臺灣士林地方法院民事判決 102年度訴字第1202號原 告 劉莉麗即林槎承受訴訟人訴訟代理人 劉宇哲律師原 告 Lynda Sandra Wang即林槎承受訴訟人上2 人共同訴訟代理人 許英傑律師
鍾秉憲律師楊靜榆律師李文中律師余韋德律師被 告 林楠訴訟代理人 劉淑琴律師上列當事人間損害賠償等事件，經臺灣臺北地方法院裁定移送本院（102 年度訴字第3316號），本院於民國104 年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、原告起訴原主張應由被告計算報告後再為請求給付42分之1等語，因系爭協議書（詳後述）載明為男子繼承，而改為請求被告應給付21分之1 ，嗣經闡明究認如何高價低賣之差額後，始變更其聲明為請求被告給付新臺幣（下同）4,289,76
4 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，嗣又擴張其聲明為請求被告給付10,191,961元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延息，其基礎事實為同一，並為聲明之減縮或擴張，合於民事訴訟法第255條第1項第2、3款之規定，應予准許。
二、本件起訴時之原告林槎，業於民國104 年9 月1 日訴訟繫屬中死亡，因其已有委任訴訟代理人，依民事訴訟法第173 條之規定，訴訟程序並不當然停止，嗣經其繼承人即原告劉莉麗、Lynda Sandra Wang 聲明承受訴訟，業據其提出戶籍謄本、出生證明書、繼承系統表、護照影本、洛杉磯台北經濟文化辦事處驗證之委任狀等為憑（見本院卷二第306-312 頁、第315-321 頁），且係債權請求權，非一身專屬權，而原告Lynda Sandra Wang 雖為美國人，其繼承依涉外民事法律適用法第58條之規定，仍依被繼承人死亡時之本國法，經本院准予承受，應予准許。
三、又本件原告既係依系爭協議書及聲明書主張被告盜賣土地（詳後述），並未能舉證證明確曾屬林爾嘉所有，曾有借名登記而當然為全體繼承人之應繼財產之一部分，尚未為遺產分割，不過係曾因資料無可考，而由各房（男性）代表簽立系爭協議書及聲明書（詳後述），而為相關不動產管理、分配之內容，並由協議內容，亦無禁止處分之約定，是僅原告對於其中後述土地之分配有意見，而單獨對被告提起本件訴訟，尚非屬公同共有之訴訟，被告抗辯不得由原告逕行提起訴訟，而有違後述實務見解云云，尚屬無據，亦併敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：緣林爾嘉育有7 子林景仁、林剛義、林鼎禮、林崇智、林履信、林克恭、林志寬，是其財產應由7 子共同繼承，惟因有部分財產於林爾嘉生前有以繼承人名義為登記，仍應屬繼承財產，而於79年間，由7 房各派代表簽立協議書（林景仁部分為林南星代表、林剛義部分由林樑代表、林鼎禮部分為林慰楨、林慰梓代表、林崇智部分由林樸代表、林履信部分由被告代表，下稱系爭協議書），約定應限於男子繼承，林槎為林崇智之3 子之一，對林爾嘉之遺產產應繼分為21分之1 。被告名下坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地（重測前分別○○○區○○段○○路小段29之10、29之9 、113 之5 、113 之2 、113 之1 ，權利範圍各為17分之1 ，下稱系爭新店土地）、桃園縣○○鄉○○○段○○○段000 地號土地（面積為2042平方公尺，於101 年7 月27日分割增加同段487 之5-487 之12地號土地，權利範圍均為全部，下稱系爭蘆竹土地），及新北市○○區○○段○○○ ○號土地（面積為4607.61 平方公尺，權利範圍為全部，下稱系爭土城土地），均為被告於98年4 月9 日經公證製作聲明書（下稱系爭聲明書），聲明為林爾嘉遺產之範圍，而屬全體繼承人公同共有。詎被告竟未經全體繼承人之授權，於100 年8 月12日將系爭新店土地出售鍾淑貞、
101 年5 月27日將系爭蘆竹土地設定15,000,000元抵押權予李盈賦，嗣又於101 年8 月15日將系爭蘆竹土地出售黃柏誠（經林槎於101 年6 月間對其設定抵押權提出質疑後，立即出售，隱瞞其挪用抵押借款）；復於101 年7 月25日將系爭土城土地出售林學淵。被告及證人提出之買賣契約均屬虛偽，系爭新店土地、蘆竹土地、土城土地價值分別為1,469,72
9 元、21,428,571元、191,132,878 元，依此計算林槎應受分配之金額應為10,191,961元（林槎於101 年11月21日，有
