臺灣士林地方法院民事判決 102年度訴字第1038號原 告 陳金來訴訟代理人 關維忠律師複代理人 劉君豪律師被 告 顏碧娥訴訟代理人 佘遠霆律師上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國103年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁佰柒拾萬元，及自民國九十八年二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰貳拾肆萬元為被告供擔保後，得為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款定有明文。查原告起訴時原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）410萬元，及自民國98年2月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並應賠償督促程序費用500元。嗣於言詞辯論中撤回賠償督促程序費用500元之部分。核其所為，，並經被告同意（本院卷第158頁），核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠緣被告之配偶即訴外人廖政宗於民國96、97年間陸續向原告
借款，共借得410萬元，並有以政峰工程有限公司（下稱政峰工程）名義簽立借據。嗣於97年5月底至11月間某日，經原告履次向廖政宗請求清償借款，經雙方協商確認後，被告乃偕同廖政宗一起至原告家中，表示已預先擬妥協議書（下稱系爭協議書），經雙方確認後，由被告及廖政宗在協議書上簽名，確認被告亦同時擔負全部償還責任，而為債務承擔。詎被告及廖政宗並未依約還款，為此，爰依兩造間之系爭協議書之債務承擔規定，提起本件訴訟。並聲明：⒈被告應給付原告410萬元，及自98年2月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯所為之陳述：系爭借據第二項載明政峰公司係委
任原告向訴外人即債務人台昌營造索討債權，而非轉讓債權予原告，且原告受託後，亦未從台昌營造獲得任何清償。再者，原告與廖政宗對於台昌營造之債權，亦因與其積欠貴築建設實業有限公司（下稱貴築公司）大筆款項而相互抵銷，原告實無向台昌營造索討債權之可能。故被告辯稱廖政宗已轉讓其對台昌營造之債權予原告以代清償借款債務，顯與事實不符等語。
二、被告則以：㈠系爭協議書清楚載明係廖政宗向原告借調資金，而系爭借據
就形式觀之，被告僅係政峰公司之負責人，並未曾向原告有任何借貸行為，故廖政宗與原告間之借貸關係，與被告無涉。且依臺灣高等法院檢察署102年度上聲議字第697號處分書所示，原告僅與廖政宗間成立借貸關係，且廖政宗已返還40萬元，並讓與對貴築公司之債權269萬元給原告，合計309萬元之部分業已清償，是原告主張被告有共同承擔債務之意思，顯與事實不符。再者，從系爭協議書內容並無法得知被告有共同承擔債務之意思表示，是原告僅因廖政宗有部分借款債務已抵償，而另闢途徑請求被告清償全部借款，與法無據。
㈡就系爭協議書及系爭借據觀之，系爭協議書之債務人為廖政
宗，系爭借據之債務人為政峰公司，二者均無兩造之簽名，亦未載明簽約時點，依民法第153條第1項規定，難謂雙方之意思表示已然合致，契約已經成立。縱證人曾素鳳證稱雙方已就系爭協議書與系爭借據之內容為同意，惟二者顯然有前後矛盾且內容不一致之情形，實難以該證人曾素鳳之證述即認定已意思表示合致而成立，況系爭協議書之立據人亦非被告之簽名，故原告所提系爭協議書及系爭借據之契約均未成立，被告即無債務承擔之情形。縱原告所提系爭協議書與系爭借據之意思表示已然合致，契約已經成立，然系爭借據之清償日期為98年10月15日，較系爭協議書之清償日期98年元月底前較後，顯然系爭借據是在不能履行系爭協議書之情形下，重新訂立之新契約。又就契約內容觀之，系爭借據上載有違約條款，且內容約定較系爭協議書詳細，對於原告之利益保障較多，係於原告要求下所簽立之新契約，而兩者借款既屬同一筆，應以後成立之系爭借據為據。
㈢系爭借據與系爭協議書之總借款金額均為410 萬元，亦經證
