臺灣士林地方法院民事判決 102年度訴字第1171號原 告 林勝宏訴訟代理人 余俊儒律師被 告 連雪娥
謝吉諒上列共同訴訟代理人 林文淵律師複 代理人 林禎祺上列當事人間拆屋還地等事件，本院於104 年3 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告連雪娥應自民國一百零二年六月起至返還占用新北市○里區○○里○段○○○○段○000 地號，如附圖1 所示A 、
B 部分，面積二十一平方公尺之土地為止，按月於每月一日給付原告新台幣一千零九十二元。
二、被告謝吉諒應自民國一百零二年六月起至返還占用同上地號，如附圖2 所示A 部分，面積五十一平方公尺之土地為止，按月於每月一日給付原告新台幣二千六百五十二元。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由原告負擔百分之五十，被告連雪娥負擔百分之二十五，被告謝吉諒負擔百分之二十五。
五、本判決第一項，於新台幣二萬四千零二十四元之範圍內，得為假執行；被告如以新台幣二萬四千零二十四元為原告供擔保，得免為假執行。
六、本判決第二項，於新台幣五萬八千三百四十四元之範圍內，得為假執行；被告如以新台幣五萬八千三百四十四元為原告供擔保，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事 實 及 理 由
壹、程序事項
一、本件原告起訴請求被告拆屋還地，其訴之聲明雖約略表明占用面積，但已註明「實際面積依測量為準」（士簡卷第4 頁及其背面），嗣經本院囑託新北市淡水地政事務所就占用範圍予以測量確定後，原告即改依測量結果而為相應聲明（本院卷甲第245 頁及其背面、本院卷乙第183 頁及其背面），此應僅為聲明之確定，尚不涉及訴之變更或追加，合先敘明。
二、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。查本件被告連雪娥曾於102 年7 月19日提起反訴（本院卷甲第19至21頁），嗣於同年10月1 日已具狀撤回反訴（本院卷甲第71頁），依當時之訴訟進度，尚未經言詞辯論，是其反訴之撤回，即生效力。本院亦已即時通知原告即反訴被告（本院卷甲第72頁）。是本件並無反訴部分須行審理判斷，併此敘明。
貳、實體事項
甲、被告連雪娥部分
一、原告起訴主張：㈠原告於94年及101 年分別以買賣為登記原因，取得新北市○
里區○○里○段○○○○段000 地號土地（下稱系爭土地）之所有權全部，被告連雪娥則為坐落其上門牌號碼為新北市○里區○○○街○○號房屋（下稱55號房屋）之事實上處分權人。因55號房屋無權占用原告之系爭土地，占用位置及面積，詳如新北市淡水地政事務所103 年11月14日複丈成果圖（如本院卷甲第221 頁，下稱附圖1 ）所示A 、B 部分，爰依民法第767 條第1 項前段、中段及同法第179 條之規定，訴請被告拆屋還地及給付至返還占用土地之日止相當於租金之不當得利。
㈡系爭土地之前手謝石溪於69年4 月18日因癌症死亡，去世前
因病長期臥床，根本無心理會周遭事物，對於越界建築一事確屬不知。另依淡水地政事務所69年4 月1 日繪製之55號房屋複丈平面圖（被證4 ，本院卷甲第33至36頁）可知，55號房屋建築之初，其原始坐落區域僅限於與系爭土地相鄰之59
6 地號及597 地號土地，而55號房屋現占用系爭土地部分，顯係事後增建而屬違章建築，當無民法第796 條第1 項免為移去越界建築物之適用，是被告應證明增建當時有獲得斯時土地所有權人之同意，或斯時土地所有權人明知越界建築而未及時提出異議之情事，方得主張有權占用。且55號房屋現有外觀並非老舊，絕非69年建築完成時之原貌，而係被告於80年取得建物所有權後加以改建，而於改建時始發生越界之情事。再者，原告直至101 年9 月17日請求淡水區地政事務所測量系爭土地始知界址所在，而當時已就越界建築乙事向被告提出異議，並無被告所稱知而不即時提出異議之情事。㈢被告越界建築部分之建物，乃係在原有建築房屋整體之外，