2 筆入帳款分別為5,352,860 元、545,260 元），經扣除後尚有短少，則被告無權出售系爭土地後，復未按系爭協議書及聲明書分配實際所得價金，自己受有利益，並致林槎受有損害，原告為林槎之繼承人，爰依系爭協議書、侵權行為、不當得利及繼承之法律關係，提起本件訴訟，聲明被告應給付原告10,191,961元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並願供擔保准為假執行之宣告。
二、被告則以：因林家子孫眾多，就林爾嘉遺產部分，由系爭協議書及聲明書可知，係由各房授權代表決之，林槎所屬林崇智一房，其代表即為林樸，伊出售系爭新店土地所得價金為1,322,000 元，扣除代書費4,000 元及88年間簽訂管理、處分遺產報酬約定14% ，即184,520 元，每房得受分配金額為161,926 元（計算式：《1,322,000 元－4,000 元－184,52
0 元》÷7 ＝161,926 元），系爭蘆竹土地出售款為12,354,100元，扣除代書費13,000元、補償費200,000 元、仲介費121,541 元及14% 報酬1,699,754 元，每房得受分配金額為1,474,258 元（計算式：《12,354,100元－13,000元－200,
000 元－121,541 元－1,699,754 元》÷7 ＝1,474,258 元），系爭土城土地出售款為133,790,000 元，扣除代書費6,
000 元，測量費7,290 元及14% 報酬18,728,739元，另保留尚有爭執如未經徵收而係出售移轉時是否應付林行健2.5%報酬2,675,534 元，尚未分配，其餘應分配予各房金額為16,054,205元（計算式：《133,790,000 元－6,000 元－7,290元－18,728,739元－2,675,534 元》÷7 ＝16,054,205元），是每房分配款金額為17,694,400元（計算式：161,926 元＋1,474,258 元＋16,054,205元＝17,694,400元），伊已於
101 年11月間即如數將此筆金額匯予林樸，即林槎該房代表，本應由各房代表再分配予各房繼承人，則林槎應分配部分亦既已如數匯予林樸，伊已給付完畢，林槎自不得再請求伊給付，林槎提出其收受款項之帳戶亦係由林樸匯入；則此既為各房代表所明知，伊亦出售系爭新店、蘆竹、土城土地自無構成侵權行為，伊將出售後價金分配完畢，亦無受有何不當得利，致林槎受有損害，況本件遺產尚未進行遺產分割，原告以自己名義請求侵權行為及不當得利，已有違最高法院97年度台上字第433 、1833號判決，及102 年台上字第382號判決、103 年度台抗字第1056號裁定意旨等語置辯，聲明駁回原告之訴。
三、不爭執事項：
㈠、林爾嘉育有7 子林景仁、林剛義、林鼎禮、林崇智、林履信、林克恭、林志寬（不包括女子），79年間，由各房代表簽立系爭協議書（林景仁部分為林南星代表、林剛義部分由林樑代表、林鼎禮部分為林慰楨、林慰梓代表、林崇智部分由林樸代表、林履信部分由被告代表，約定對於林爾嘉生前以
7 房（即前述7 子）之一或數房名義登記，但實際屬林爾嘉財產，包括祭祀公業林本源訓眉記所應財產持分，均由七房平均分得，林槎為林崇智之3 子之一，對林爾嘉部分之應分得比例為21分之1 ，有原告提出之林本源世系表、系爭協議書、繼承系統表可憑（見北院卷第10、11、12、31頁）。
㈡、原登記於被告名下，即坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地（重測前分別○○○區○○段○○路小段29之10、29之9 、113 之5 、113 之2 、113 之1 ，權利範圍各為17分之1 ，即系爭新店土地）、桃園縣○○鄉○○○段○○○段000 地號土地（面積為2042平方公尺，於
10 1年7 月27日分割增加同段487 之5-487 之12地號土地，權利範圍均為全部，即系爭蘆竹土地），及新北市○○區○○段○○○ ○號土地（面積為4607.61 平方公尺，權利範圍為全部，即系爭土城土地），經被告於98年4 月9 日製作經公證之系爭聲明書，同意系爭新店、蘆竹、土城土地由林爾嘉上述7 子共同平均分得，惟因故以被告之個人名義為登記，承諾管理、改良或處分該不動產所生一切收益、損害、稅賦、費用等，亦由7 房依其所有權之比例享有以及負擔等語，有原告提出之經公證人證認之系爭聲明書、被告名下土地總表可佐（見北院卷第13-15 頁）。
