臺灣士林地方法院民事判決 102年度訴字第1209號原 告 邱奕懿輔 佐 人 吳子昌被 告 曹瑀娟（原名曹紛敏）訴訟代理人 張睿文律師複 代理人 劉欣宜律師被 告 葉東昇訴訟代理人 鍾明達律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103 年5 月29日與本院102 年度訴字第769 號事件合併言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一０一年度司執字第六九０六號清償債務事件如後附件所示分配表「次序8 」之「債權利息」欄違約金金額超過新臺幣叁佰貳拾萬元部分，不得列入分配。
其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告葉東昇負擔五分之一，餘由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為：㈠本院101 年度司執字第6906號清償債務強制執行事件（下稱為系爭執行事件）如後附件所示分配表（下稱為系爭分配表）次序7 被告曹瑀娟第1 順位抵押權新臺幣（下同）100 萬元不存在，所分配之優先債權100 萬元不得分配。㈡系爭分配表次序8被告葉東昇第2 順位抵押權180 萬元不存在，所分配之優先執行費1 萬5900元及優先債權69萬9374元不得分配。㈢撤銷被告葉東昇於民國101 年10月18日以220 萬元承受系爭執行事件拍賣之執行標的即坐落臺北市○○區○○段0 ○段000地號土地（下稱為系爭295 地號土地）應有部分20/120並確認其承受無效。㈣撤銷系爭執行事件全部強制執行程序（見本院卷第8 頁）。嗣於訴訟進行中，變更聲明為：㈠確認被告曹瑀娟就原告所有系爭295 地號土地應有部分6/40所設定最高限額100 萬元抵押權及所擔保的債權不存在。㈡被告曹瑀娟應塗銷系爭295 地號土地於79年1 月31日所為抵押權登記。㈢確認被告葉東昇就原告所有系爭295 地號土地應有部分20/120所設定最高限額500 萬元抵押權及所擔保的債權不存在。㈣被告葉東昇應塗銷上開土地於83年4 月27日所為抵押權登記。㈤⒈先位聲明：撤銷被告葉東昇及曹瑀娟於系爭執行事件之執行程序。⒉備位聲明：⑴系爭分配表關於次序
3 、7 被告曹瑀娟之優先債權8000元，及債權原本及利息100萬元部分，應予剔除，被告曹瑀娟之分配金額應更正為零。⑵系爭分配表關於次序4 、8 被告葉東昇之優先債權1 萬5900元，及債權原本及利息3037萬6800元部分，應予剔除，被告葉東昇之分配金額應更正為零（見本院卷第233 頁）。
核其變更前後均係本於原告主張被告於系爭295 地號土地設定抵押權所擔保債權不存在及抵押權消滅，故不得於系爭執行事件聲請執行並受分配之同一基礎事實，與前開規定相符，應予准許。
二、原告主張：伊於79年間與訴外人周福助合夥經營臺北市農特產品第六直銷中心，並依訴外人林銘峯所經營統帥代書事務所刊登代辦貸款之廣告辦理資金借貸週轉。伊與周福助除以坐落臺北縣○○鄉○○○○○里○段○○○段○○○○○○○○○○○○○ ○號土地及其上門牌號○○里鄉○○○路○○○ 號、1-5號房屋，以及門牌號碼臺北縣○○鄉○○路○ 號4 樓房地設定抵押擔保外，並以伊所有系爭295 地號土地應有部分6/40為林銘峯所指定之被告曹瑀娟設定最高限額100 萬元之抵押權（下稱為系爭100 萬元抵押權），及以系爭295 地號土地應有部分20/120為被告葉東昇之被繼承人林錦惠設定最高限額500 萬元之抵押權（下稱為系爭500 萬元抵押權）。嗣伊已將透過林銘峯週轉之借款全數清償完畢，然被告竟拒不塗銷上開抵押權，被告葉東昇並持准許拍賣抵押物裁定聲請強制執行系爭295 地號土地應有部分20/120，並於系爭執行事件併案執行。又系爭295 地號土地於101 年10月18日經公開拍賣無人應買，經被告葉東昇以底價220 萬元聲明承受，本院執行處並於102 年5 月2 日製作如後附件所示之系爭分配表，定於102 年6 月6 日下午4 時實行分配。