人曾素鳳證述二筆金額一致，足證系爭借據與系爭協議書均包含97年5 月30日另支借之20萬元，亦即系爭借據與系爭協議書均於97年5 月30日後始簽署。是原告主張系爭借據係於96年11月30日左右簽署，惟當時廖政宗尚未積欠410 萬元（即97年5 月30日另支借20萬元，總借款額才達410 萬元），原告豈能事先預料將來之總借款金額為410 萬元，況原告與貴築公司係於98年5 月5 日再次簽訂協議書，更難謂系爭借據係於96年11月30日左右簽署，故原告主張系爭協議書較系爭借據晚簽署，實與事實不符等語，資為答辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院判斷：㈠原告主張廖政宗積欠其410萬元，於97年5月底至11月間某日
，被告與廖政宗一同至其家中簽署系爭協議書，表示願意承擔全部清償責任等語，並提出系爭協議書1份為據，被告否認系爭協議書上之「顏碧娥」之簽名為其所簽，並否認有表示願意承擔清償責任云云。查：
⒈證人曾素鳳到庭證稱：伊為原告之配偶，於97年間某日晚上
，被告及其配偶廖政宗至伊家中，與伊配偶即原告在討論工程及系爭協議書之內容，系爭協議書係被告夫妻帶來的，且係在伊家中簽署，伊雖無親眼看到被告簽名，但有聽到被告打電話給她嫂嫂問萬華區之地址，他們在討論時，伊有在場，且有加入討論，但於簽署系爭協議書時，伊在廚房切水果，伊端水果出來時看見系爭協議書上「顏碧娥」及「廖政宗」之名字都已經簽妥，被告當時在場且說「我們」，並沒有說是其配偶要還，而是說他們一定會還，所以伊認知上是被告有要跟廖政宗一起償還系爭債務之意思。至於借據和協議書何者先簽，因時間太久，伊並不確定，但伊印象中，應該是借據先簽，後來未還款，才簽系爭協議書。又至於協議書內容中本人名字只有寫廖政宗，沒有寫顏碧娥，是因為伊等不懂，且協議書是被告寫好內容拿來的，又協議書雖有見證人欄，但當時並沒有說要由誰當見證人等語綦詳（本院卷第108頁至第111頁）。且被告於檢察官偵查時亦自陳：系爭協議書上面的筆跡是伊的筆跡，但廖政宗與告訴人（即本件原告）的財務狀況伊不清楚，當時是告訴人叫伊跟廖政宗一起去他家，告訴人叫伊寫這張，所以伊才簽名等語明確（臺灣新竹地方法院101年度偵續字第17號卷第298頁）。復本院將系爭協議書（本院卷第63頁）上「顏碧娥」之筆跡送鑑定結果，確與被告當庭於本院所書寫之文字及本院所調取被告主張由其親寫之簽名筆跡，均係出於同一人之筆跡等情，有法務部調查局103年10月27日調科貳字第00000000000號函暨鑑定書1份在卷可稽（本院卷第187頁至第189頁），堪認系爭協議書上「顏碧娥」之簽名確為被告所親簽至為明確，被告辯稱系爭協議書上「顏碧娥」之簽名非其所簽云云，顯係事後卸責之詞，顯不足採。證人曾素鳳之證述較為可採。又證人即被告之配偶廖政宗於本院證稱：當初是原告要我寫協議書，我簽名後交給原告，原告就收起來，我想說是不是要等原告看完後同意再簽名交給我，後來可能原告覺得我內容寫的不夠清楚，再要求我寫原證二的借據，原證二大部分的內容是原告要求加上去的，我寫完後也是交給原告，至於為何無簽名及押日期，我不知道，我只是照原告的意思寫，寫完後交付給原告，系爭協議書上顏碧娥之簽名是我簽的云云，顯與事實不符。蓋證人廖政宗為被告之配偶，其就本件訴訟亦具有相當之利害關係，就系爭協議書上「顏碧娥」之簽名，顯非其所簽，其竟於本院虛偽證稱係其所簽，堪認其證述顯係在迴護被告，又其證述有關為何簽立系爭協議書及經過，及系爭協議書與借據簽立時間順序之證述，亦與證人即原告之配偶曾素鳳之證述明顯不吻合，而證人曾素鳳之前揭證述，不僅與筆跡鑑定之結果相吻合，亦與被告、廖政宗及原告於檢察官偵查時陳述之情節較為相近，且經本院調閱臺灣新竹地方法院99年度他字第7號卷宗、100年度偵字第408號卷宗、101年度偵續字第17號卷宗查核屬實，且原告於偵查中亦自承：伊以其子名義向訴外人太廣股份有限公司（下稱太廣公司）購買預售房屋時，在綠景莊園會館，訴外人王少中代表太廣公司答應伊要把建材都附贈在房子內，當時廖政宗也在場，王少中代表太廣公司將估價單所示的建材施工案件交給廖政宗承包，廖政宗也當場答應，因此王少中、廖政宗便在估價單上分別簽名。……太廣公司發生財務困難，不再施作工程後，伊並無與廖政宗另外簽署承攬契約。廖政宗始末都是受太廣公司指示承包本案預售房屋的建材工程施工。……93年所購之本案房屋並非毛胚屋，而係附廚具、衛浴設備及裝潢之預售屋，且「綠景莊園O27毛胚屋裝修工程」估價單上之採購物料費用應由太廣公司支付，因為這些建材是太廣公司要送伊的，伊買預售屋時，太廣公司之王少中稱伊用現金購買即可幫伊升級預售屋內之建材。