物，就在系爭建物附近，但並不清楚是因何種權利得使用原告土地，僅知目前使用情況，是延續上一代之結果。聽上一代轉述，在原告土地上建屋，要知會原告之管理人（本院卷第254 、255 頁）。依此證詞，實難憑以認定有所謂分管契約存在，畢竟鄭國萬根本不清楚是以何種權利得以使用原告土地。至於其所述使用原告土地即須知會原告管理人乙節，乃是聽聞而來，本難核實檢驗其真正，縱其所述為真，亦無法推論系爭房屋在建築時，必有知會過管理人。更何況，被告亦未抗辯及證明：原告全體派下員間，有所謂「經知會管理人即可占地建房」之分管協議，自不能逕認系爭房屋興建當初係基於原告派下員間之分管協議取得其使用原告土地之權源。
⒊被告乃又抗辯：本件如有分管契約存在，因年代久遠，人物
全非，而有證據遙遠、舉證困難之情形，是被告對於分管契約存在之舉證證明度應予減輕。原告派下員自早年即有在系爭土地上建築房屋分別使用管領部分土地之情形，原告派下員每年回到宗祠祭拜時，見此情形均未表示異議，足見全體派下員已有明示或默示同意派下員可以建築房屋之方式分別占有管領部分土地之分管契約存在等情。
⒋惟查：被告所抗辯本件分管契約之存在，因舉證有實際困難
，基於公平原則，證明程度得予適度減輕，固屬的論，但減輕舉證證明程度，終究不是舉證責任倒置，並不能直接認定已有分管契約存在。而依被告前開所為之舉證，顯然過於薄弱，而難以認定全體派下員有分管協議存在，相同事證（即上開鄭國萬之證詞，及有原告派下員分別管領部分土地建屋）亦均可認為有部分派下員未經全體協議，即行占地建屋，僅因無人出面異議阻止，以致其占用情形存續至今。更何況，根據證人鄭國萬所證，每年並不是全部派下員都會返回祭祖，僅有部分派下員會來拜拜，鄭國萬即因輩份關係，尚不能參加祭祖（本院卷第255 頁及其背面），則被告所抗辯：
原告派下員因每年返回祭祖，因而知悉系爭房屋存在，卻未異議之前提事實，即不存在。
⒌據上，本件並無法認定原告全體派下員就系爭土地存有分管契約，是不能據此認為被告有占用之權利。
㈡被告是否以行使地上權意思，占用系爭建物坐落系爭土地部
分？⒈被告現為系爭建物之事實上處分權人，且被告自取得系爭建
物之事實上處分權時起，占用系爭土地之基地座落部分，迄今超過20年。以上為兩造不爭執事項第㈠、㈤點所確認。茲有爭執者在於：得否憑被告此等以建物占用土地之事實，逕行推論認定被告於占用期間，有行使地上權之意思？就此兩造均各自引用對其有利之見解為論據（被告部分見湖調卷第21-22 頁；原告部分見本院卷第21-22 頁）。如有見解認為：「苟占有人於占有之始，即有於他人土地上有建築物、工作物、竹木之目的而使用土地，占有後確有建造房屋或工作物或竹木等情事，自與單純之占有使用土地有別，則依該占有所由發生之事實之性質，自難謂占有人於占有之始無行使地上權之意思。」（最高法院85年台上字第609 號判決意旨參照），但亦有判決指出：「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」（最高法院86年度台上字第930 號判決意旨參照）。兩相對照，足見目前司法實務上對於以建物占用土地，得否涵攝推論有行使地上權之意思，並未完全統一見解，且有歸於個案事實認定之傾向（以上兩判決理由行文中均有使用「依該占有所由發生之事實之性質」之文字，可認為仍須視個案事實而定）。是本件實無法逕行參考前開判決意旨而為判斷，而應由本院本於對於法律規定之認知詮釋及兩造於本件之辯論及舉證而為認定。
⒉基於以下各點，本院認為被告係以「所有」之目的或意思，
而非以在他人土地上有建築物之目的，而以行使地上權之意思，占用系爭建物所座落之系爭土地部分：