然伊既已將全部債務清償完畢，各抵押權擔保之債權已不存在；且被告曹瑀娟系爭100 萬元抵押權存續期間自79年1 月25日至79年4月24日，至94年4 月24日所擔保之借款債權時效完成，至99年4 月24日抵押權亦罹於除斥期間；被告葉東昇系爭500 萬元抵押權存續期間自79年12月1 日至84年11月30日，該抵押權所擔保之180 萬元本票債權自到期日80年1 月25日即得行使，於83年1 月25日時效消滅，至88年1 月25日抵押權亦因除斥期間經過而消滅。從而被告除應將各該抵押權設定登記塗銷外，被告葉東昇既非債權人，自不得承受系爭295 地號土地；且系爭分配表中各被告列入分配之執行費用、債權及違約金均應予剔除，所受「分配金額」均應更正為零。又縱認上開抵押權及所擔保借款債權未罹於時效及除斥期間，被告葉東昇請求受分配之違約金債權亦顯然過高，應予酌減；且該違約金屬定期給付，逾5 年部分已罹於時效，應不得列入分配等語；爰求為判決如上開變更後訴之聲明。
三、被告曹瑀娟抗辯：原告係於79年間透過林銘峯向伊借款100萬元現金，並於79年1 月31日以系爭295 地號土地應有部分6/40為伊設定系爭100 萬元抵押權以為擔保，迄未受償；且伊從未將該抵押權及所擔保之借款債權讓與他人。又系爭29
5 地號土地前曾由法務部行政執行署台北分署執行，伊雖未參與分配，然依法既應將已知抵押權列入分配，時效業已中斷；上開執行程序嗣雖因無人應買視為撤回，復移由民事執行處繼續執行，自未有時效消滅之情事等語。答辯聲明：原告之訴駁回。
四、被告葉東昇則以：原告為向伊被繼承人林錦惠借款，於79年12月1 日以系爭295 地號土地應有部分20/120設定系爭500萬元抵押權，存續期間自79年12月1 日至84年11月30日止。
原告並於79年1 月25日簽發到期日為80年1 月25日面額180萬元之本票乙紙（下稱為系爭本票），向林錦惠借款180 萬元，惟屆期並未清償。嗣林錦惠於82年5 月6 日死亡，伊乃繼承為該抵押權及其所擔保借款債權之權利人，並於取得本院86年度拍字第1032號准許拍賣抵押物裁定後，聲請執行拍賣系爭295 地號土地應有部分20/120，並併入系爭執行事件執行。上開抵押權所擔保借款債權既未受清償，且伊早於時效屆滿前實行抵押權並聲請強制執行，自未罹於時效。則伊以債權人之身分於執行程序中聲明承受上開土地，並於系爭分配表受分配，於法並無不合。甚且系爭295 地號土地應有部分6/40為被告曹瑀娟所設定系爭100 萬元抵押權及所擔保債權，亦經曹瑀娟於79年12月1 日讓與林錦惠，再由伊依法繼承；伊於系爭執行事件所受之分配金額尚少於伊應受分配之金額，已另行提起分配表異議之訴主張權利。從而原告請求並無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：原告之訴駁回。
五、查原告所有系爭295 地號土地應有部分20/120經訴外人安泰商業銀行股份有限公司（下稱為安泰銀行）於101 年2 月8日聲請以本院系爭執行事件強制執行，被告葉東昇則於101年3 月14日持本院86年度拍字第1032號准許拍賣抵押物裁定聲請執行，經本院分101 年度司執字第13495 號拍賣抵押物執行事件後，已併入系爭執行事件執行。嗣因於拍賣期日無人應買，經被告葉東昇以底價220 萬元承受，並聲請以債權額抵繳價金。本院民事執行處於102 年5 月2 日製作系爭分配表，將被告曹瑀娟執行費8000元及其就系爭295 地號土地應有部分6/40於79年1 月31日設定登記、權利存續期間79年
