臺灣士林地方法院民事判決 102年度訴字第1131號原 告 洪一介訴訟代理人 洪士傑律師被 告 臺灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 廖燦昌訴訟代理人 湛昌運上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於103 年1 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告主張並聲明：原告父親洪得來於102 年過世，現由原告一人繼承，接到本院執行處通知辦理繼承登記並接續強制執行。但被繼承人洪得來從未表示有積欠他人債務，執行標的即臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（下稱系爭土地）及地上建物臺北市○○區○○○路○ 段○ 巷○○弄○ 號（下稱系爭建物，土地與建物合稱系爭不動產）做為廟宇使用已有30多年，依據監督寺廟條例不得作為強制執行標的。系爭不動產雖有設定抵押權，但未必有債權存在，且原告與洪得來同財共居，洪得來從未告知有積欠被告債權，故訴請塗銷抵押權設定登記。而系爭不動產實際上為「大法壇」之廟產所有。依強制執行法第14條第2 項主張撤銷執行程序，並依民法第767 條規定塗銷抵押權設定之登記。聲明：⑴確認原告對坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地及地上建物臺北市○○區○○○路○ 段○ 巷○○弄○ 號不動產之抵押權不存在。⑵本院
102 年司執字第7297號拍賣抵押物強制執行程序就原告對坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地及地上建物臺北市○○區○○○路○ 段○ 巷○○弄○ 號不動產執行程序應予撤銷。⑶附表所示不動產以被繼承人洪得來名義登記，於民國82年士林地政事務所241440號收件與被告間抵押權設定應予塗銷。
二、被告辯稱及聲明：本件強制執行名義為臺灣桃園地方法院89年度重訴字第201號和解筆錄，與確定判決有同一效力，被告取得執行名義後聲請強制執行，並經臺灣桃園地法院92年10月13日以91年度執字第8936號核發債權憑證，再經94年5 月19日執行無結果、98年11月10日執行無結果，故時效並未消滅。系爭不動產並非監督寺廟條例所指之寺廟，並無不可查封、拍賣情形。又抵押權設定是有效的，和解筆錄債權是在抵押權擔保之範圍內。聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：
㈠、債務人異議之訴：
1.按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第1 項、第2 項定有明文。
2.查，系爭強制執行程序於本案言詞辯論終結前，依強制執行法第95條第2 項規定視為撤回而終結，此有被告提出之本院
102 年11月18日士院景102 司執慎字第7297號民事執行處函在卷可按（卷第73頁），已無執行程序可撤銷，是原告請求撤銷本院102 年司執字第7297號強制執行程序，即無理由。
㈡、原告確認抵押權擔保之債權不存在及塗銷抵押權設定登記：
1.96年3 月28日增訂公布（並於公布後六個月施行）之民法第
881 條之1 所定之最高限額抵押權，其所擔保之債權，依同條第2 項規定，固以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。惟所謂一定法律關係所生之債權，考諸其立法理由，當然包括現有及將來可發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權。是此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。且該抵押契約如定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。
2.兩造爭點為系爭執行程序被告所主張之債權是否存在，是否為抵押權效力所及？而原告得否塗銷抵押權設定登記？經查：被告於執行程序主張洪得來與旺大鐵工廠有限公司、洪銀燦、李順祺應連帶清償下列金額⑴230 萬元及自89年10月30日起至清償日止按年息百分之8.84計算之利息，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算違約金；⑵196 萬8,493 元及自92年
7 月18日起至清償日止按年息百分之8.84計算之利息，及92年7 月18日起至清償日止按上開利率百分之二十計算違約金，洪一介應在繼承洪得來財產範圍內清償，此有強制執行聲請狀影本附卷，而被告所持執行名義為臺灣桃園地方法院91年度執字第8936號債權憑證。次查，原告之被繼承人洪得來於82年2 月19日將系爭土地設定最高限額380 萬元之抵押權給被告，存續期間為82年2 月16日起至112 年2 月15日止，清償日期按照各契約約定，嗣後於87年10月13日變更擔保物範圍，增加系爭建物，最高限額金額提高至430 萬元，存續期間延長從82年2 月16日至132 年2 月15日止，此有土地登記謄本、建物登記謄本、他項權利證明書、土地及建築改良物抵押權設定契約書、土地及建築改良物他項權利變更契約書附卷可按（卷第51頁背面至第58頁）。抵押權契約其他特約定事項第1 條：擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人臺灣中小企業股份有限公司（包括總行及所屬各分支機構，以下同），在抵押權設定契約所定本金最高限額內，現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務（如應返還之押租金），並包括利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償，特供前列擔保物設定抵押權與抵押權人。
是保證債務是在洪得來與被告約定抵押權擔保債務範圍內。被告曾於89年間對訴外人旺大鐵工廠有限公司、洪銀燦、洪得來、李順棋提出訴訟，主張旺大鐵工廠有限公司於87年、
88 年 間邀同洪銀燦、洪得來、李順棋為連帶保證人，向被告借貸665 萬1,477 元，逾期未清償，請求連帶給付上開金額及利息、違約金，並提出借據、授信約定書為證，經臺灣桃園地方法院以89年度重訴字第201 號受理，於89年11月20日成立訴訟上和解，此經本院調取前開卷宗核閱確認。是臺灣桃園地方法院89年度重訴字第201 號和解筆錄之原因債權為借貸、連帶保證債務，上開連帶保證債務於抵押權設定存續時間內發生，係洪得來基於保證之法律關係所生之債務，應包括於系爭抵押權擔保之債權範圍內。而被告取得和解筆錄後，於91年間聲請強制執行，僅受償308 萬1,113 元（含執行費用5 萬5,938 元、本金與自89年10月30日起至92年7月17日止之利息及違約金302 萬5,175 元），並經臺灣桃園地方法院以92年10月13日核發桃院棋執91年執字第8936號債權憑證，再於93年聲請強制執行，臺灣桃園地方法院於94年5 月19日執行無結果，又於98年向臺灣臺中地方法院聲請強制執行，執行無結果，是洪得來積欠被告之債務並未完全清償完畢，是系爭抵押權擔保之債權尚存在，是原告訴請確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記均無理由。應予駁回。
四、原告主張確認原告對坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地及地上建物臺北市○○區○○○路○ 段○ 巷○○弄○ 號不動產之抵押債權不存在。⑵本院102 年司執字第7297號拍賣抵押物強制執行程序就原告對坐落臺北市○○區○○段0○段000 地號土地及地上建物臺北市○○區○○○路○ 段○巷○○弄○ 號不動產執行程序應予撤銷。⑶附表所示不動產以被繼承人洪得來名義登記，於民國82年士林地政事務所241440號收件與被告間抵押權設定應予塗銷，均為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
民事第一庭 法 官 絲鈺雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 22 日
書記官 吳尚文