臺灣士林地方法院民事判決 102年度訴字第1129號原 告 賴佳延訴訟代理人 陳化義律師
蔡慈恩被 告 林彥達
陳武良上列當事人間請求確認優先購買權等事件，本院於民國103 年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠坐落臺北市○○區○○段0 ○段00地號土地（重測前為菁磐
段大庄小段154 地號，面積計910.40平方公尺，下稱系爭土地），原為何春治、何春林、何春榮、何聰明、何廖罔腰共有，何廖罔腰之應有部分為2 分之1 ，其餘4 人應有部分各
8 分之1 。何春治於41年10月15日以系爭土地，設定不定期地上權、面積55.29 平方公尺予賴朱燕，另設定20年期地上權、面積43.65 平方公尺予賴朱盧；賴朱燕並於其上興建門牌草山里132 號之建物。嗣賴朱燕於民國53年6 月4 日死亡，其繼承人為賴吉治及賴招治，賴吉治復於101 年1 月1 日死亡，其繼承人為伊與賴曹秀鳳、賴志佳3 人。
㈡原共有人何春治前於91年間死亡，其應有部分由何淑琬、何
淑瑜、何淑玲繼承；另何廖罔腰之應有部分2 分之1 ，則由何嫩芳繼承，嗣於96年間由被告林彥達購得，再經本院97年度訴字第869 號判決分割，被告林彥達取得系爭土地、面積計455.2 平方公尺。其後，因被告林彥達積欠銀行等債權人債務未清償，其就系爭土地之應有部分經債權人聲請強制執行，為本院97年度執字第38628 號執行事件（下稱系爭執行事件）受理實施拍賣，由被告陳武良以新臺幣（下同）171萬元得標，經本院民事執行處於98年11月4 日核發權利移轉證書，並於同年12月7 日完成所有權移轉登記。惟依土地法第104 條第1 項、第2 項規定，系爭土地出賣時，地上權人有優先購買權，然系爭執行事件於執行程序進行中及被告陳武良拍定後，僅通知共有人，均未通知包含伊在內之地上權人，系爭執行程序顯有瑕疵，縱已完成移轉登記，仍不得對抗優先購買權人，是上述拍定程序應予撤銷，並塗銷其來自不法原因之登記。又，賴朱燕遺產之地上權雖尚未經遺產分割，仍屬公同共有狀態，惟伊為繼承人之一，自得行使優先購買權。為此，本於土地法第104 條第1 項、第2 項規定提起本訴。
㈢並聲明：確認系爭執行事件，就系爭土地權利範圍2 分之1
，有合法之優先購買權存在，於原告交付171 萬元予被告之同時應將該所有權移轉登記塗銷，應移轉予原告所有。
三、被告陳武良未於最後言詞辯論期日到場，據其前曾到場所為陳述，則以：
㈠系爭土地上並無屬於原告之建物，現有門牌臺北市○○路○○
○ 號建物應為賴招治所有。又原告主張其就系爭土地有優先購買權之依據，乃土地法第104 條規定，但原告所稱之地上權係與賴曹秀鳳、賴志佳、賴招治等人繼承而來，依民法第1151條規定，屬公同共有，原告未具備民法第821條、第822條第3 項所規定應得公同共有人同意之要件即提起本訴，於法不合。再者，系爭土地於設定地上權之前，各共有人有否分管？或劃定特定部分為各共有人使用收益？何春治未經全部共有人同意，並無私自處分之權利，其私自將系爭土地設定地上權予賴朱燕，應為法所不許，原告之主張當然無合法權源。另原告父親賴吉治所蓋門○○○區○○路○○○ 號之建物，應係坐落何春治之土地上，其地上權應附驪於何春治之土地方始合法。此外，依伊與被告林彥達間另件返還土地所有權狀等事件之判決（本院101 年度訴字第109 號、臺灣高等法院102 年度上字第482 號），理由中認定雙方間借名投標暨借名登記契約與公序良俗相悖，應屬無效，伊已聲請系爭執行事件裁定撤銷拍賣，倘未再拍賣拍定前，原告亦無所謂優先購買權存在等語，資為抗辯。
㈡並聲明：原告之訴駁回。
四、被告林彥達未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、經核：㈠坐落臺北市○○區○○段○○○段000 地號土地，重測後為
菁山段2 小段58地號，原共有人為何春治、何春林、何春榮、何聰明、何廖罔腰，除何廖罔腰之應有部分為2 分之1 外，其餘4 人之應有部分各為8 分之1 。
㈡何春治於41年間以其系爭土地應有部分，設定面積為55.29平方公尺之不定期地上權予賴朱燕。
㈢賴朱燕於系爭地上權範圍興建門牌為草山132 號之建物。㈣賴朱燕於53年6 月4 日死亡，其繼承人為賴招治及賴吉治2
人；賴吉治亦已於101 年1 月1 日死亡，繼承人為原告與賴曹秀鳳、賴志佳3 人。
㈤原門牌草山132 號建物經賴招治改建為現有門牌臺北市○○路○○○ 號建物。
㈥何春治於91年間死亡，其繼承人為何淑琬、何淑瑜、何淑玲。
㈦何廖罔腰就系爭土地應有部分2 分之1 ，由何嫩芳繼承後，於96年間為被告林彥達所取得。