1 月25日至79年4 月24日、擔保債權最高限額100 萬元之系爭100 萬元抵押權所擔保之抵押債權100 萬元各列入該表分配次序3 、次序7 優先分配，並均足額分配；另將被告葉東昇執行費1 萬5900元及其就系爭295 地號土地應有部分20/120於83年4 月27日繼承登記、權利存續期間79年12月1 日至84年11月30日、擔保債權最高限額500 萬元之系爭500 萬元抵押權所擔保之債權180 萬元、違約金2857萬6800元各列入該表分配次序4 、次序8 優先分配，其中執行費已足額分配，抵押債權則受分配69萬9374元；且定於102 年6 月6 日下午4 時實行分配。經原告於分配期日前之102 年6 月3 日具狀對系爭分配表聲明異議，並於102 年6 月17日對為反對陳述之被告提起本件分配表異議之訴等情，有本院民事執行處函、系爭分配表、民事聲明異議狀、系爭295 地號土地登記謄本、聲請強制執行狀、准許拍賣抵押物裁定及確定證明書、他項權利證明書、抵押權設定契約書、系爭本票等件（均影本）可稽（見本院卷第12頁至第17頁、第30頁、第55頁、第63頁至第71頁、第74頁、第76頁、第77頁），且經本院依職權調閱系爭執行事件卷證查核無誤，應與事實相符。
六、又原告主張：被告曹瑀娟及葉東昇上開債權不得列入系爭分配表分配，被告葉東昇並非債權人，不得承受系爭295 地號土地應有部分，更不得對伊之財產為強制執行云云，俱經被告否認。經查：
㈠被告葉東昇抗辯：原告確向伊母親林錦惠借款180 萬元並設
定系爭500 萬元抵押權，林錦惠死亡後已由伊依法繼承等語，業據提出原告於79年1 月25日簽發、到期日為80年1 月25日、面額180 萬元之系爭本票執為原告借款之憑證（見本院卷第70頁）。且其上開抗辯，以及被告曹瑀娟抗辯：伊對原告有100 萬元借款債權，並以系爭100 萬元抵押權為擔保等語，核與證人林秀蘭證述：大概在70幾年間，原告與周福助、巫錦麗等人在臺北市開立農特產品第六直銷中心，因週轉困難，拜託林銘峯幫忙，林銘峯有幫他們籌錢，伊知道的應該有4 、5 千萬元，當初有向林錦惠、曹瑀娟週轉借錢，並設定不動產抵押擔保，伊記得曹瑀娟有拿出150 萬元透過林銘峯借給原告，並以系爭295 地號土地設定擔保100 萬元，林錦惠也有借錢給原告，並以系爭295 地號土地設定500 萬元抵押擔保，至於實際借款金額伊不清楚，伊本身從事代書業，也有借錢給原告等人等語（見本院卷第222 頁、第223頁），大致相符。再參以原告自承：伊曾為週轉資金，依林銘峯所經營統帥代書事務所刊登代辦貸款之廣告調借金錢，因而將系爭295 地號土地應有部分為提供借款之金主即被告曹瑀娟及被告葉東昇之母林錦惠分別設定上開抵押權以為擔保；伊前後向被告曹瑀娟借了很多筆錢，至於總共多少錢，時間太久伊忘記了，最後剩下100 萬借款沒有還時，公司就倒閉等情屬實（見本院卷第8 頁背面、第156 頁、第165 頁）。堪認被告抗辯：伊等對原告確各有100 萬元及180 萬元之借款債權，並分別設定系爭100 萬元及500 萬元抵押權以為擔保，自應列入系爭分配表分配受償等語，並非虛言。
㈡原告雖另主張：伊透過林銘峯週轉借款計1480萬元，其中70
0 萬元係以八里鄉房地向合作金庫貸款所得清償，餘款780萬元亦以八里鄉房地分別為被告曹瑀娟及訴外人林瑞玲設定
180 萬元、600 萬元抵押權為擔保，因亦清償完畢，故已將設定契約書作廢取回云云（見本院卷第8 頁），均經被告否認。原告於審理中並一度陳稱：伊當初是設定1480萬元，實際上向林銘峰借到1200萬元，後來以合作金庫貸款清償700萬元，目前還尚欠500 萬元等語（見本院卷第216 頁背面），顯然對於借款尚未清償完畢乙節，亦自承屬實。況查原告主張於79年元月間以前述八里鄉房地為合作金庫設定抵押貸款，嗣經執行拍賣取償等情，雖據提出八里鄉房地為合作金庫設定抵押權契約書、借據、他項權利證明書影本為證（見本院卷第39頁至第45頁）；然並未見提出任何將向合作金庫貸款所得用以清償林銘峯或被告借款債權之憑證。且上開八里鄉房地經本院80年度執強字第874 號清償票款執行事件拍賣執行所得1822萬元，除優先抵償執行費用及稅捐外，餘款1636萬7061元均由合作金庫銀行分配受償乙節，有原告自行提出之執行處通知及分配表影本可稽（見本院卷第49頁、第50頁），亦未見由被告或林銘峯受償分文。