臺灣士林地方法院民事判決 102年度訴字第1號原 告 葉能耀訴訟代理人 吳仲立律師複代理人 吳家銓被 告 謝阿娥
謝宗遠上二人共同訴訟代理人 王家鋐律師複 代理人 鍾明松被 告 謝聰德上列當事人間遷讓房屋等事件，本院於民國102 年3 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，同法第
262 條第1 項亦有明文。查本件原告起訴時，係以陳俊華、謝阿娥、謝宗遠、謝聰德為被告（以下如未分述，即合稱謝阿娥、謝宗遠、謝聰德為被告），並以民法第767 條之所有物返還請求權、民法第179 條之不當得利返還請求權為其請求權基礎；嗣於民國101 年8 月15日具狀撤回對陳俊華之起訴，復於102 年2 月7 日具狀將其請求權基礎變更為民法第
962 條之占有物返還請求權及侵權行為暨不當得利之法律關係。經核原告撤回對陳俊華之起訴，陳俊華尚未為本案之言詞辯論，而其所為訴之變更，係基於同一基礎事實者，均與上開法條規定相符，自應准許，合先敘明。
二、本件被告謝聰德經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：原告於100 年2 月21日與訴外人張阿抱簽訂不動產買賣契約（下稱系爭契約），由原告以新臺幣（下同）1,091 萬元購買其所有坐落臺北市○○區○○段1 小段53
1 、531-1 、531-3 、531-4 、531-5 、531-6 等地號土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○ 號、9 號之未辦保存登記房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）。訴外人張阿抱業將部分土地所有權移轉登記予原告，系爭房屋則因未辦理保存登記，致不能辦理所有權移轉登記，惟張阿抱既已將系爭房屋出售予原告，系爭契約亦無相反約定，應認張阿抱已將系爭房屋之事實上處分權讓與原告。又張阿抱業於簽訂系爭契約時，將其對被告就系爭房屋之返還請求權讓與原告，以代交付，是其已將其對系爭房屋之占有移轉予原告。原告為系爭房屋合法占有人，被告無正當權源而占有系爭房屋，爰依民法第962 條請求被告騰空遷讓返還系爭房屋，並依侵權行為暨不當得利法律關係，請求被告給付相當於租金之不當得利，計算標準則參酌土地法第97條規定。被告謝阿娥前起訴請求確認其與訴外人吳漢忠婚姻關係存在，經本院100 年度婚字第10號確定判決（下稱系爭判決）確認該2 人婚姻關係成立（下稱前案），惟吳漢忠於99年12月6 日死亡，而婚姻關係於夫妻一方死亡時消滅，則被告謝阿娥提起該訴無確認利益且當事人不適格，系爭判決未予駁回，竟為實體上裁判，應屬無效判決。再者，系爭房地原為吳漢忠所有，其死亡後，張阿抱即以繼承為原因登記為系爭土地所有權人，當時亦無資料顯示被告謝阿娥為吳漢忠之繼承人，是原告信賴不動產登記及張阿抱為吳漢忠唯一繼承人，而與之訂立系爭契約，為善意第三人，應受土地法第43條及民法第801 、886 、948 條規定之保護，不得以系爭判決既判力剝奪原告已合法取得之權利。又張阿抱於100 年1 月間即將系爭房地出售予原告，系爭判決則於100 年10月24日始確定，依最高法院29年抗字第125 號判例，系爭判決對原告占有系爭房屋不生效力，縱認被告謝阿娥所辯張阿抱繼承登記程序具有瑕疵等情屬實，亦屬被告謝阿娥之繼承權是否遭受侵害及得否另案請求張阿抱損害賠償之問題，不得以此對抗原告。且被告謝阿娥於前案亦自認其就系爭房屋無事實上處分權等語。並聲明：㈠被告應將系爭房屋騰空遷讓返還原告，並應自起訴狀繕本送達翌日起至騰空遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付原告1 萬193 元；㈡願供現金或同面額之第一商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被告謝阿娥、謝宗遠則以：系爭房地原均為訴外人吳漢忠所有，而被告謝阿娥與吳漢忠於97年2 月間即依修正前民法規定舉行公開結婚儀式，並有2 人以上證人在場見證，並經系爭判決確認2 人婚姻關係成立，是被告謝阿娥為吳漢忠之合法配偶，系爭房地應由張阿抱與謝阿娥共同繼承，而系爭房屋因未辦理保存登記，不能為所有權讓與，故應仍由吳漢忠之繼承人即張阿抱及謝阿娥公同共有，且應經全體公同共有人同意始得處分，張阿抱1 人並無權讓與系爭房屋之事實上處分權，縱張阿抱將其2 分之1 事實上處分權讓與原告，被告謝阿娥仍為所有權人之一，原告請求被告騰空遷讓房屋，顯屬無據。