㈧臺北市○○區○○段0 ○段00地號土地，經本院97年度訴字第869 號判決分割，另分割出同小段58-1、58-2地號土地。
㈨林彥達就系爭土地之應有部分嗣經其債權人聲請強制執行，
由本院以系爭執行事件執行拍賣程序，於98年8 月27日由被告陳武良以171 萬元拍定，經本院於98年11月4 日核發權利移轉證明書在案。而於執行程序中，本院執行處並未通知任何地上權人行使優先購買權。
以上各項，有原告提出之土地登記謄本、地籍圖謄本、賴朱燕除戶謄本暨繼承系統表、賴吉治除戶謄本暨繼承系統表、戶籍謄本等附卷可稽，並經本院調閱系爭執行事件與本院10
2 年度訴字第726 號確認優先購買權存在等事件卷宗予以查明，均堪認定。
六、本院之判斷㈠按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、
法律行為或習慣定之。第820 條、第821 條及第826 條之1規定，於公同共有準用之。公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。現行民法第828 條第1 項至第3 項分別定有明文。而公同共有人行使優先承買權，有修正前民法第828 條第2 項（修正後移列為第3 項）規定之適用，自應經其他公同共有人之同意，始得為之（最高法院99年台上字第1469號判決要旨參照）。復按，修正前民法第828 條第2 項所稱「公同共有物其他之權利行使」，除依其公同共有關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，所謂其他之權利行使包含行使優先承買權在內。又公同共有之法律關係，具有公同共有主體即「公同共有人團」之人法結合關係，與作為公同共有客體即公同共有財產之債權、物權關係，兩者不完全分離，且債權、物權關係乃僅為反映人法之結合關係而存在，參諸該條立法理由載明：「同律第一千零六十五條理由謂共同所有物，其管理處分及行使其他所有權，若法令無特別規定，契約無特別約定者，非各公同共有人意思一致，不得行使權利，否則必至害及公同共有人之權利... 本條第二項所由設也」，係為防止一部分公同共有人以不當之使用、收益、處分公同共有物方式，侵害他公同共有人權利，是以該條項所規定之「其他權利之行使」，仍應依規範人法結合關係之法律、習慣或法律行為予以規範，益為灼然。
㈡本件原告自陳其地上權係繼承自賴吉治之被繼承人賴朱燕而
來，而賴朱燕之繼承人為賴招治及賴吉治2 人，賴吉治亦已死亡，繼承人為原告與賴曹秀鳳、賴志佳3 人，亦如上述。
原告並自陳：陳賴朱燕遺產之地上權尚未經遺產分割，仍屬公同共有狀態等語，同為繼承人之賴招治於本院102 年度訴字第726 號事件中亦同此主張，亦經本院該事件卷宗查明無訛。揆諸前揭規定及說明，倘基於公同共有關係行使優先購買權，自應經其他公同共有人之同意，始得為之。經查，原告僅主張其為繼承人之一，自得行使優先購買權云云，並未提出其已經其他公同共有人同意之證明，自不符前揭規定。況且，同為繼承人之賴招治先於原告已對被告提起確認優先購買權等存在之訴訟，經本院102 年訴字第726 號事件受理，其起訴時即自陳：賴曹秀鳳、賴志佳、賴佳延（即本件原告）均不置理等語（見該事件卷第10頁起訴狀，其先位之訴係主張本於租賃權而有優先購買權存在，備位之訴始主張繼承地上權），可見賴招治與原告，均未得其他公同共有人之同意，而各自行使優先購買權，甚為明確。復經本院102 年度訴字第726 事件訊問賴曹秀鳳、賴志佳有關行使優先承買權之問題，賴志佳表示如果有優先承買權要行使（見該事件卷第268 頁）、賴曹秀鳳則表示不知道系爭土地有地上權，伊認為是租賃，不曉得什麼是優先購買權等語（見該事件卷第267 頁），益見原告並未得其他公同共有人同意，而自行起訴行使優先購買權無訛。
㈢綜上以解，本件原告既未能舉證證明其業經其他公同共有人
之同意而行使優先購買權，自與前揭民法第828 條第3 項規定不合，其進而主張行使優先購買權，而請求被告於其交付
171 萬元同時，應將原所有權移轉登記塗銷，移轉予其所有，亦乏所據，要難准許。
七、從而，原告本於土地法第104條規定之法律關係，請求確認：「本院97年度執字第38628號執行事件，就坐落臺北市○○區○○段0○段00○號土地權利範圍2分之1，有合法之優先購買權存在，於原告交付171萬元予被告之同時應將該所有權移轉登記塗銷，應移轉予原告所有」，為無理由，應予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 11 日
民事第三庭 法 官 施月燿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 7 月 15 日
書記官 程翠璇