再審酌原告既自承：伊透過林銘峰所經營統帥代書事務所週轉借款，並依其指示提供不動產為借款之金主設定抵押擔保等語（見本院卷第156 頁、第164 頁背面）；則原告另提出卷附已註明「作廢」之八里鄉房地設定抵押權契約影本（見本院卷第18頁至第24頁），縱可作為其已清償以八里鄉房地為被告曹瑀娟及訴外人林瑞玲設定抵押權所擔保借款債權之證明，亦難認與原告另以系爭295 號土地應有部分6/40及20/120分別為被告設定抵押擔保之借款債權是否清償有何關聯。至於原告雖另主張：另案即本院80年度自字第164 號刑事判決已認定伊於79年2 月至4 月間向林銘峯週轉款項1200萬元，約定利息2分至3 分，期限為6 個月，自同年7 月至11月計清償1933萬7000元；可證伊確已將借款全數清償完畢云云，並提出刑事判決書影本為證（見本院卷第205 頁至第214 頁）。然經核該刑事判決書乃記載法院於調查證據後係認定「..但實際上四紙本票仍在林銘峯、林秀蘭手上，且依被告二人所辯成衣擔保之情節，又有授權書附卷可稽，益徵被告二人所辯塗銷非表示債務清償完畢等語尚堪採信」等語（見本院卷第206頁）；至於原告上開主張僅為其以該刑事案件提起自訴之自訴意旨而已（見本院卷第205 頁背面），並未經刑事判決採信；上開刑事判決認定之事實，核亦與原告是否清償被告之借款債權，並無關聯。再參諸訴外人林銘峯已歿（見本院卷第191 頁背面）；證人林秀蘭則證稱：系爭100 萬元抵押權所擔保被告曹瑀娟借款債權並未經原告清償，系爭500 萬元抵押權所擔保林錦惠借款債權，原告也沒有清償等語（見本院卷第223 頁）各節。則原告徒憑其曾向合作金庫貸款及將系爭八里鄉不動產設定抵押權契約書作廢之事實暨上開刑事判決書，實未能作為其已清償被告上揭借款之證明。則其主張：因系爭抵押權所擔保之債權皆已清償，抵押權應已消滅云云，舉證顯有未足，自不足採取。
㈢至於被告葉東昇主張：因原告向伊母親林錦惠借款180 萬元
，用以清償原告對被告曹瑀娟所負100 萬元借款債務，故由被告曹瑀娟將系爭100 萬元抵押權及所擔保之債權讓與林錦惠，嗣雖因故未辦理抵押權讓與登記，然該抵押權實際上已無受擔保之權利存在，則系爭分配表由曹瑀娟受償部分，自應由伊分得云云（見本院卷第191 頁），雖提出抵押權移轉登記之土地登記申請書、他項權利證明書、土地建築改良物他項權利移轉變更契約書，以及署名「林銘峯」之切結書等件（均影本）為證（見本院卷第73頁至第75頁、第228 頁）。然按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條定有明文。查系爭
100 萬元抵押權人迄仍登記為曹瑀娟，並未辦理抵押權讓與登記，有土地登記謄本可稽（見本院卷第71頁），則被告葉東昇主張已受讓並繼承取得系爭100 萬元抵押權云云，已屬無據。況被告曹瑀娟自始否認與被告葉東昇之繼承人林錦惠有何債權及抵押權讓與之合意，並抗辯：伊為辦理土地之移轉設定事宜，曾將印鑑及相關證件交給代書林銘峯及林秀蘭，但並未簽署抵押權讓與契約，亦未同意讓與抵押權及所擔保之債權等語，核與證人林秀蘭證稱：伊有聽林銘峯跟林錦惠說，叫林錦惠拿錢出來幫忙清償曹瑀娟的債權，抵押權及債權就轉讓給林錦惠，抵押權移轉登記申請書、及他項權利移轉變更契約書是林銘峯做的，因為曹瑀娟當時要買一個房子，證件及文件都交給林銘峯保管，所以林銘峯持有印鑑證明；但是後來林錦惠並沒有把錢拿給曹瑀娟，因為原告來的時候，林錦惠是把現金交給林銘峯拿給原告，並沒有拿給曹瑀娟，所以實際也沒有轉讓，後來就另外設定了第二順位抵押權用來擔保林錦惠自己透過林銘峯借給原告的錢；從頭到尾曹瑀娟都是透過林銘峯把錢借給原告他們，所以並不知道要辦理抵押讓與的事等語（見本院卷第222 頁至第225 頁），悉相符合。至於被告葉東昇提出署名為「林銘峯」之切結書雖載有「..同時以台北市中山地政事務所79.2.1收文內湖字第29760 號抵押權讓與林錦惠，立書人切結讓與之抵押債權已不存在，並於林錦惠之繼承人提出強制執行時，不得參與分配」云云（見本院卷第228 頁背面）。