……伊知道伊不必拿錢給廖政宗買建材，但廖政宗稱他係太廣公司的包商，不過他收的貨款都是支票，所以沒有現金購買建材，他因此拿太廣公司或他太太簽發的支票來跟伊調現金說要去買材料等語（見臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵續字第17號101年11月9日、101年12月13日訊問筆錄）。再者，被告於偵查時亦自承其僅係政峰公司之登記負責人，實際負責人為廖政宗等語明確，且據證人廖政宗於本院證述明確，則可認廖政宗實際經營之政峰公司原承攬太廣公司有關上揭預售屋之工程，因太廣公司發生財務困難，不再施作工程，廖政宗以須購買建材為由向原告調借現金。且自系爭借據之記載內容「借款人：政峰工程（以下簡稱甲方），茲向陳金來（以下簡稱乙方）借款新台幣肆佰壹拾萬元整96年11月30日收訖無誤，經雙方同意訂立條款如下：1、借款期自民國九十七年5月30日至九十八年10月15日前應還完成。…」等語，依常情常理判斷，可推知系爭借據簽立之時間應係於96年11月30日至97年5月30日以前之某日所簽立；而系爭協議書記載內容「本人廖政宗有向陳先生借調資金新台幣肆佰壹拾萬元整〈本款內含台昌營造所開立支票壹佰萬元整未兌現在內及九十七年五月三十日另借支新台幣貳拾萬元〉，合計為肆佰壹拾萬元整。本人與陳先生協商擬預計在九十七年十二月底及九十八年元月底前給予分次償還…」等語，依常情常理亦可推知，系爭協議書簽立時間應係於97年5月30日以後至97年12月前之某日，否則如何得知並記載包含97年5月30日另借支20萬元，且分期付款期限第一期之給付期限亦較系爭借據所記載分期給付之第一期給付期間為晚，堪認係因系爭借據約定第一期付款期限屆至仍未獲付款，始再為協議而簽立系爭協議書，故證人曾素鳳之證述較為可採，而證人廖政宗之證述尚難足採。足認系爭借據是先簽立，系爭協議書簽立在後，則被告所辯，洵不足採。
⒉按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於
契約成立時，移轉於該第三人，民法第300條定有明文。雖系爭協議書上僅記載「本人廖政宗有向陳先生借調資金…合計為肆佰壹拾萬元整。本院與陳先生協商擬預計在九十七年十二月底及九十八年元月底前給予分次償還，如屆時還有差額時再給予擇期償還。因口說無憑，特立此據，以致證明」等語，雖未將被告為債務承擔之情事記載於協議書內容之本文，惟被告在系爭協議書上簽名之原因，即是表示伊也要負責清償系爭債務乙節，業經證人曾素鳳證述明確，而債務承擔之契約並非要式行為，亦不以書面為成立或生效要件，故縱使系爭協議書本文內容並未為記載被告要負清償責任等語或原告未簽名於其上，惟被告已於當場口頭允諾原告之要求即被告與廖政宗二人為負責清償，並分別簽名於系爭協議書上，且原告將其簽名之系爭協議書收受後等情，堪認原告與被告、廖政宗間已成立債務由廖政宗及顏碧娥共同承擔償還責任之債務承擔契約，則已生債務承擔之效力。故被告辯稱兩造間並無債務承擔云云，洵不足採。
㈡被告已就系爭債務清償多少元？⒈被告抗辯：於系爭協議書簽立後，已以現金清償40萬元等語
，為原告所不爭執（本院卷第205頁），堪認被告確已為清償40萬元。
⒉至被告辯稱：其另有以其對貴築公司之債權269萬元讓與原
告作為清償系爭債務云云，而依系爭借據之記載：「另本人廖政宗有委託陳金來先生向台昌營造周啟瑞先生追討債權，金額統計270萬元整。（含M區M43、45兩戶預繳房屋費用，壹佰柒拾萬元整及台昌營造壹佰萬元整跳票之支票），乙方（即原告）應於取得上開款項後通知甲方（即政峰公司），以保障權利。」等語，並未記載係將上揭債權讓與予原告，且證人曾素鳳證稱：是因為廠商欠廖政宗款項，所以委託原告去拿，要把債權讓與原告，但是伊跟原告說如果廠商有還原告錢，才可以扣除，廖政宗及被告也同意，此部分以口頭說，並沒有文字書寫，且廠商的錢也沒有收到等語，故尚難認台昌營造周啟瑞已給付270萬元給原告。又依被告所提出臺灣高等法院102年度上聲議字第697號處分書記載，及原告於偵查時自承：「（問：（提示他字卷第72-77頁協議書）因為被告（指廖政宗）未完成工程未還錢，故被告（指廖政宗）轉讓其對貴築公司之債權及綠景莊園M43、45房屋給你，你因而得以與貴築公司、林淑惠簽立此協議書？）對。可是貴築公司、林淑惠並無履行協議書的內容，僅給我債權憑證而言。」