㈢、系爭新店土地於100 年10月4 日，以買賣為原因，登記予鍾淑貞，向地政事務所申報之買賣契約，係以公告現值計算，價格為1,469,729 元；系爭蘆竹土地於101 年9 月7 日，以買賣為原因，登記予黃柏誠，向地政事務所申報之買賣契約，以公告現值計算，價格為7,555,400 元，亦經核定免稅，並於辦理移轉登記時，同時辦理塗銷原於101 年5 月27日之抵押權設定登記；系爭土城土地於101 年7 月25日，以買賣為原因，登記予林學淵，向地政事務所申報之買賣契約，以公告現值計算，價格為191,132,878 元，有原告提出之土地登記謄本在卷可按，並經本院依職權向新北市新店地政事務所、板橋地政事務所、桃園縣蘆竹地政事務所調閱上開買賣移轉及塗銷抵押權登記資料附卷可稽（見北院卷第14-30 頁、本院卷一第40-44 頁、第48-81 頁、第82-106頁、第109-122頁）。
四、得心證之理由：被告分別於100 年10月4 日、101 年9 月7日、101 年7 月25日出售系爭新店、蘆竹、土城土地之所得價金為何？原告就被告出售土地所得是否得主張侵權行為或不當得利？經查：
㈠、原告所不爭執之系爭協議書中，就林爾嘉之七房代表所為之協議財產，並未特定，且由其「林爾嘉公生前所登記之財產，雖有時使用七房之一房或數房之名義辦理登記，但實際上均係林爾嘉公之財產。林爾嘉公逝世後，其遺留之財產（包括祭祀公業林本源訓眉記所應得財產持分），均由其繼承人七房平均分得，即各分得七分之一。此種分配方法，已行之數十年各無異議。又查林爾嘉公之遺產分散在台灣、廈門、及漳州各處。有者尚未處分，有者尚未調查清楚，有者產權尚未確定，極待清理。為恐將來日久、後代子孫，有所爭議。現七房繼承人特共同協議、同意此後林爾嘉公之全部遺產，由七房平均享有。如有處分，仍平均分為七份，各房享有七分之一。至於各房分得之七分之一，由各房繼承人自行分配，特立此協議書一式七份，各房各執一份為憑」等語，足見林爾嘉名下財產眾多，其子女各自名下財產亦眾，惟斯時無法完全清查完畢，而為免時日已久，對於是否確為七房各自所有，或應屬林爾嘉所有、或借名、或贈與，證據散逸，實無可考，而迭生爭執，遂有此七房之約定，就名下林爾嘉時期即登記而來之財產，不論實情為何，均已互相讓步而同意由七房均分，且七房分得後再各自分配予其各房有權分配之人，此於7 房代表另有約定排除子女全體繼承、避免遺產稅、土地長期持有所可能產生之高額管理稅賦繳納或親屬間可能因訴訟爭執、舉證等種種考量所為之協議，及於大家族數代枝繁葉茂，無從一一查悉子孫存否情況下，尚合於社會常情，且基於契約自由，亦非不公允，自無不許之理，則當時合意之七房之授權人及繼承人自應受此約定之拘束，又其內容並無約定禁止名義人為自由之處分，僅其處分後之財產仍應均分至明，即係以換價分配為目的，而非以土地管理為目的；則被告於98年4 月9 日製作之系爭聲明書，將已清查為登記於被告名下之財產（包括系爭新店、蘆竹及土城土地），不過係依系爭協議書之意旨，重申承諾為前述分配，亦仍無為任何禁止處分之聲明及約定，是原告既不否認系爭協議書及聲明書內容之真正，業如前述，並係本於系爭協議書及聲明書主張系爭新店、蘆竹、土城土地有權利，並於被告依約履行匯款予原告該房代表林樸，並分配予林槎收受後，突又以收受不足，而反於系爭協議書及聲明書之真意，逕稱被告未告知繼承人林槎，即將系爭新店、蘆竹、土城土地予以出售、處分，即屬無權處分，並屬侵害其所有權行為云云，主張豈非前後矛盾，且更未能就其所述有文字外其他約定存在舉證以實其說，自屬無據。況且，被告既為系爭新店、蘆竹、土城土地所有權登記之人，其內部有無與他人合夥、共同出資或借名登記，甚至實際有無授權，為出賣人之內部關係，既未登記於土地謄本上，即均非與之交易之對象於交易時所需知悉或確認之事項，更不影響契約之效力，業據證人即系爭蘆竹土地買賣契約簽定人李盈賦、系爭土城土地買受人林學淵、系爭新店土地買受人邱仕立、登記名義人鍾淑貞分別到庭證述明確（見本院卷一第246 、248 、250 頁、本院卷二第33頁反面、第35頁反面、第36頁、第144 頁反面），並與常情無違，應屬可採，是原告既以系爭協議書及聲明書為本件之請求，自應受系爭協議書及聲明書之拘束，業如前述，原告執此認被告未告知而出售即應負侵權行為云云，洵無可採。
㈡、系爭新店土地部分：原告主張系爭新店土地之實際價值應以公告現值，即1,469,
729 元為準，被告以1,322,000 元出售之買賣契約應屬不實等語，惟查：
⒈系爭新店土地經送不動產估價公會估價結果，評估當時出售
之合理金額為1,280,040 元等語，有外放103 年北估公會字0000000 號估價報告書在卷可按，足見系爭新店土地市價確實有低於公告現值之可能；又本件兩造對系爭新店土地實際位置亦無法確實，而無法領勘，由估價師依地籍圖、航照圖及現場比對大略位置，以：「勘估標的位於新北市新店區西北側山麓地區，區位屬於安坑地區…都市計畫隸屬於變更新店都市計畫（第二次通盤檢討）案範圍，黎明段49、171 、