然核其所載內容既與證人林秀蘭上開證詞相左，已難逕信為真；且林銘峯既非系爭100 萬元抵押權及所擔保債權之權利人，所為切結內容對被告曹瑀娟亦無拘束力。是該切結書形式上縱屬真正，亦難執為被告曹瑀娟與林錦惠間已合意讓與系爭100 萬元抵押權及所擔保借款債權之證據。再參以被告葉東昇自始未能提出與被告曹瑀娟合意債權讓與之證明，復自承未能提出任何以金錢代償被告曹瑀娟對原告借款債權之憑證（見本院卷第191 頁背面、第216 頁背面）。則被告葉東昇主張已受讓被告曹瑀娟以系爭100 萬元抵押權所擔保之借款債權，被告曹瑀娟不得再受領分配云云，自無足採取。
㈣又原告主張：系爭100萬元及500萬元抵押權所擔保債權已罹
於消滅時效，各抵押權之除斥期間亦已屆至云云，均據被告否認。茲查：
①按消滅時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷；又時效
中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129條第2項第5款、民法第137條第1 項定有明文。又按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2 項、第3項、第4項定有明文，以貫徹賸餘主義及塗銷主義之精神，並兼顧普通債權人之權益。申言之，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。此時，依民法第129條第2項第5 款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力。再按查封之不動產，未能依執行債權人之聲請而賣出，債權人亦不承受時，執行法院宜實施特別拍賣程序，以保債權人之利益。如仍不能賣出，則撤銷查封返還債務人，以終結執行程序，此為強制執行法第80條之1第2項規定「執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人」之立法意旨，以避免無益之執行。而民法第136 條明定執行處分因權利人聲請或法律上要件欠缺而被撤銷、權利人之聲請撤回或被駁回，視為不中斷者，乃因開始執行行為或聲請強制執行，既有要件不備或撤回聲請情形，即與未開始或未聲請者同，其已生之中斷時效應回復至未中斷前之狀態，以保護相對人之利益，自不包括避免無益執行而撤銷查封之情形（最高法院102 年度台上字第1512號判決意旨參照）。
②查系爭抵押權所擔保之債權均為被告對於原告之借款債權乙
節，業經認定於前；依民法第125 條規定，其請求權時效為15年，此與被告葉東昇另得依據系爭本票主張之票據請求權時效為3 年，未能混為一談。則縱以系爭100 萬元抵押權及系爭500 萬元抵押權依序設定之79年1 月25日及79年12月1日起算時效，各抵押權擔保之100 萬元及180 萬元借款債權之請求權均應算至94年間始罹於時效；被告葉東昇之借款債權如以本票到期日即80年1 月25日之起算，請求權時效更應算至95年1 月25日始行屆至。又查系爭295 地號土地曾經法務部行政執行署台北行政執行處於90年6 月19日以90年度營所稅執特專字第00022027號執行事件強制執行，被告葉東昇並曾於95年4 月12日聲請以本院95年度執字第8895號拍賣抵押物事件執行系爭土地，並經移請上開行政執行事件合併執行；嗣系爭295 地號土地於98年10月28日經特別變賣程序後之減價拍賣無人應買，依行政執行法第26條準用強制執行法第95條第2 項視為撤回不動產之執行（見該行政執行卷第
639 頁），嗣再由安泰銀行於101 年2 月8 日聲請本院以系爭執行事件強制執行，期間被告葉東昇亦於101 年3 月14日聲請拍賣抵押物並併案執行迄今各節，業經本院依職權調取該行政執行及系爭執行事件卷證查明屬實。則依前開說明，雖被告曹瑀娟於上開行政及民事執行程序中並未取得准許拍賣抵押物之裁定且未聲明參與分配，被告葉東昇亦迄95年間始具狀聲請強制執行，仍均視為已實行抵押權。則被告各該借款債權請求權於時效屆至前，即90年6 月19日以前開行政執行事件對系爭295 地號土地為強制執行時，應已依民法第
