臺灣士林地方法院民事判決 102年度訴字第1281號原 告 汪仁和被 告 林文章
ꆼ銅儀上 1 人訴訟代理人 易定芳律師複 代理人 張錦春上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103 年9 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一○一年度司執字第五二八二三號強制執行事件於民國一○二年八月十五日製作之如附表三所示分配表上，所載表1 次序編號11，被告甲○○第2 順位抵押權債權額本金新臺幣陸拾貳萬陸仟壹佰壹拾壹元，其中超過新臺幣伍拾貳萬陸仟壹佰壹拾壹元部分，及表1 次序編號13，被告甲○○表1 分配不足普通債權額新臺幣參萬捌仟零貳拾玖元，均應予剔除，發還予原告；另所載表
1 次序編號4 被告甲○○代扣執行費新臺幣伍仟零壹拾柒元部分，應更正為新臺幣肆仟貳佰壹拾柒元，所餘新臺幣捌佰元則改分配予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用被告甲○○負擔百分之九，餘由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第182 條第1 項固定有明文。惟所謂「以他訴訟之法律關係是否成立為據者」，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋庸中止（最高法院18年抗字第56號判例參照）。復按（民國85年10月9日）修正後強制執行法第39條至第40條之1 ，已增列債務人對分配表有異議之權及對債權人之異議有為反對陳述之權，則如債務人之異議為債權人所反對，或債權人之異議為債務人所反對，致異議不能終結時，即須由為異議之債務人或債權人對為反對陳述之債權人或債務人起訴，求為實體上之解決，爰於第1 項增列債務人亦得為本條訴訟之原告或被告，俾能與前3 條之規定相配合。又異議人已就有爭執之債權先行提起其他訴訟（例如確認債權不存在之訴），如允許同一異議人依同一事由再行提起分配表異議之訴，足以延滯執行程序，為避免影響執行程序之迅速進行及無益之訴訟程序，宜就分配表異議之訴，設例外之規定，爰增設第1 項但書。
至此之所謂應依該確定判決實行分配，係指應依該確定判決之結果，分別情形處理分配事項而言。例如判決結果認參與分配之債權確實存在者，即應依原分配表實行分配；反之則應剔除其分配。其為一部勝訴一部敗訴時，則應更正原分配表而為分配是。又無執行名義但有優先受償權之債權人參與分配，債務人如對其債權之存否及金額之多少發生異議時，可依第1 項規定提起分配表異議之訴，以謀救濟。但有執行名義之債權人參與分配者，其債權之存否及金額之多少，已有執行名義可據，不容債務人任意異議，爰增設第2 項，規定債務人對此種債權人為異議者，僅得以第14條規定（即債務人異議之訴）之事由，提起分配表異議之訴（詳參修正立法理由）。經查，本件原告主張被告丙○○所執系爭支票（詳後述）係基於侵權行為、不當得利所取得，已另案對被告丙○○提起確認系爭支票之票據債權不存在之訴訟，應待另案訴訟（本院103 年度訴字第590 號）判決確定後再行審理等語，惟查，原告係於102 年10月7 日向本院提起本件異議之訴，而另案則係於102 年12月5 日始為提起，有本院收文戳章，及本院依職權調閱上開卷宗查核無訛，況本件原告亦未因另行提起該訴訟，即撤回對被告丙○○確認支票債權不存在及分配表異議之訴之部分，並仍於本件為完全相同之陳述，且仍堅稱要於本案一併聲明確認系爭支票票據債權不存在，其內容與上開訴訟即屬相同，顯與上開立法理由避免程序迅速進行及無益訴訟程序相反，且該案訴訟之法律關係成立與否，並非為本件訴訟之先決問題，縱本件依系爭分配表（詳後述）為分配後，事後倘若被告確有不得保有執行結果之理由，本得由原告始得依侵權行為或不當得利另行主張，此即為原告所執最高法院84年度台上字第196 號判決意旨之真義，揆諸前揭說明，本件並無受上開訴訟裁判結果之拘束，揆諸首揭說明，原告請求暫緩訴訟，即與法無據，且被告丙○○明確以原告為延滯訴訟目的為由而表示不同意停止等語，是其請求，於法無據，自不應准許。