⑴占有人推定其為以所有之意思，善意、和平、公然及無過失
占有，民法第944 條第1 項。觀諸此條文之立法理由為：「查民律草案第一千二百七十六條理由謂占有人以所有之意思、善意、和平，且公然占有者為常例，法律之推定取常例而不取變例，故設本條第一項規定，以保護占有人之利益。」由此可見，一般占有之情形，均係以所有之意思占有居多，法律認此為「常例」，故推定占有人係以所有之意思占有。倘有主張占有人非以「所有」意思占有，即應就此負舉證責任。
⑵就一般社會之普遍認知而言，相較於所有權，地上權毋寧是
一種較為陌生的權利。除非當事人即訂有地上權設定契約，否則一般人在占用土地時，是否會認知其所行使之權利，並非所有權，而僅係在他人土地上有建築物之一種權利？此實不無疑問。
⑶依被告所述，其取得系爭土地占有之原因係向前手鄭顏愛購
買系爭建物，並提出不動產買賣契約影本乙份為憑（湖調卷第35頁，內容略顯模糊，另經被告自行謄繕其內容，如本院卷第194 、195 頁所示）。依此契約書第九條所載：「本件買賣甲方申請所有權益時乙方應幫同甲方辦理移轉登記土地增值稅由甲方繳納」（原文無標點，此處全文照錄；又依該契約前言所載，甲方即為被告，乙方則為賣方鄭顏愛），由於在法律上僅有土地所有權移轉時，始有土地增值稅之課徵，由此可見被告已預期藉此不動產買賣，取得不動產座落基地之所有權，而非僅以取得地上權為目的。也因此，被告於買受系爭建物後，應係以所有之意思，占用系爭土地。
⑷被告雖抗辯：被告自始至終知悉系爭土地所有權人為原告，
並非鄭顏愛所有，故鄭顏愛不可能移轉所有權予被告，且此契約為制式例稿，因當時代書不明瞭地上權移轉應繳納哪些稅賦，故類推使用買賣土地之契約條文，從而被告並非以所有之意思占用系爭土地，而應係以行使地上權之意思占用（本院卷第90-91 頁）。惟姑不論此項抗辯之推論，為原告所否認爭執（本院卷第23-24 頁），且被告就此抗辯事實，亦未舉證以實其說（有關代書不明瞭地上權移轉之稅捐，類推使用買賣土地契約條文，純為被告自己之抗辯事實，未有舉證）。又倘被告上開所述為真，則何以當初於買賣契約書中，不直接載明就土地部分即為地上權買賣？更何況，前開契約書第九條中所謂：「本件買賣甲方申請所有權益時乙方應幫同甲方辦理移轉登記」，並非一般土地買賣所應有之約定條文（一般土地買賣應直接約定土地應於何時移轉登記），而依其所用文義，應係對於甲方將來取得所有權有所預期，並非僅取得使用土地權利而已。固然當時究竟被告與鄭顏愛間如何洽談簽訂該約，現已不得而知，但以客觀呈現之不動產契約觀之，雙方當時實不可能以地上權作為買賣標的（鄭顏愛事實上也沒有系爭土地之地上權），被告自亦無可能以行使地上權之意思而占用系爭土地。
⑸據上，本件無論依法律上之推定，或本院對於被告抗辯及提
出證據之判斷結果，均應認為被告並非以行使地上權之意思占有系爭土地，自不得據以時效取得地上權。
㈢原告請求拆屋還地，是否權利濫用？⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14
8 條第1 、2 項定有明文。此即民法上誠實信用及禁止權利濫用之基本原則，旨在緩和權利行使之絕對性，避免因權利之絕對保護，而在具體個案適用時，發生不公平之結果，並藉由權利相對化，給予權利相對人衡平保障。由於權利絕對保障在個案適用時，可能造成不公平之情形各有不同，難以將誠實信用、禁止權利濫用原則，齊一要件化而為規定，是應由法院本於個案審判時之法律續造作用與功能，衡量個案當事人利益狀態，具體而為判斷，合先敘明。