等語綦詳（臺灣新竹地方法院101年度偵續字第17號卷影本第295頁），且原告與貴築公司、林淑惠簽立協議書之日期為98年5月5日，顯係於系爭借據及系爭協議書簽立以後而簽立，則依前揭原告於偵查中自承是因為廖政宗未償還系爭債務而轉讓該債權予伊，故廖政宗確實有將對貴築公司之債權230萬元讓與原告作為清償系爭債務之情事；嗣原告亦以其與貴築公司、林淑惠間之協議書，向臺灣臺中地方法院起訴請求貴築公司給付230萬元借款債務，並經該法院以101年度訴字第2392號判決原告勝訴，已取得確定判決之執行名義，惟原告尚未拿到款項等情，業據原告陳明在卷，而被告所提出之系爭處分書並無法證明原告有自貴築公司取得230萬元。又代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付。又所謂代物清償乃債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅之契約。是代物清償契約為要物契約，不僅為給付之約定，亦必須為現實給付清償。他種給付之種類如何，則非所問，不僅為物之交付，債權移轉自得為代物清償之標的。兩造既然同意廖政宗將其對貴築公司債權230萬元讓與原告，並由原告另與貴築公司、林淑惠訂立協議書，而移轉廖政宗對貴築公司債權與原告，論其法律性質為代物清償，而代物清償為要物契約，必須貴築公司將230萬元現實交付與原告，原告對被告或廖政宗系爭債務230萬元之請求權，其等間債之關係始告消滅。故尚難謂兩造間系爭債務其中230萬元已為清償。被告雖抗辯依上揭處分書係記載廖政宗對貴築公司債權269萬元轉讓與原告，惟綜觀被告所提出之上揭處分書內容，及偵查卷附原告與貴築公司、林淑惠簽立協議書內容可知，廖政宗轉讓其對貴築公司之債權金額應為230萬元，而非269萬元，上揭處分書第8頁（即本院卷第51頁背面）記載為269萬元，應顯為誤繕。此外，被告復未提出其他證據證明其債權讓與後貴築公司已為給付原告269萬元，故被告此部分之辯稱，尚難謂足採。
⒊綜上，堪認被告已就系爭債務清償40萬元。
㈢綜上所述，被告承擔系爭債務後，已為清償40萬元，故被告
尚積欠原告370萬元未為清償（410萬元-40萬元=370萬元），原告當得依系爭協議書、債務承擔之約定，請求被告清償債務370萬元。
四、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第478條前段、第233條第1項分別定有明文。兩造間系爭協議書約定系爭債務預計於97年12月底及98年元月底前給予分次償還等語，從而，原告依上揭法律關係，請求被告給付370萬元，及自98年2月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍外之請求，則為無理由，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，原告陳明願供擔保為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額併予宣告之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉之證據，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件判斷之結果，爰不一一論列。另被告聲請本院將系爭借據上「顏碧娥」簽名一併送鑑定是否為被告所親簽，惟如前所述，政峰公司之登記名義負責人為被告，實際負責人為被告之配偶廖政宗，足認顏碧娥於同意擔任登記名義負責人時，即有概括授權廖政宗以政峰公司名義對外為法律行為，況系爭借據上顏碧娥之簽名縱非其所簽，惟其上之政峰公司及負責人即被告之大小章，被告亦不否認其真正，且廖政宗確有書具系爭借據向原告借款，且政峰公司實際事務均是由廖政宗負責，所以通常都是由伊簽被告的名字等情，業據證人廖政宗於偵查時及本院言詞辯論時陳述明確（本院卷第88頁至第89頁、118頁背面），縱系爭借據上政峰公司負責人欄內之「顏碧娥」簽名非被告所親簽，亦與本件判決結果不生影響，故本院認無鑑定之必要而未送鑑定。附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79項、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
民事第一庭 法 官 陳月雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
書記官 卓怡芳