又原告並非直接占有人，亦無間接占有人及占有輔助人，其得否依民法第962 條主張，即非無疑。再者，系爭判決為請求確認婚姻關係存在之訴，與標的物返還或交付請求訴訟無關，即與最高法院29年抗字第125 號判例前提事實不符，原告據此主張恐有違誤。另民法第801 、948 條所示之善意受讓規定，其客體限於動產，系爭房屋為不動產當不適用該規定，而系爭房屋根本未辦保存登記，原告主張土地法第43條之信賴登記規定，顯非合法。再夫妻一方死亡，其中一方對他方提起婚姻成立或不成立之訴，始有當事人適格欠缺之情形，與系爭判決有異，且系爭判決業已確定，原告主張其為無效判決，顯無理由。而被告謝阿娥於他案之陳述，並非該案主要待證事實，不生自認之效果等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、被告謝聰德則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷㈠按原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害
之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在人之為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題，最高法院40年度台上字第1827號判例意旨可資遵循。次按過去成立或不成立之法律關係延續至現在尚存續者，仍不失為現在之法律關係，得為確認之訴之標的。最高法院亦著有91年度台上字第299 號判決要旨可資參照。末按就婚姻無效、撤銷婚姻或確認婚姻成立或不成立之訴所為之判決，對於第三人亦有效力，民事訴訟法第582 條第1 項定有明文。經查：
本件被告謝阿娥於前案係主張其與訴外人張阿抱之子吳漢忠間之婚姻關係約於97年2 月間已有效成立，故其與訴外人張阿抱之子吳漢忠間之婚姻關係迄於99年12月6 日吳漢忠意外死亡時應仍存在等語。惟訴外人張阿抱否認上情。是被告因與訴外人張阿抱之子吳漢忠間之婚姻關係成立與否不明確，足使被告在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險復得以確認判決除去之，故被告謝阿娥於前案以否認其與吳漢忠間婚姻法律關係者即張阿抱為前案訴訟之被告，提起訴訟確認其與張阿抱之子吳漢忠間之婚姻關係成立，揆諸前揭判例要旨，自不生當事人適格欠缺之問題。且系爭判決依民事訴訟法582 條第1 項之規定，效力自及於原告。原告於本案中，不得再行主張被告謝阿娥與吳漢忠間之婚姻關係為不成立。㈡原告雖主張：依最高法院80年台上字第1432號判決意旨，因
吳漢忠已於前案被告謝阿娥起訴前死亡，被告謝阿娥於前案即不得提起確認婚姻存在之訴等語。但查：確認婚姻成立或不成立之訴，第三人如有即受確認判決之法律上利益者，亦得提起，此觀民事訴訟法第569 條第2 項本文規定即明。第三人提起確認婚姻成立或不成立之訴，依民事訴訟法第569條第2 項規定，固應以夫妻為共同被告；如夫或妻一方死亡者，為使第三人仍得除去其私法上不安地位之風險，101 年
6 月1 日公佈施行之家事事件法第39條第2 項規定，允許第三人得以生存之一方為被告。最高法院並以101 年度第6 次民事庭會議決議不再援用50年台上字第1341號判例（即：「確認婚姻無效之訴由第三人提起者，須以夫及妻為共同被告，此即所謂必要之共同訴訟，如夫或妻死亡，則第三人不得提起此項訴訟。」）是於夫或妻一方死亡時，生存之他方與第三人就婚姻關係成立、有效或存在與否有所爭執，既容許第三人以生存之他方為被告提起確認之訴；又身分關係為專屬權，縱使訴訟當事人原、被告地位對調，亦不影響訟爭身分關係所應歸屬當事人之認定。則夫或妻生存之一方以第三人為被告，提起確認婚姻成立或不成立之訴，與第三人以夫或妻生存之一方為被告，提起確認婚姻成立或不成立之訴，兩者之利益狀態實屬一致，即無不許之餘地。執此，被告謝阿娥於前案所提訴訟，當事人適格並無欠缺。