⒉本件原告請求拆屋還地之請求權基礎為土地所有權，而土地
與一般商品不同，其難以生產製造，且為吾人日常居住生活及各項活動事業所不可或缺。因此，土地所有權相較於其他權利，更具有權利社會化之面向，而不應任由土地所有權人恣意選擇其權利行使方式及時機。尤其，因我國地政管理採取公示登記制度，併合在私法體系，也利用土地登記作為土地權利之表彰及權利移轉要件，為此具有促進物之社會機能之取得時效制度，與防止權利行使怠惰之消滅時效制度，均因維護土地公示登記，而限制其適用。是對於土地以時效取得所有權，法律明文限於「未登記之不動產」（民法第769條參照）；而不動產之回復請求權、除去妨害請求權，無消滅時效之適用，亦經大法官釋字第107 、164 號解釋加以闡釋甚明。時效制度本身所欲促成之物之社會機能及防止權利怠惰，因此於土地所有權上，均無從發揮。從而，在具體個案中，倘有土地所有權人之權利行使怠惰，有害土地社會機能發揮時，將更有必要考量誠實信用及禁止權利濫用原則，務求得以妥適衡量當事人利益狀態，維護實質土地正義。
⒊此外，由於時效取得地上權制度，因其要件中有「行使地上
權意思」，加上法律已推定占有人係以「所有意思」占有（民法第944 條第1 項參照），以致欲以時效取得地上權並非易事（本件即屬適例，已如前述，參見本判決爭點㈡項下之判斷說明），因而亦難以時效取得地上權制度，解決土地所有權人長時間怠惰行使權利，影響土地社會機能發揮之問題。是由此亦有必要在土地所有權人長久未行使權利，忽又主張行使權利時，於個案中，適切考量有無權利濫用或違反誠實信用原則之問題。
⒋查被告取得系爭建物之事實上處分權時起，占用系爭土地之
基地座落部分，迄今超過20年，此為兩造不爭執事項第㈤點所確認。事實上，系爭建物早在62年12月8 日即予以查編門牌，被告於63年5 月1 日即就系爭建物申裝供電使用，於63年8 月1 日將戶籍遷入，凡此各有編定門牌登記申請書、臺灣電力公司臺北北區營業處函件、被告全戶戶口名簿影本在卷可憑（湖調卷第30、36、37頁）。從被告於63年8 月1 日將戶籍遷入，可認被告已占有使用土地以供居住時起，至原告於102 年7 月5 日具狀起訴請求拆除系爭建物為止，被告前後以系爭建物占有系爭土地之時間，已近40年。其間被告於64年11月13日即以取得土地所有權之意思，與前手鄭顏愛簽訂不動產買賣契約書，可認至遲於斯時起，被告即係以所有之意思占用系爭土地（詳見本判決前開爭點㈡、⒉項下之判斷說明）。又由於被告並無占有權源，此為原告始終一貫之主張，是原告自被告占有時起，即可行使排除侵害及返還請求權，且原告派下員任一人均得為此權利之行使，行使權利並無客觀之困難（民法第821 條參照）。但在被告以所有之意思，長達近40年之占有期間，原告均未行使其排除占用請求權，長期間怠惰權利之行使，已遠超過目前法律所規定之任何時效期間。此段期間內，可以認定被告藉由占有使用之外觀，已形成新的法秩序狀態，而系爭土地之社會機能，實際上亦係由被告之占有居住而發揮。兩造不爭執事項第㈦點：系爭建物目前共有7 人居住在內之事實，當可為佐證。
⒌系爭土地之土地使用分區為農業區，業經本院向臺北市政府
都市發展局查明，此有該局103 年3 月21日北市都規字第00000000000 號函附卷可稽（本院卷第241 頁）。是倘准原告所請，判命被告拆屋還地，則原告自己也無從加以申請建照合法興建建築物（都市計畫法第33條：「都市計畫地區，得視地理形勢，使用現況或軍事安全上之需要，保留農業地區或設置保護區，並限制其建築使用」規定參照），原告亦自承收回土地後，將恢復為農地或保護區綠地使用（本院卷第27頁），顯見原告之權利行使，於現階段將降低土地使用強度，於自己可得使用收益之效益較小，對於被告賴以居住使用之利益損害較大。至於系爭建物因為違反土地分區規定，而非合法建物，此乃違反公法上之建築管理，並不影響其在私法上應受財產權保護之地位，是在民法禁止權利濫用原則之適用上，仍應以其私法上之地位作為考量基準，應併此敘明。