177 地號等3 筆土地為都市計畫內之綠地用地，黎明段50、
164 地號等2 筆土地為都市○○○○道路用地，依都市計畫圖顯示未來預計開闢道路及其兩側綠帶。現場履勘時標的位於景文科技大學西側，安忠路與車子路間，現況黎明段49、50地號土地為雜木林，旁有一座高壓電塔，地勢呈緩坡；黎明段164 、171 、177 地號土地為其上車子路通過，南側為一座籃球場，地勢呈緩坡」等語，足見系爭新店土地因其使用分區及實際占用情形，於將來利用上已受有限制；又該估價報告中就其最有效使用分析及估價方法及理由中亦提及：「勘估標的現況為未徵收之公共設施保留地（道路用地及綠地用地）…此類土地大部分是私有的，都市計畫公布實施後，即受到使用管制…本標的可透過徵收或協議價購等方式，收受補償費用或價金後移轉所有權予新北市政府。為解決政府財務上窒礙難行之處，道路用地尚允許用捐地方式抵繳遺產稅及作為所得稅之扣除額等…另可作為容積移轉之容積移出基地…判斷標的透過協議價購或徵收等方式、出售用以捐地抵稅方式、出售用以容積移轉方式均屬合法之範疇…雖標的依公務門之程序移轉與政府，即透過協議價購或徵收補償方式獲取價金或補償金，然考量政府價購或徵收時序冗長，但考量目前國庫能力及未來徵收可能性及急迫性，…綜合研判。判斷本標的應出售作為抵繳其遺產稅、作為綜合所得稅之扣除額或出售作為容積移轉之移出基地為最高最有效利用」、「勘估標的道路用地部分，經最高最有效分析結果，應出售作為抵繳其遺產稅或作為綜合所得稅之扣除額為最高最有效利用，勘估標的為道路用地，道路用地無收益效益，且為公共設施保留地無土地開發分析之興建建物基礎，故『收益法』及『土地開發分析法』不適用，觀察市場上多以買賣為主，故評估其不動產價值，僅採用一法『比較法』加以評估」、「承上所述勘估標的綠地用地部分，亦僅採用一法『比較法』加以評估，新店都市計畫區內之綠地用地面積小，成交案例稀少，勘估標的鄰近地區多劃設為農業區及保護區，由於尚未完成開闢現況多為空地或荒地，性質與本案之綠地用地接近，本次選○○○區○○段○○○ ○號土地為比準地，搜尋鄰近地區之保護區成交案例經比較調整後決定價格」等語，經與比較標的個別因素分析比較後，調整作成上述價格決定等情，認與系爭新店土地有上開使用及開發上之特殊性，致其市場價格受到抑制，尚無悖於常情，原告空言主張至少應以公告現值為準，而未考量系爭新店土地之特殊性，尚屬無據。
⒉又被告主張其出售系爭新店土地予鍾淑貞，價格為1,322,00
0 元等語，則據其提出與邱仕立簽立之買賣契約書為憑，並據證人邱仕立證述：伊為土地開發公司的人，系爭新店土地因外環道開好了，預期會漲，買來作為投資，而台北很多公告現值很高，買下來會低於公契，例如畸零地、持分地，上面有一些高壓電通過或墳墓或他人占有的房子等，這很難講，本件主張是因為是持分土地，而且還是山坡，只是登記給共同投資的鍾淑貞等語，而證人邱仕立於作證時雖對於款項支付、洽談細節已不復記憶，惟事後經其查證結果，檢附付款之存摺明細表、兌付支票等證物到院，比對其分別於100年8 月2 日轉帳支出600,000 元、100 年9 月28日轉帳支出722,000 元（與支票兌領金額相符），及於100 年9 月26日另有支出一筆增值稅128,948 元（見本院卷二第33-38 頁、第47-51 頁），與被告提出買賣契約書簽約時間為100 年8月1 日，價款給付辦法約定第1 次款600,000 元，第二、三次款於免稅證明書核發及產權移轉完成3 日內付清共722,00
0 元，及若無法完成農地農用證明，土地增值稅由買方負擔等情相符（見本院卷一第133 、134 頁），則以被告於陳報其餘土地買賣資金時，僅表示就系爭新店土地資金流向尚無法馬上找到，而證人邱仕立到庭時亦未能及時憶起相關細節，惟事後能提出與契約書簽立內容相符之客觀付款憑證等情，足見被告與證人對此時均無認有異狀而為特別考量或留存資料備訟及串證之可能，而證人鍾淑貞於原告堅持下另行到庭證述係與邱仕立為友人，常合作買地，因應各筆買賣所需而互相為人頭，再作內部分配，有印象買受新店黎明段、陽光段土地，但系爭新店土地為邱仕立經手，就買賣細節不清楚，市地重劃又坪數太少，人家都不要，不只買此筆土地，要買賣持分累積達到一定坪數再出售等語，亦與證人邱仕立證述相符，而就其市價不高亦有相當之證述，堪認被告主張其就系爭新店土地之買賣及價金為真等語，應屬可採。
⒊雖原告主張系爭新店土地係遭被告賤賣，而致其原應受分配