129 條第2 項第5 款規定發生中斷請求權消滅時效之效力；且該執行事件雖因視為撤回執行而終結，亦不生視為不中斷之效果，至為灼然。又系爭抵押權所擔保之借款債權於上開行政執行事件視為撤回執行即中斷事由終止時之98年10月28日起重行起算時效，迄尚未逾15年之時效期間。從而原告所為時效及除斥期間之抗辯，亦無足採取。
㈤至於原告主張：縱認系爭抵押權及其所擔保之債權未罹於時
效，系爭500 萬元抵押權所擔保違約金顯然過高，應予酌減，且違約金債權屬定期給付，故逾5 年部分之違約金應不得列入分配云云，亦據被告否認。且查：
①系爭500 萬元抵押權設定契約書及他項權利證明書「違約金
」乙欄既載明「自違約翌日起每日萬元計罰新台幣貳拾元整」等語明確（見本院卷第68頁背面），堪認該違約金債權應在抵押權效力所及；則系爭分配表據以計算並列入優先分配範圍，洵屬有據。且按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年或不及1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅，民法第126 條固有明文。又「以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。前項規定，於利息及其他定期給付之各期給付請求權，經時效消滅者，不適用之」，同法第145 條亦有規定。然經核兩造上開違約金之約定係按日「計罰」，非按日給付，係為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時債權人始得請求，尚非定期給付之債務，並有懲罰性違約金之性質，與民法第126 條規定之定期給付債權性質應有不同，其時效為15年而非5 年。則原告主張：系爭500 萬元抵押權所擔保違約金債權屬定期給付，故逾5 年部分之違約金應不得列入分配云云，自乏所據。
②惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，為民法
第252 條所明文規定。又約定之違約金是否過高，固應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量標準（最高法院51年度臺上字第19號判例參照）。然是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年度臺上字第807 號判例參照）。茲審酌被告葉東昇以系爭500 萬元抵押權所擔保之180 萬元借款債權為金錢債權，倘原告遵期履行清償債權之義務，則被告葉東昇所能預期之收取之利益，應為該金錢所生之利息所得；如原告遲延清償，則被告葉東昇所受之損失亦以未能及時所取得該金錢所生之利息為常情。則該債權約定之違約金為每日每萬元20元，相當於年息73％（計算式：20元÷1000
0 元×365 日＝0.73），顯然高於金錢債務之遲延損害。再參酌約定利率，超過週年20％者，債權人對於超過部分之利息，無請求權；債權人除前開限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，民法第205 條、第206 條分別定有明文；揆其立法目的，在於防止資產階級之重利盤剝，以保護經濟弱者之債務人。而違約金雖重在督促債務人履行債務，填補債權人債務不履行所生之損害，與利息之性質不同；惟如允許債權人以違約金之名目，巧取逾週年20％之利得，與上開法律規定意旨顯有違悖等情事，認葉東昇以系爭500 萬元抵押權所擔保違約金應酌減以週年20％計算為合理。據此計算，被告葉東昇於系爭執行事件聲請自80年1 月25日起至