越界加建房屋，縱加以拆除，亦不損及全部建築物之結構及經濟價值，而原告取回遭占用之土地，除係本於所有權之作用外，亦較能發揮整體土地之利用價值。況被告原有合法建築物有部分坐落系爭土地相鄰之597 地號土地，被告既擁有
597 地號土地之部分所有權，其主張須通行原告所有系爭土地始可連通道路，尚屬無稽。另就被告所提照片，無法精確看出55號房屋室內部分占用系爭土地之實際範圍，故無從確定拆除後對房屋之結構有何影響，依舉證責任分配法則，應由被告就拆除將造成何種損害、嚴重程度如何、是否有安全之虞等有利於己之事實負舉證責任，並提出具體明確之專業機構鑑定報告，而非單憑幾張模糊不清之照片，即率爾主張拆除將涉及房屋結構安全、並重新退後設置、損害相當重大、花費金額不小等空泛而充滿不確定性之概念。況55號房屋既係事後增建，自可單獨拆除，並不損及原建物之結構及經濟價值。另依新北市畸零地使用規則第六條規定「依第三條規定之基地寬度，每增加十公分，其深度得減少二十公分，減少後之深度不得小於八公尺。」由此可知，原告所有系爭土地深度雖僅約10公尺，惟面臨路寬約14公尺，縱基地深度未達同規則第三條所定深度12公尺，仍可作為建築基地。㈣據上聲明：1.被告連雪娥應將坐落系爭土地如附圖1 所示A
、B 部分之建物拆除，並將該部分之土地騰空返還原告。2.被告連雪娥應自民國102 年6 月起至返還上開土地止，於每月一日給付原告新臺幣壹仟零玖拾貳元。3.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告連雪娥則以下列各點抗辯：㈠55號房屋為有辦理保存登記之房屋，且坐落位置及面積，至
今未曾有過變動，而與淡水地政事務所於69年4 月1 日繪製之複丈平面圖（被證4 ，本院卷甲第33至36頁) 相符，則55號房屋於斯時建築之坐落基地即已占用系爭土地。且55號房屋係於69年1 月8 日為門牌初編釘，早於系爭土地之前手謝石溪於同年4 月自殺死亡前，另依55號房屋當時建築完工之外觀形狀與相鄰之門牌號碼：新北市○里區○○○街○○號房屋（下稱57號房屋）連成一線，謝石溪當可知55號房屋於建築時已占用系爭土地，是謝石溪於斯時並未提出異議，則原告取得系爭土地後，自應繼受55號房屋越界建築之情形。㈡被告所有55號房屋為加強磚造四層樓房，為沿巷弄小道建築
之建物，占用系爭土地之部分為55號房屋之門廊，如需將占用系爭土地之建物部分拆除，則涉及55號房屋之柱子及樑結構，勢必影響居住品質。且55號房屋坐落於與系爭土地相鄰之596 、597 地號土地，與道路無適宜之聯絡，故可對系爭土地享有袋地通行權。又縱使原告收回被告占用系爭土地之部分，收回部分亦因未達新北市畸鄰地使用規則第3 條最小深度12公尺之規定，而為畸零地，亦不能作為建築基地或作其他有經濟效益之用途。從而，原告行使權利既無任何利益，卻造成被告所有55號房屋之居住品質低落，尚須支付拆除及修補費用，被告所受損害甚大，應認原告行使權利係以損害他人為主要目的，已構成權利濫用。
㈢據上聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2.若為不利判決，請准被告提供擔保免為假執行。
三、本院之判斷：㈠原告主張其為系爭土地之所有權人，業經提出系爭土地之土
地登記謄本為憑（士調卷第10頁），而被告連雪娥為55號房屋之所有權人，此為被告連雪娥自己所不爭執，並有其所提出55號房屋之建物登記第二類謄本為憑（本院卷甲第24頁）。又55號房屋占用系爭土地如附圖1 所示A 、B 部分，亦經新北市淡水地政事務所予以現場測繪屬實，製有如附圖1 所示之土地複丈成果圖可證。以上均可認定為事實。
㈡原告既為系爭土地之所有權人，其行使所有權排除侵害請求