財產價格有落差而受有損害等語，惟並未能提出任何證據以實其說，已如前述，而公告現值與實際價值並不相當，亦為原告所不否認，又倘若加計上述實際由買方另行支出之土地增值稅128,948 元等情，買方已支出之實際金額為1,450,94
8 元，亦與公告現值相去亦不甚遠，惟該稅賦負擔成本應非被告依約應計入價金分配予各房之費用至明，而原告雖對估價報告未鑑界、未依不動產估價技術規則第15條以二種以上估價方法進行綜合比較，估價內容並不可採等語，惟兩造經本院通知是否鑑界時，均表示不知實際界址，足見系爭新店土地出售時亦未經地政實際鑑界後始出售，則未經指界而估價之價格較接近被告出售時之真實價格，而系爭新店土地應有前述估價報告中使用分區及都市計畫之情形，而無從以其他估價方法進行，其市場買受範圍受有相當限制，並說明如其上，且再經本院函詢後，亦答覆：「申請地政機關指界或鑑界，係為釐清是否有任何隱藏或未被發現之條件會影響該不動產價值，惟勘估標的是否經地政機關為指界或鑑界，以上所述不影響本報告評估之結果，請參…基本事項第4 點：
勘估標的中的土地及其地上物之結構於報告書中被認為屬一般正常情形，無任何隱藏或未被發現之影響該不動產價值條件，因此，本估價報告書對這些隱藏或無法在一般勘察中發現的條件不負責任…另本案評估產品型態屬於可移出容積的公共設施保留地與一般農業區農牧用地，考量市場交易習慣，僅能以比較法評估，無法適用收益法與成本法，已於報告書中敘明，本案勘估標的因不能採取兩種以上方法估價，故不適用不動產估價技術規則第15條就不同估價方法之價格綜合比較之規定」等語，有該公會104 年9 月30日（104 ）台北估價師字第160 號函附附件可參（見本院卷二第293 頁、第294 頁反面），則原告於無法進一步說明有何未評估之影響估價內容，且由其亦不清楚系爭新店土地所在位置及其特別狀況之情形下，而實際價格確有可能低於公告現值之情況下，而林槎或原告亦顯然未曾就系爭新店土地有積極協助處理而知悉有何更高價格之可能，僅事後空言質疑猜測，實無從為有利原告之認定，亦難認其對於被告就系爭新店土地之處分有對原告構成何權利之侵害或更有何不當得利云云，已盡舉證之責，自無可採。
㈢、系爭蘆竹土地部分：原告主張系爭蘆竹土地應以一般融資慣例以土地實際價值之百分之60至70計定抵押權，則系爭蘆竹土地抵押權設定為15,000,000元，實際價額應為21,428,571元，被告以12,354,100元價格出售為不實等語，惟查：
⒈被告主張系爭蘆竹土地出售予李盈賦之價格12,354,100元等
語，業據其提出100 年11月9 日簽立之土地買賣契約書、同日到期3,000,000 元支票（陳素容為發票人）、101 年4 月11日到期6,500,000 元支票（上海商業儲蓄銀行新店分行經理人為發票人）、101 年4 月18日到期500,000 元支票（黃柏誠為發票人）、101 年5 月11日到期1,154,100 元支票（陳素容為發票人）、101 年8 月10日到期1,000,000 元支票（黃柏誠為發票人、由黃金枝簽領）5 紙為憑（見本院卷一第135-136 頁、第191-193 頁），其尾款金額尚短少200,00
0 元，而買賣契約書後特約事項第2 點有約定如5 個月內無法完成遷移墓園事項，即依法申稅，免辦變更登記等語，第
3 點則係5 個月內變更編定及農用證明，尚在申請中…等語，另第4 點則有於辦理農用證明期間，為擔保買方所交付之買賣價款，買賣雙方同意以買方所交付之買賣價金，以金錢借貸方式辦理抵押權設定登記，設定登記金額為15,000,000元等語，惟證人李盈賦到庭作證時，當庭除提出與被告提出前開內容相同之買賣契約書、支票影本為憑外，並另行提出於101 年5 月11日與被告另行簽立之約定，其內容為：「第三期款2,354,100 元，扣除遷移補償款200,000 元之應付尾款2,154,100 元，買方業於101 年5 月11日如數支付，付款銀行…面額新臺幣1,000,000 元支票由賣方林楠指定代書黃金枝代為保管，俟本標的變更編定並取得農用證明且免徵增值稅後，由買方通知保管代書無息返還賣方…為保障買方權益，賣方同意於辦妥變更編定前辦理預告登記及設定抵押權予買方，所需設定及塗銷費用概由買方負擔」等語（見本院卷一第256-268 頁），及前述地政事務所函覆系爭蘆竹土地辦理於101 年5 月27日辦理所有權移轉登記時，一併塗銷黃柏誠為抵押權人之抵押權登記（其抵押權塗銷同意書中金額載記借款金額為7,410,000 元）等情，互核即與前述買賣契約約定內容相符，而與證人李盈賦證述：伊在黃柏誠開設的小公司工作，從事土地開發，系爭蘆竹鄉土地近高鐵，係作投資，本來地目為墳墓，後來有辦理變更（農用，自己種種菜），本來打算用800 萬元買全部，林道國本來介紹是1 坪