二、原告提起本件分配表異議之訴，雖原於起訴狀訴之聲明泛稱確認被告甲○○對於原告所簽發如附表本票債權不存在等語，惟並未說明本票之內容及名稱，亦無相對應之附表，僅稱調閱本院101 年度司執字第52823 號強制執行事件，並依分配表異議之訴之程序而提起本件訴訟，自應以被告甲○○所為參與分配之本票，即如附表二所示之本票為其確認之對象，至其於訴訟繫屬中陸續提及之新臺幣（下同）50,000元、25,000元之本票，既分配經被告甲○○否認已有所請求，且否認原告有開立25,000元並為被告甲○○所持有之本票，而原告亦未明確表示為追加，或特定其本票之內容，尚無預為將來之請求，自難認有確認之利益，且原起訴時之訴訟標的亦顯然不包括此一部分，參見其起訴狀、本院103 年1 月13日言詞辯論筆錄第8 頁及原告103 年1 月13日陳報狀（見本院卷第6 、109 頁背面、第112 頁），自非本件訴訟之範圍，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：鈞院101 年司執字第52823 號強制執行事件（下稱系爭執行事件），執行伊所有門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○ 巷○ 弄○○號4 樓之1 之房地（下稱系爭房地），拍賣後金額共12,228,889元，於102 年8 月15日製作分配表（即如附表三所示，下稱系爭分配表），並訂於102 年12月7 日分配。惟被告丙○○所持伊開立予訴外人許淑娟夫妻間，如附表一所示之支票（下稱系爭支票），緣係伊向許淑娟借調借資金2,000,000 元，由其夫開立支票並言明按當時週年利率百分之2 計算利息，因屬短期借貸，伊已每月給付100,000 元之攤還本息，伊已於89年至91年間陸續清償，詎許淑娟夫妻卻否認伊還款事實，而不斷向伊騷擾取財，並宣稱伊所清償為利息，而扣押伊當時所開立之本票、支票數百萬元不還，嗣後伊雖告之許淑娟夫妻要提起刑事告訴，許淑娟夫妻原答應返還，事後又慌稱遺失不見，並保證不會再對伊騷擾要求伊還款，伊因有要事處理並又搬遷，而忽略此事，伊與許淑娟夫妻間之債權債務已因伊清償而消滅，被告丙○○竟與許淑娟夫妻通謀虛偽意思表示製造之假債權，由被告丙○○向臺灣臺北地方法院所取得之執行名義，未實質審理，而屬非訟事件，其以此執行名義對原告聲請強制執行，已危害原告受分配之權利，而依票據法第13、14條、民法第
179 條規定，被告丙○○所執系爭支票債權不存在，否則豈會不向許淑娟夫妻求償，並於隔10幾年後再查扣伊財產求償，而就債權存在應由被告舉證，伊自有提起確認系爭支票債權不存在之必要，則被告丙○○所執系爭支票債權之執行名義自不得參與分配，應將被告丙○○受分配之債權，即如附表三系爭分配表之表1 次序編號2 、14、15、16、17、表2次序編號1 、2 、3 之債權應予剔除，改分配發還予原告。
又被告甲○○為第二順位抵押權人，僅於500,000 元之抵押債權內得優先受償，其餘部分即本金111,111 元、利息107,
593 元及系爭本票及另紙25,000元本票之債權不存在，依票據法第13、14條、民法第179 條規定，亦應剔除其參與分配之債權，是如附表三系爭分配表之表1 次序編號9 及次序編號11中原本236,111 元、利息107,593 元（即共343,704 元），暨表1 次序編號13之債權應予剔除，改分配發還予原告。爰依法聲明異議，並於102 年10月7 日提起本件分配表異議之訴，聲明求為：ꆼ、確認被告丙○○對原告所簽發如附表一所示之支票債權不存在。ꆼ確認被告甲○○對原告所簽發之如附表二本票債權不存在。ꆼ、鈞院101 年度司執字第52823 號強制執行事件所製作之系爭分配表，如附表三之表
1 次序編號2 、14、15、16、17、表2 次序編號1 、2 、3及表1 次序編號9 、13之債權，暨表1 次序編號11中原本236,111 元、利息107,593 元之債權金額應予剔除，並發還予原告。
二、被告丙○○以：伊執有原告簽發系爭支票，於到期不獲付款後，即以起訴方式請求原告給付票款，而取得確定判決為執行名義，原告於執行程序進行中亦曾提起債務人異議之訴，而經鈞院102 年湖簡字第242 號判決以原告起訴違反既判力為由，駁回原告之訴，並已確定，原告自不得再行提起本件分配表異議之訴等語，聲明駁回原告之訴。