權，被告連雪娥因而抗辯原告之前手謝石溪已知悉55號房屋越界建築，卻未提出異議，故不得為拆屋還地之請求，此為法律所為相鄰關係之調整，原告自應加以繼受。核被告連雪娥所辯，乃妨礙所有權人行使權利之事由，自應由被告連雪娥就其此事由，負舉證責任。
㈢被告連雪娥之所以抗辯原告之前手謝石溪知悉55號房屋越界
建築，無非係以55號房屋早在69年1 月8 日即已編釘門牌，故在此之前，即已建築完成。由於55號房屋之原建築基地即同段596 地號（即未越界部分之座落所在）與系爭土地之位置關係，如55號房屋未越界建築，將無法與57號房屋，在外觀上連成一線，而勢必有凹陷，但55號房屋及57號房屋在外觀上，連成一線，足見謝石溪當時知悉55號房屋有越界建築之情形。為此，被告連雪娥提出55號房屋之歷史門牌檢索系統檢索結果列印本（本院卷甲第28頁）、55號房屋之手抄建物謄本（本院卷甲第29頁）、55號房屋於69年4 月1 日測繪之複丈結果圖（本院卷甲第33-36 頁）、57號房屋之門牌查詢列印本（本院卷甲第42頁）、55號房屋於71年5 月11日之空照圖（本院卷甲第106 頁）等件為證（被告連雪娥原55號房屋於67年7 月11日之空照圖，抗辯55號房屋於66年間即已建築完成，嗣更正不再為此抗辯，見本院卷甲第88頁）。㈣惟查：根據被告連雪娥自己提出55號房屋於69年4 月1 日測
繪之複丈結果圖顯示，55號房屋根本沒有坐落於系爭土地部分，而與現況有占用系爭土地如附圖A 、B 部分，並不相同。被告連雪娥抗辯55號房屋自建築完成至今，坐落之位置未曾有過變動，顯然與客觀存在之複丈結果圖不符。其據以推論原告之前手謝石溪於55號房屋建築完成時，即知55號房屋越界建築，已嫌無據。至於被告連雪娥進一步請求向新北市建築管理課調取55號房屋之建築管理資料，已因逾保存年限，而調取未果（本院卷甲111 頁），應併此敘明。
㈤即使55號房屋於建築完成時，即已越界建築，且若非越界建
築，將難以與57號房屋連成一線，但據此推論謝石溪知悉55號房屋有越界建築之情，亦必須謝石溪對於「55號房屋若非越界建築，難以與57號房屋連成一線」乙事有所認知，其前提則是謝石溪對於系爭土地與55號房屋之原建築基地即同段
596 地號之地界相對位置有所瞭解，但被告就此並未所有舉證，憑空即認謝石溪知悉55號房屋有越界建築乙事，要屬速斷。
㈥據上，被告連雪娥抗辯原告前手知悉有越界建築而未異議乙
節，並不能認定。又袋地通行權之制度，係供袋地對外聯絡為目的，並不得據此在所抗辯得為聯絡通行之道路上進而為建築，是被告連雪娥以袋地通行權作為其越界部分占用系爭土地之權源，亦顯屬無據。
㈦惟關於被告連雪娥所抗辯原告請求拆除55號房屋占用系爭土
地如附圖所示A 、B 部分，構成權利濫用部分，經本院審酌後，認為符合法律規定，茲分述如下：
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14
8 條第1 、2 項定有明文。此即民法上誠實信用及禁止權利濫用之基本原則，旨在緩和權利行使之絕對性，避免因權利之絕對保護，而在具體個案適用時，發生不公平之結果，並藉由權利相對化，給予權利相對人衡平保障。由於權利絕對保障在個案適用時，可能造成不公平之情形各有不同，難以將誠實信用、禁止權利濫用原則，齊一要件化而為規定，是應由法院本於個案審判時之法律續造作用與功能，衡量個案當事人利益狀態，具體而為判斷，合先敘明。
⒉又按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人
因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。
⒊查原告請求被告連雪娥拆除之55號房屋占用系爭土地如附圖
1 所示A 、B 部分，其中A 部分占用面積13平方公尺，為55號房屋之建物主體，B 部分占用面積8 平方公尺，此觀附圖