2 萬，後來看到網路說有捷運站，但是農用地非都市計劃地，擴大沒有規劃到這塊地，所以沒有賺到，墳墓部分很意外，當初只有家族墓，裡面有6 到8 位，後來才知道另外一邊是亂葬崗，後來才有人告訴我們另外一邊下面還有，後來都有挖上來處理，總價約是12,500,000元，處理的費用加起來就快到15,000,000元，林楠有說要補助，本來說1,500,000元一人一半，但林楠說只能多出200,000 元協助搬遷墳墓；實際付款是黃柏誠，被告並沒有借錢，因為辦理地目變更怕有意外，所以要先設定抵押權，等變更辦好等語均相吻合（見本院卷一第244-247 頁），再者，系爭蘆竹土地經送不動產估價公會估價結果，評估設定抵押時之100 年11月9 日及出售時之101 年5 月27日之合理價格分別為10,872,224元、
11 ,428,190 元等語，有外放103 年北估公會字0000000 號估價報告書在卷可按，均高於公告現值所計算之7,555,400元，業如前述，更徵被告出售之價格尚非低賣，則原告於此又不主張依公告現值計算實際價值，已非無疑。而系爭蘆竹土地設定抵押權既係擔保買方已付價金之風險，而合意設定之抵押權之金額，並無實際之借貸，原告執此認係被告需款恐急而擅自以系爭蘆竹土地借款花用，並應依一般融資行情設算實際價格等語，並未能舉證以實其說，實難採信。
⒉而系爭蘆竹土地之估價報告中亦載明：「…勘估標的位於桃
園市蘆竹區東側山麓地區，區位介於林口區與大園區之間，周圍土地多為農牧使用。現場勘查時勘估標的未直接臨路，…現況為農地種植作物，且基地內有約2-3 公尺之高差，出入須經由約2-3 公尺寬之農路」、「不動產市場價格水準分析：區域環境內土地市場行情，根據本所調查資料顯示，近主幹道之農牧用地土地成交價約介於每坪20,000元至25,000元，未臨幹道之農牧用地土地成交價約介於每坪15,000元至18,000元」、「…屬未鄰計畫道路之裡地…主幹道上以農業、工業混雜使用為主…交通動線稍差。地形呈不規則形，地勢平坦但基地內有約2-3 公尺之高差」、「產品特性：勘估標的位處非都市土地中一般農業區之農牧用地土地，若符合農業發展條例規定之農業用地，且面積超過0.25公頃（756.25坪）之條件下，始能作農舍使用。標的接近主幹道，相對農用之效益偏低，市場面而言，不具農地出租效益。交易特性：一般農業區農牧用地交易情形主要以買賣為主，承租農業用地之案例及情形極少，不適用收益法。開發特性：一般農業區農牧用地開發依『農業用地興建農舍辦法』規定只能作農舍使用，以實際交易慣例，皆屬購地自行開發，故不適用成本法之土地發分析法」等語，足見系爭蘆竹土地因屬袋地，且形狀不規則，復為農牧用地，並無特別購買利用之價值，於此情形下，經評估之價格亦與前述證人李盈賦所述與被告代表林道國商談價格之情況相當，更遑論證人李盈賦尚證述實際上系爭蘆竹土地原為墓地，並有實際遷移墓地處理費用未為前述估價報告所為之考量，而其分析採用之方法亦已詳為說明，並於原告提出質疑後經詢已函覆詳如前所述，原告仍執此認估價報告為不實，惟其亦無法舉證證明被告設定抵押有實際融資，及系爭蘆竹土地有何更高價值之可能，況其更無可能知悉系爭蘆竹土地位置及墓地情形，亦未曾有就系爭蘆竹土地知悉其所在、或有協助處理因而有何更高價格之可能，此更可由其所提出林槎單方委託律師寄發予措詞強烈、譴責要求被告返還借名登記不動產及抵押權設定登記等之函文之內容可知，有101 年6 月16日101 年翁法字第1010616 號函在卷可佐（見本院卷一第237-241 頁），惟被告設定抵押權緣由已如前述，足見其僅事後空言推測，實無從逕為有利原告之認定，其對於被告就系爭蘆竹土地之處分有對原告構成何權利之侵害或更有何不當得利云云，亦未盡舉證之責，自無可採。
㈣、系爭土城土地部分：原告主張系爭土城土地之實際價值應以公告現值，即191,132,878 元為準，被告以133,790,000 元出售之買賣契約應屬不實等語，惟查：
⒈系爭土城土地經送不動產估價公會估價結果，認定以：「現
場勘察勘估標的現況為雜草林小山丘，部分土地有墳墓座落。現場勘察時有一高壓電塔，無法確定座落於勘估標的或毗鄰土地767 地號…本次評估土地為公園兼遺址保存用地，其使用性質及市場交易特性不受高壓電塔之影響」、「估價日○○○區○○○○道路用地、公園用地市場行情，根據本事務所調查資料顯示：價格日期當時（101 年7 月）依區域成交習慣約為當期公告現值之75-90%左右」、「土地依變更土城（頂埔地區）都市計畫（第三次通盤檢討）（第一階段）（101 年10月17日）所載當時現行都市計畫為公園用地（公一），該宗土地於96年10月22日依北府文資字第0000000000