⒍據上所述，在系爭建物不堪使用或因其他事由滅失前，原告
以請求拆屋還地之方式行使其所有權，應認為已屬權利濫用而不應准許。
㈣如被告有關時效取得地上權及分管契約之抗辯無理由，原告
先位聲明所為不當得利之請求金額是否正當？⒈被告有關時效取得地上權及基於分管契約占有之抗辯無理由
，已如前述，是其為無權占有，應可認定。但原告目前以請求拆屋還地之方式行使其所有權，構成權利濫用，已經認定如前，惟此認定並不及於原告以請求不當得利之方式，行使其所有權。蓋原告仍為土地所有權人，理當為系爭土地使用收益之利益歸屬者，原告請求被告給付相當於使用土地租金之不當得利，當不至於忽然改變剝奪被告之居住占有利益狀態，其請求自屬正當。
⒉兩造於本院審理中均已表明不就系爭土地所得收取之租金聲
請鑑價（本院卷第296 頁背面），又原告主張鄰近收取租金之標準為每年每平方公尺423 元，已提出土地租賃契約書乙份以供參考（北院卷第15-16 頁），被告並未提出其他租金數額以為抗辯，且經核原告所提租金數額，亦未過高偏離臺北市之租金行情，是原告主張之上開租金標準，應可採納。據此，原告請求被告占用系爭土地於起訴前五年之不當得利126,900 元（計算式：423x60x5=126,900），及起訴後至返還系爭土地前，按月於每月月底給付相當於租金之不當得利2,115 元（計算式：423X60/12=2,115 ），為有理由，應予准許。
㈤如被告有關時效取得地上權之抗辯有理由，則系爭地上權應
核定之地租為多少？原告得否請求回溯5 年之地租金額？被告有關時效取得地上權之抗辯，經本院審酌後，認此抗辯為無理由，已詳如前述（見本判決爭點㈡項下之判斷說明），是此爭點已無判斷必要。
六、根據上開爭點之判斷結果，本件原告請求確認被告就系爭土地之時效取得地上權之登記請求權不存在、請求被告給付起訴前五年占用系爭土地之不當得利126,900 元及法定遲延利息（法律依據為民法第229 條第2 項、第233 條第1 項、第
203 條，利息起算日為起訴狀繕本送達翌日起，經查為102年8 月31日，見湖調卷第10頁），暨起訴日起（經查為102年7 月5 日，見北院卷第1 頁）至返還系爭土地為止，按月於每月月底給付不當得利2,115 元，均為有理由，應予判准。至於原告其餘請求（請求拆屋還地部分），為無理由，應予駁回。
七、前開判准原告之不當得利請求部分，其金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款，依職權宣告假執行。
此部分原告聲請供擔保宣告假執行，已無再為准駁處理之必要，逾此部分之其餘假執行聲請，則失其依據，自應駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果均不生影響，爰不再一一論述。
九、依民事訴訟法第79條規定，定兩造負擔訴訟費用之比例。中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
民事第二庭 法 官 蔡志宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 9 日
書記官 吳旻玲