1 右下角之標示說明甚為清楚。而55號房屋外觀如原告所提原證6 照片（本院卷甲第127 頁）、被告連雪娥所提被證14-1、14-2、14-5照片（本院卷甲第174-176 、180 頁），此經與原告當庭確認無誤（本院卷甲第246 頁）。依上開各該照片觀之，倘依原告所求判命拆屋還地，則必須拆除55號房屋部分建物本體1-4 樓，此亦為原告所是認（本院卷甲第24
6 頁）。從而，本件原告所有權之行使結果，其固得以取回21平方公尺之土地使用，但必須以造成被告連雪娥損失4 倍之建物樓地板面積為代價，及該部分建物對於社會經濟之效用，此尚不論及僅拆除21平方公尺範圍內之建物部分，但仍應維持其餘部分完整（因其餘部分並未無權占用原告土地，並非拆除範圍，故仍應維持其完整），所應付出之額外成本（此部分成本雖應由無權占用之被告連雪娥負擔，但仍為整體社會成本之一部分）。
⒋原告雖主張系爭土地遭占用部分經收回後，將連同其餘部分
新建房屋，並提出設計圖乙紙，以證明其利用計畫（本院卷甲第182 頁背面、第197 頁、第205 頁）。但核諸其利用計畫之設計圖，除將系爭土地全部納入規劃，連隔鄰同小段593-1 、593-2 、593-3 地號之土地亦均列為使用基地面積（見本院卷甲第205 頁面積計算表），合計共158 平方公尺，遠遠超過系爭土地原先總面積116 平方公尺（士調卷第10頁），其如此規劃興建房屋，究否為建築法規所許，實不疑義。被告連雪娥亦就此攻擊：同小段593-2 地號、593-3 地號土地均非原告所有（本院卷甲第212 頁），原告就此並無進一步防禦回應。而原告雖表示經詢問建築師完整之系爭土地可以申請建築執照（本院卷甲第198 頁），但其所提之設計圖並未見建築師署名負責，亦未見說明何以在完整之系爭土地外，仍須將隔鄰土地列入建築基地。在此之前，本院於書狀先行程序中，已請原告就收回土地使用計畫之詳細內容（此部分經前後2 次發函通知原告）、有無申請建照可能詳為表明並聲明證據（本院卷甲第162 、第195 頁），惟原告之舉證主張，仍有上列種種疑義，實難憑以認定系爭土地確能申請建照、興建房屋。
⒌再者，依照原告上開收回使用計畫，尚須先將系爭土地上現
有之57號房屋予以拆除，另亦須將門牌號碼新北市○里區○○○街○○號房屋（下稱59號房屋）占用系爭土地部分拆除收回，始能實施使用計畫（此經當庭與原告確認無誤，見本院卷甲第246 頁背面）。姑不論其拆除57號房屋即須先破壞物之現有社會經濟價值，其拆除59號房屋占用系爭土地部分之請求，經本院審理後，認為並無理由，不能准許（詳後），是其使用計畫根本不能實現。在此情形下，已足認原告行使其權利結果，並無具體可行之經濟效益，但卻造成被告連雪娥甚大之即時損害（須拆除55號房屋部分建物本體1-4 樓），並影響55號房屋現有完整性之社會經濟價值，在本件個案中，應認係以損害他人為主要目的，而構成權利濫用。
⒍論者或質疑：原告畢竟是所有權人，被告連雪娥為無權占有
，何以原告要行使其所有權妨害排除請求權，卻須如此詳細比較彼此之利害？何以原告無具體可行之經濟效益，就不得行使其權利？就此本院認為：權利本具有其社會化內涵，任何私權均不能予以無限絕對保護，此在涉及不動產之權利尤為如此。蓋不動產不同於其他商品，一般而言，不僅價值較為高昂，且不能無限生產製造，其存在更與人民居住、生活息息相關。民法或其特別法中，因此多有促進不動產經濟效用，避免破壞不動產之社會經濟價值規定（如法定地上權、優先承買權等制度規定），即本斯旨。本院亦曾有比較權利行使結果前後之經濟效益，認權利行使構成權利濫用，而駁回原告請求之判決前例（本院102 年訴字第1458號判決參照）。本判決理由之論證，亦是本於相同之思考模式與價值判斷。
⒎以上理由，雖是針對55號房屋之建物本體即附圖1 所示A 部
分須拆除而論，但如該部分經認定不得拆除，原告單拆除該房屋之平台，即附圖1 所示B 部分，對原告亦無甚具體可行之利益可言，但卻妨害55號房屋建物本體之整體利用，此部分應認一併認為屬權利濫用而不得拆除。