0 號函，依文化資產保存法公告登錄為直轄市定遺址之『土地公山遺址』，故依規定變更為公園兼遺址保存用地。公園兼遺址保存用地不得作公共設施多目標使用。經查標的所屬土地使用分區兼具公共設施保留地及古蹟土地兩種性質，依規定可選擇依都市計畫容積移轉實施辦法第6 條第3 款私有公共設施保留地規定，申請辦理容積移轉，或依古蹟土地容積移轉辦法辦理容積移轉…」等語，足見因系爭土城土地使用目的之特殊性，其交易價格確實低於公告現值，而不可能等於或高於公告現值，是原告主張應以公告現值作為實際交易價格，已無可採。
⒉被告主張系爭土城土地出售予林學淵為133,790,000 元等語
，業據其提出101 年7 月6 日簽立之不動產買賣契約書、交款備忘錄（載記第1 期定金10,000,000元已兌現）、101 年
7 月10日到期30,000,000元支票（林學淵為發票人）、101年7 月12日到期40,000,000元支票（林學淵為發票人）、10
1 年7 月25日到期40,000,000元支票（林學淵為發票人）、
101 年8 月3 日到期13,790,000元支票（林學淵為發票人）
4 紙為憑（見本院卷一第138 、139 頁、第186-190 頁），而證人林學淵亦到庭證述：其祖父與被告祖父（即林爾嘉）為兄弟，與被告家族堂兄堂弟有往來，知悉被告家族有意願處理系爭土城土地，可能是大家都有持分要處理掉不會留給下一代麻煩，對大家比較好，因為年紀大家都大了，這種是無法處理的地，不是一般的建地可以分割，大家分一分，上面很多墳墓，有人買就趕快賣就算了，伊剛好有多餘資金，出價又可以接受，本來想法是大概要1 億，但被告的堂兄弟們談好幾次，有說那個出價可以伊就買，這地因為是保留地、屬於墓地又是公共設施保留地，免稅，跟地政報高報少沒有差別，與徵收款多寡也無關，這地也不能貸款，是以銀行現有資金購買，是用彰化銀行忠孝分行銀行的票，直接把票給被告，不知被告是存入那個帳戶，都付清了，是有想要未來作容積移轉，因為上面的地上物清除，市政府才會同意作容積移轉，還要經過墳墓所有權人經過冗長的協調過程，墳墓的後代確實有以存證信函寄給我說他不想搬，這塊地到現在快2 年了，100 多個墳墓都還在，我還在努力完成，不是我買了就可以作容積移轉，還需與墳墓之後代作協調，不可能依公告現值去買，伊本來希望用更低價格買，但被告與堂兄弟討論後說希望再拉高，所以後來協商後以更高價格跟他買，要捐贈給建商作容積使用不是那麼容易，建商一定不會跟他買，一定會用更低的價格跟他買，無法達到林楠他們家的要求，我的價錢比建商高等語，並當庭提出其就系爭土城土地上墳墓一一編號拍照之照片及表列清查結果（110 個）附卷可憑（見本院卷一第247 頁反面至第252 頁、第269-29
1 頁），並於103 年5 月13日具狀陳報買賣10,000,000元之定金收據及兌現資料（見本院卷一第294-296 頁），互核證人林學淵與被告所提出之證據相符，並與估價報告中所述系爭土城土地之特殊性相同，證人林學淵與被告家族間亦有遠親關係，而依系爭協議書及聲明書之性質及簽立時間、涉及久遠之土地登記，是其證述換價考量等情，雖屬其推測，惟確與其家族前開特殊情況相符，而屬可採。
⒊至上開估價報告雖認定系爭土城土地價格評估，考量市場交
易習慣及成交個案，經前述比較法後決定當期公告現值之81% 價格評估，而認總價應為154,817,951 元，惟其係以：「目前勘估標的現況為雜草林小山丘，部分土地有墳墓座落。…另標的於103 年9 月16日內政部都市計畫委員會審議通過，成為全國首例辦理古蹟土地跨都市計畫區容積移轉核准案（僅移出部分容積約306.11平方公尺）」、「經與新北市城鄉發展局開發管理科謝宗育先生詢問，公山遺址範圍內土地有無主墳墓分散座落，如欲以公共設施保留地規定辦理容積移轉，須清理地上物移轉土地，而採用古蹟土地容積移轉方式，則不需清理地上物，亦無須移轉土地，但必須有維護保存計畫，兩種移轉方式各有其負擔。本案雖同時具備兩種可辦理容積移轉性質分區，且於103 年9 月16日通過辦理古蹟土地跟都市計畫區容積移轉核准，但由於移出容積僅占整宗基地可移出容積的3.18 %，在剩餘容積（約9323.79 平方公尺）無法確定接受基地且在古蹟容積移轉所需負擔的隱性成本無法確定條件下，故難以從開發效益分析土地價值，另外，公園兼遺址保存用地於市場上有交易案例，而經由市場上交易案例來看，其市場上交易習慣與公共設施保留地交易習慣相同，皆係以土地面積及公告現值一定比率為計價基礎，基於上述，本案僅以單一估價方法比較法進行評估，依不動產估價技術規則於此合先敘明。