101 年10月18日（即債權人聲明以底價承受執行標的之日）止之違約金應計為791 萬3671元【計算式：（180 萬元×20％）×（21＋8/12＋24/365）＝765 萬元＋24萬元＋2萬3671元＝791 萬3671元】。
㈥惟按所謂最高限額抵押權者，乃為預定抵押物應擔保債權之
最高限額所設定之抵押權。如所預定擔保之債權非僅限於本金，其約定利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，固為抵押權效力之所及，但仍受最高限額之限制，故其約定利息、遲延利息及違約金連同本金合併計算，如超過該限額者，其超過部分即無優先受償之權（最高法院85年度台上字第2065號判例意旨參照）。經查被告葉東昇主張之抵押權為擔保最高限額500 萬元，已如前述；則依上開說明，被告葉東昇得以第二順位抵押權權優先受分配之金額，於扣除本金18
0 萬元後，可得主張優先受償之違約金債權應為320 萬元；至於超逾部分違約金之請求既未據取得其他執行名義，自不得列入系爭分配表內分配。
七、據上，原告主張被告曹瑀娟於系爭295 地號土地應有部分6/40所設定系爭100 萬元抵押權及所擔保100 萬元債權，以及被告葉東昇於系爭295 地號土地應有部分20/120所設定系爭
500 萬元抵押權及所擔保180 萬元債權業經清償而消滅，縱未消滅亦已罹於時效及除斥期間，因而請求確認各該債權不存在並訴請塗銷抵押權登記云云，均屬無據。被告葉東昇既為債權人，並取得准許拍賣抵押物裁定，因而對原告所有系爭295 地號土地應有部分20/120聲請強制執行，且以債權人身分聲明以底價承受，核亦與強制執行法第91條第1 項規定相符；原告訴請撤銷被告於系爭執行事件之強制執行程序，自乏所據。又被告上開借款債權本金既未受清償且未於罹於時效，則系爭分配表次序7 將被告曹瑀娟第1 順位抵押權債權原本100 萬元，於次序8 將被告葉東昇第2 順位抵押權債權原本180 萬元列入分配，並無違誤。且被告曹瑀娟雖僅就系爭295 地號土地應有部6/40設定第1 順位抵押權，惟經計算該部分持分之執行所得已達198 萬元；則系爭分配表計算其實際受分配金額為100 萬元，洵屬正確。至於系爭分配表列載被告葉東昇可受第2 順位抵押權優先分配之違約金達2857萬6800元，已逾抵押權擔保最高限額，其超逾之2537萬6800元（即2857萬6800元－320 萬元＝2537萬6800元），應予剔除不得列入分配；惟其實際受分配金額為69萬9374元，既未逾其可優先受償之債權本金180 萬元，應無違誤；惟「不足額」乙欄則應更正為430 萬0626元，始為正確。
八、綜上所述，原告於請求將系爭分配表次序8 被告葉東昇之「債權利息欄」違約金超過320 萬元之部分予以剔除之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。
九、末按債權人於法院裁定開始更生或清算程序前，就應屬債務人之財產，提起代位訴訟、撤銷訴訟或其他保全權利之訴訟，於更生或清算程序開始時尚未終結者，訴訟程序在監督人或管理人承受訴訟或更生或清算程序終止或終結以前當然停止，消費者債務清理條例第27條固有明文。經查本件原告係於103 年5 月27日經本院裁定自同年5 月30日起開始更生，有該裁定書影本乙紙可稽（見本院卷第235 頁）。惟查本件已於原告開始更生前之103 年5 月29日辯論終結（見本院卷第233 頁、第234 頁）；且係原告對被告提起執行異議之訴，並非前述債權人對於債務人財產提起訴訟之情形，自無上開規定之適用，併此敘明。
十、兩造其餘攻擊防禦方法及其他證據，經審酌後認為於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第205條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 19 日
民事第一庭法官李瑜娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 20 日
書記官 羅伊安