⒏綜上所述，原告請求被告連雪額拆屋還地部分，為無理由，應予駁回。
㈧原告請求拆除附圖1 所示A 、B 部分，構成權利濫用，固如
前述，但就該部分請求不當得利，即無權利濫用之問題。蓋原告仍為土地所有權人，理當為系爭土地使用收益之利益歸屬者，原告請求被告給付相當於使用土地租金之不當得利，並無所得利益極小，但被告所受損害甚大之情形，是原告該部分不當得利之請求，為有理由。適就原告此部分不當得利之請求，兩造已當庭約定自民國102 年6 月起至返還該占用部分土地止每月一日給付原告1,092 元（本院卷甲第247 頁背面），即應據此如數照准。
乙、被告謝吉諒部分
一、原告起訴主張：㈠伊為系爭土地之所有權人，被告謝吉諒則為坐落其上59號房
屋之事實上處分權人。因59號房屋無權占用原告之系爭土地，占用位置及面積，詳如新北市淡水地政事務所103 年4 月18日複丈成果圖（如本院卷乙第127 頁，下稱附圖2 ）所示
A 部分，爰依民法第767 條第1 項前段、中段及同法第179條之規定，訴請被告拆屋還地及給付至返還占用土地之日止相當於租金之不當得利。
㈡被告謝吉諒辯稱57號房屋及59號房屋係同一時期、使用共同
壁搭建而成，殊與事實不符，實則兩間房屋各有獨立牆壁，故被告之抗辯並無理由。且謝石溪生前未曾就系爭土地之範圍為測量，並不清楚土地確切位置及面積，又謝石溪本身並未居住於上址，系爭59號房屋亦係於57號房屋建成後始興建，是系爭57號、59號二間房屋雖有使用共同壁，亦難佐證謝石溪有積極同意或知而不即時提出異議之事實。
㈢依台北市建築師公會鑑定報告書之結論，系爭57號、59號房
屋一樓原興建時雖曾使用共同壁，惟其後二房屋先後陸續改建增建二樓建物後（57號房屋先改建），一樓雖仍有使用共同壁之情形，但一樓共同壁上方，57、59號已各自疊砌二樓磚牆；且本案興建時及改建後現況皆無使用共同樑、共同柱之情形。是倘若系爭57號、59號房屋有共同壁使用協議，則被告改建59號房屋增建二樓建物時，大可在59號二樓繼續使用57號共同壁或緊貼57號二樓磚牆搭建，而非退縮另外疊砌二樓磚牆，顯見系爭57號、59號房屋並無共同壁使用之協議。縱使系爭57號、59號房屋有共同壁之使用協議，依舉證責任分配法則，自應由被告就有共同壁使用協議書此有利於己之事實負舉證責任，而非僅憑系爭59號房屋曾使用57號房屋之共同壁，即率爾推論有共同壁使用協議之存在。
㈣據上聲明：1.被告謝吉諒應將坐落系爭土地如附圖2 所示A
部分之土地上，即門牌號碼新北市○里區○○○街○○號，面積51平方公尺之建物拆除，並將如附圖2 所示A 部分積51平方公尺騰空返還原告。2.被告謝吉諒應自民國102 年6 月起至返還上開土地止，於每月一日給付原告新臺幣貳仟陸佰伍拾貳元。3.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告謝吉諒則以下列各點抗辯：㈠原告所有57號房屋及被告所有59號房屋，係由被告之父及原
告之祖父一同興建，而使用共同壁，並為同一門牌號碼，有被告64年上期房屋稅繳納通知書之房屋坐落記載可證（被證
3 ，本院卷乙第25頁）。新北市八里區戶政事務所回覆該等門牌歷史查詢之記載，均為90年7 月16日門牌整編後之門牌號碼，並非57號、59號房屋之門牌初編號碼，亦非57年3 月11日門牌整編之號碼。另依67年1 月11日之空照圖顯示，57號、59號房屋之屋頂係一式且連成一片，兩屋之屋脊成一線。復依台北市建築師公會之鑑定報告書結論記載，57號、59號房屋原興建時一樓曾經有使用共同壁情形，則於系爭土地之前手謝石溪與被告之父共同建築房屋時，謝石溪既同意使用共同壁建築59號房屋，可見被告所有59號房屋越界建築於系爭土地，應為謝石溪所明知，且謝石溪亦未曾於死亡前就此異議，對於嗣後受讓系爭土地之原告仍應繼續存在，是本件原告請求被告拆屋還地，並無理由。