…是否有地上物座落或其他有礙於地上物清理完成土地移轉的狀況，如果有上述情事，取得成本則必須考慮清理地上物成本，故其價格比率則較低…交易案例中，僅比較標的三及比較標的七尚未辦理移轉，經查主要原因在於現況有地上物，故其交易價格比率為全部案例中最低的二例，分別為75% 及77% ，比較標的三地上物為未登記之透天厝數棟，比較標的七地上為為毗鄰社區設置圍牆供私人使用空間，兩者清理皆有一定困難度」等語，雖經本院向新北市政府城鄉發展局及新北市政府文化局函詢其墓地遷移情形，經新北市政府文化局函以：「…由土地所有人進行容積率移轉時，同時依下列方式辦理。㈠、移出基地內若存有墳墓，同時依下列方式辦理：墓體則原地保存，日後由本局統籌辦理墓體遷移。㈡、移出基地內若有建物，由本局偕同相關單位先進行現勘，再由土地所有人將地上物拆除，以確認施工機具不會對遺址造成損害，地基則原地保存」等語，有該局104 年7 月14日新北文資字第0000000000號函在卷可按（見本院卷二第275 、281 頁），再轉函估價師公會確認是否影響結論，其雖仍以墳墓僅需遷出大體，墓體原地保存，顯然以前述比較標的有未登記建物、未容積移轉之不確定性與風險較高，而向上提高系爭土城土地之價格比例為81% 等語，有前開覆函在卷可參（見本院卷二第293 、
294 頁），然再參酌前開證人林學淵證述其墓地所有者數量近百及清查不易等節，非屬土地所有權人得逕為遷出之大體，且大體尚涉及其全體繼承人為何人，其清查及遷出所需耗費之時間、訴訟成本不當然亞於未登記建物之拆遷，及購買該特殊用途土地之市場有限，並非一般市場所得詢價，是縱與估價結果尚有差別，惟既係逕以比率調整，又其涉及面積甚大，則此等主觀交易行情所造成差異，尚難逕以此估價報告內容逕予推論被告與林學淵之買賣為虛偽；況原告亦否認上開估價報告之結果，業如前述，是亦無從因有此差異存在，即推認原告主張以公告現值為實際買賣價格為實在，附此敘明。
㈤、是以，原告起訴時先稱被告無權處分系爭新店、蘆竹、土城土地，而侵害原告權利，惟其確請求被告給付實際賣價之21分之1 ，顯非於被告無權處分時應為之權利行使，其雖稱因被告出售價格過低，惟亦未提出任何合理懷疑之證據為說明，嗣經本院依職權調閱系爭新店、蘆竹、土城土地辦理所有權移轉登記之申請資料後，均係以公告現值為登記，且仍未能說明合理價格為何，嗣被告已提出前述相關買賣及資金資料後，原告復聲請傳訊賣方為證人，惟證述內容互相並無與買賣資料相悖之處，而亦有買賣價格高於公告現值之情形，而被告亦依其提出資料算定各房應得之價款及匯予林樸相符之款項，有被告提出匯款申請書、報酬協議書、承諾書等件為憑（見本院卷一第129 、130 、131 、132 、140 、141頁），而報酬協議書、承諾書之內容、緣由亦經證人林道國為相當之證述（見本院卷一第346-351 頁），則被告既已依系爭協議書及聲明書之約定，將價款分配予各房，就原告部分，自應由林樸依約分配，被告對於原告已履約完畢，對原告自無不當得利或侵權行為可言。原告仍僅否認被告買賣價格為虛偽，而以侵權行為及不當得利為請求，經請其特定損害而為聲明，始不否認確有收受林樸之匯款，並請求鑑定合理之價格為何，而鑑定結果即如前所述，原告改以公告現值及抵押權推算其價格，並另要求被告提出匯予其他七房之匯款資料，惟原告提起本件訴訟，始終未提出任何合理可疑之證據資料，證明被告有簽立假買賣契約、侵吞款項之證據資料，反而被告已提出上開證據證明其買賣契約及價款真正，並與鑑定結果尚無扞格，業如前述，縱被告提出任何資料，依本件訴訟之過程原告未曾承認過被告所提任何證據資料，及否認系爭協議書、聲明書之正當性觀之，原告仍會認定被告造假，實難認有依其聲請要求被告提出作為本件證據資料之必要，且於原告未盡任何舉證責任之情形下，要求不負舉證義務之被告舉證證明原告推測被告對各房匯款不同之侵權行為為其待證事項，顯與民事訴訟舉證責任原則不符，而認尚無必要，附此敘明。
五、綜上所述，原告主張被告竟未經全體繼承人之授權，出售系爭新店、蘆竹、土城土地，且買賣為虛偽，高價低賣之侵權行為、不當得利等語，均未能舉證以實其說，從而，其基於系爭協議書、侵權行為、不當得利及繼承之法律關係，請求被告應給付原告10,191,961元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及所用之攻擊、防禦方法，核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 28 日
民事第四庭 法 官 陳筱蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 28 日
書記官 彭品嘉