㈢按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人
財產上之一切權利、義務。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。又公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。查系爭房屋為被繼承人吳漢忠所有乙節，為兩造所不爭執，又被告謝阿娥為吳漢忠之配偶，張阿抱為吳漢忠之母，則於吳漢忠死亡繼承開始時，系爭房屋之事實上處分權即由被告謝阿娥及張阿抱共同繼承而為被告謝阿娥及張阿抱二人所公同共有，張阿抱應得被告謝阿娥之同意，始得讓與系爭房屋之事實上處分權。惟張阿抱係單獨一人將系爭房屋之事實上處分權讓與原告，對其他公同共有人即被告謝阿娥而言，自不生效力。又系爭房屋為未辦保存登記之不動產，原告不得信賴土地法第43條所為之登記，亦不得主張民法第801 條及同法第948 條關於動產善意受讓保護規定之適用，即不能認原告可善意取得系爭房屋之事實上處分權。是原告主張其取得系爭房屋之事實上處分權乙節，應屬無據。
㈣按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有，而各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各公同共有人對於公同共有物無應有部分可言，此觀民法第1151條及第827 條第2 項之規定即明。又應繼分係各繼承人對於遺產之一切權利義務，所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例。是被繼承人所有房地，於被繼承人死亡後，應由其繼承人共同繼承，在遺產分割前，係屬全體繼承人公同共有，並無應有部分可言，各繼承人尚不得按其應繼分之比例行使權利（參照最高法院84年度台上字第1922號著有裁判意旨）。再按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，固為民法第821 條所明定，惟對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，依同法條但書之規定，並參照司法院院字第1950號解釋，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自己返還。最高法院著有41年台上字第611 號判例可資參照。
經查：系爭房屋之事實上處分權為張阿抱及被告謝阿娥因繼承而公同共有，於遺產分割前，張阿抱就系爭房屋之事實上處分權並無應有部分，是張阿抱不得將其就系爭房屋事實上處分權之應繼分比例讓與原告，使原告成為系爭房屋事實上處分權之共有人，而得向被告提起返還共有物之訴。至原告主張於與張阿抱簽訂系爭契約時，受讓張阿抱就系爭房屋對被告之占有物返還請求權等語，然依前揭最高法院41年台上字第611 號判例要旨，縱認張阿抱得請求被告返還系爭房屋之占有，亦僅得請求返還予公同共有人全體即張阿抱和被告謝阿娥二人，不得請求僅返還予張阿抱一人。加以張阿抱就系爭房屋事實上處分權之應繼分比例不得於遺產分割前讓與原告，原告自無從受讓張阿抱對於系爭房屋請求單獨返還予張阿抱一人之請求權。原告上開主張，亦屬無據。
五、按以占有被侵奪為原因請求返還占有物，惟占有人始得為之。所謂占有人，係指對於物有事實上管領之力者而言，此觀民法第962 條、第940 條之規定自明。又占有人對於物是否有直接事實上之管領力，可分直接占有及間接占有。所謂直接占有，係直接對於物有事實上的管領力，間接占有，指自己不直接占有其物，惟本於一定的法律關係對於有直接占有其物之人，有返還請求權，因而對於物有間接管領力。原告既未受讓取得系爭房屋之事實上處分權，亦不能自張阿抱受讓取得對被告就系爭房屋之返還請求權，從而，原告依民法第962 條請求被告騰空遷讓返還系爭房屋，並依侵權行為暨不當得利法律關係，請求被告給付相當於租金之不當得利，為無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 29 日
民事第一庭 法 官 許碧惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 7 日
書記官 蔡岳霖