㈡57號、59號房屋既使用同一門牌號碼，且57號、59號房屋於
建築時亦使用共同壁，應可推定59號房屋共同壁內使用系爭土地之情形，已經系爭土地所有權人謝石溪同意，且57、59號房屋起造於57年以前，至謝石溪於69年死亡時，已有十多年之久，未見謝石溪提出異議。況系爭土地面積多達116 平方公尺，與57號房屋使用系爭土地面積僅45平方公尺相差甚多，是依經驗法則，不必經過鑑界，謝石溪亦能知悉59號房屋使用系爭土地之情形，可見57號、59號房屋使用系爭土地之情形，乃謝石溪所明知，而未為反對，是本件原告請求被告拆屋還地，並無理由。
㈢據上聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2.若為不利判決，請准被告提供擔保免為假執行。
三、本院之判斷：㈠原告為系爭土地之所有權人，已經本判決理由甲部分認定明
確，而被告謝吉諒為59號房屋之事實上處分權人，復為被告謝吉諒所不爭執，應可認定為事實。而59號房屋占用系爭土地如附圖2 所示A 部分，經新北市淡水地政事務所予以現場測繪屬實，製有如附圖2 所示之土地複丈成果圖可證（本院卷乙第127頁），亦應可認定。
㈡被告謝吉諒抗辯59號房屋係坐落於系爭土地與隔鄰之新北市
○里區○○里○段○○○○段000 地號土地（下稱532 號土地）上，當時係由被告謝吉諒之父謝成南以謝吉諒之名義所興建，而謝成南即為532 地號土地之所有人之一（本院卷乙第14頁）。以上均為原告所不爭執，是59號房屋乃自532 號土地越界建築至系爭土地（532 號土地與系爭土地有相鄰關係，可見附圖2 ），應可認定。
㈢據新北市○里區000000000000號房屋門牌整編紀錄
顯示：兩棟房屋早在57年3 月11日即同時有門牌整編紀錄，且當時兩棟房屋之門牌均編為「龍源村頂寮」（本院卷乙第
64、65頁），可認兩棟房屋應係在同一時間即為興建，且距今至少已有近46年之久，則59號房屋在興建時，究竟系爭土地所有人是否知有越界建築而不即提出異議，即應考慮其年代久遠，依民事訴訟法第277 條但書之規定，在舉證責任上，給予適度之減輕。
㈣被告謝吉諒抗辯：57號房屋與59號房屋於興建時有使用共同
壁乙節，業經臺北市建築師公會指派陳昶良及洪筠萱建築師予以鑑定，其鑑定結果認為：59號房屋與57號房屋原興建時一樓曾經有使用共同壁情形，後因原來一樓建物增建為二樓建物，57、59號各自貼著共同壁增加鋼柱及鋼樑結構系統等語，此有臺北市建築師公會103 年7 月21日（103 ）鑑字第1491號鑑定報告書隨卷外放可憑。由此可見，57號房屋與59號房屋於興建時，確有使用共同壁之情形。
㈤原告雖提出57號房屋內部對59號房屋開窗，可見59號房屋牆
壁之照片（本院卷乙第32頁），主張兩棟房屋並未使用共同壁，但經前開建築師鑑定而前往會勘結果可知，上開原告提出之照片，乃57號、59號房屋2 樓之照片。換言之，兩棟房屋於1 樓興建時，有使用共同壁，嗣各自進行2 樓增建，因57號2 樓先行增建，故向59號房屋開窗，俟59號房屋2 樓亦增建後，原57號2 樓向59號房屋之開窗，即見59號房屋2 樓之牆壁，此觀上開鑑定報告第5-3 頁特別就該開窗所見照片，註記：「表示57號2 樓增建先施作」，即可明瞭。惟57、59號房屋2 樓之各自增建，並不影響該二棟房屋於當初1 樓興建時，使用共同壁之事實。
㈥57號房屋興建時，乃系爭土地當時之所有權人謝石溪提供系
爭土地以供胞弟林石井所興建，此為原告所主張（本院卷乙第125 頁）。據此再綜合前述57、59號房屋應係於同一時間興建，且有使用共同壁之事實，以及舉證責任應適度減輕之說明，應可認定謝石溪同時亦同意或至少已知59號房屋亦於其土地上興建，但並未提出異議，否則59號房屋應難以使用共同壁而興建完成。
㈦原告雖又主張：謝石溪並未確切知悉其土地面積及範圍，不
能以57、59號房屋共同壁之使用，而推論謝石溪知悉59號房屋有越界建築之情事（本院卷乙第125 頁背面），並以新北市淡水地政事務所查無謝石溪申請土地複丈鑑界之函覆結果（本院卷乙第154 頁），佐證謝石溪不知系爭土地之經界。
惟查：民法第796 條第1 項關於鄰地所有人「知其越界」之規定，應以鄰地所有人可能認知為已足，苟鄰地所有人非因不在或有可恕之理由而不知者，尚不能謂為不知，此有最高法院71年度台上字第164 號判決意旨可供參考。再以法理而言，鄰地所有人知悉越界建築未即時異議，不得請求移去之規定，旨在調和土地相鄰關係，促進土地整體使用效益，倘所謂知悉越界建築，必須機械地明確知悉土地界址所在，甚或嚴格要求以曾申請土地鑑界與否為判斷準據，則將難以發揮其作用。以本件而言，謝石溪既已提供系爭土地供57號房屋興建，其必對系爭土地之範圍大致瞭解，否則如何又怎會提供系爭土地供57號房屋之興建？59號房屋既與57號房屋比鄰而於同一時間興建，甚且使用共同壁，謝石溪對於59號房屋已越界建築於其系爭土地之上，亦應有所認知。原告徒憑查無謝石溪申請土地鑑界之紀錄，即謂謝石溪並不知59號房屋越界之情事，並不可採信。
㈧59號房屋興建時有越界建築在系爭土地上，為當時系爭土地
所有人謝石溪認知卻未即時異議之事實，既經認定如前，則依民法第796 條第1 項，事後謝石溪即不能再請求移去（即拆屋還地）。而此項對於土地所有權能主張之限制，以及對於越界建築之保護，依其立法目的，即應繼續存在於受讓各該房屋及土地之後手，否則土地所有權人自己受限制，受轉讓者即可不受限制，立法目的即無從達到。最高法院亦著有71年度台上字第409 號判決，採取相同解釋意旨可供參考。
而本件原告為系爭土地之現時所有權人，即為謝石溪之後手，揆諸上開說明，原告自受到民法第796 條第1 項之繼續限制，而不得請求移去59號房屋。是其請求將59號房屋占用系爭土地部分拆屋還地，即無理由，應予駁回。
㈨原告請求拆除附圖2 所示A 部分，雖因民法第796 條第1 項
規定，而無理由，但原告仍為該部分受占用之土地所有權人，理當為系爭土地使用收益之利益歸屬者，原告請求被告謝吉諒給付相當於使用土地租金之不當得利，為有理由。適就原告此部分不當得利之請求，兩造已當庭約定自民國102 年
6 月起至返還該占用部分土地止每月一日給付原告2,652 元（本院卷乙第185 頁背面），即應據此如數照准。
丙、其他事項
一、兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果均不生影響，爰不再一一論述。
二、原告勝訴部分，至言詞辯論終結之日止，已確定發生之金額分別為24,024元（連雪娥部分）、58,344元（謝吉諒部分）（自102 年6 月1 日起至104 年3 月9 日，共22月；連雪額部分每月1,092 元，1,092X22＝24,024；謝吉諒部分每月2,652 元，2,652X22=58,344 元），均未逾50萬元，爰在此範圍內，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，此部分原告假執行之聲請，無庸另為諭知，並依被告聲請，酌定金額，宣告被告預供擔保，得免為假執行。
三、原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所依據，應一併駁回。
四、依民事訴訟法第79條定訴訟費用之負擔比例。因原告勝訴部分，於核定訴訟價額時，屬附帶請求，並未併計其價額，如全憑訴訟價額之計算，作為訴訟費用負擔標準，則須令原告負擔全部訴訟費用，忽視原告勝訴部分，有失衡平，爰另定其公平之負擔比例。
中 華 民 國 104 年 4 月 27 日
民事第一庭 法 官 蔡志宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 4 日
書記官 吳旻玲