三、被告甲○○則以：系爭房地原係袁智英所有，並於96年11月28日設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）750,000 元予伊，伊並執有袁智英與原告於同日共同簽發同面額之本票2紙（面額各500,000 元、250,000 元，並經鈞院97年度票字第9517號裁定予准本票強制執行確定），均為系爭抵押權擔保之範圍，嗣袁智英對本票借款債權金額有爭執，遂提起確認本票債權不存在之訴，業經臺灣臺北地方法院以98年度北簡字第15364 號判決確認上開本票於超過526,111 元部分及其中超過500,000 元自97年3 月3 日至清償日止，按週年利率百分之6 計算利息部分之金額，對原告之本票債權不存在，原告及袁智英不服提起上訴後，經臺灣臺北地方法院99年度簡上字第237 號判決駁回上訴，而告確定，伊遂據此計算系爭抵押權所擔保之本票債權金額為526,111 元及其利息為156,986 元，並取得裁判費1,000 元，嗣系爭房地於100 年
8 月17日所有權人變更為原告，伊於100 年8 月17日向鈞院聲請強制執行，原告為免系爭房地遭查封拍賣，而於100 年
9 月2 日與伊簽立「清償債務協議書」，約定伊應撤銷強制執行之查封暨由原告負擔上開訴訟事件之律師費用100,000元，另於100 年9 月2 日簽發如附表二所示，於101 年8 月24日到期之同額本票（下稱系爭本票）交伊收執，亦屬抵押權擔保範圍，自應列入分配債權範圍，則伊聲請參與分配之金額即為前述626,111 元及其利息未還，是如附表三所示之系爭分配表分配並無錯誤等語，聲明駁回原告之訴。
四、本院之判斷：ꆼ、被告丙○○部分：
ꆼ按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之；執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴；依前2 項規定起訴，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張之，其未一併主張者，不得再行提起異議之訴，強制執行法第14條第1 、2 、3項分別定有明文。又債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。經查，本件被告丙○○係以其所執之系爭支票，分別對原告起訴，而經臺灣臺北地方法院分別以91年度北簡字第13686 號、91年度北小字第1239號、91年度北小字第888 號判決確定，並執此確定判決於96年向臺灣臺北地方法院強制執行而無結果，而換發96年度執字第77327 號、77326 號及62476 號債權憑證，並持以向本院聲請強制執行，經本院
101 年度司執字第52823 號等情，業據本院依職權調閱上開卷宗查明無訛，是被告所取得之執行名義即為確定判決，當無疑義，依前所述，原告僅得以言詞辯論終結後有消滅或防礙債權人請求之事由發生，始得提起債務人異議之訴或分配表異議之訴。
ꆼ第按消極確認之訴，經確定判決，認法律關係成立予以駁回
時，就該法律關係之成立即有既判力；命債務人為給付之確定判決，就給付請求權之存在有既判力，依民事訴訟法第39
9 條第1 項之規定，債務不得對於債權人更行提起確認該給付請求權不存在之訴；訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，復分別經最高法院22年上字第3895號判例、26年渝上字第1161號判例、42年台上字第1306號判例、50年台上字第232 號判例意旨闡釋明確。經查，本件被告丙○○所執之執行名義，係以系爭支票請求給付票款為其訴訟標的，並經法院判決確定原告應為票款之給付，業如前述，則被告丙○○對於原告之票款給付請求權之存在即有既判力，原告更行以此提起消極確認之訴，否認被告票款債權之存在，揆諸前揭說明，自屬違反既判力，而不得以此為由再提起本件確認系爭票款債權不存在之訴，更不因上開確定判決係為一造辯論而有不同，原告主張被告所執之執行名義係一造辯論，且為支票裁定或判決，與一般訴訟程序不同等語，於法不合，洵無足採。至原告所引相關實務見解，認原告僅需否認被告與許淑娟間法律關係存在，如被告欲主張其法律關係存在，應就法律關係存在法律關係成立原因之事實，負舉證之責任等語，既已為前案既判力效力所及之訴訟標的，本院亦無從審究，亦無從為相反之認定，原告所為主張，洵屬無據。復查，原告本件主張被告丙○○所執系爭支票票據債權不存在之事由，均係被告丙○○於前開取得確定判決之訴訟言詞辯論終結前即已存在之事由，且原告已於102 年2 月5 日具狀以否認被告丙○○91年債權不知何來，有不當、不法之處，應重新調查，且未收受書狀等語，並依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴，而經本院102 年湖簡字第242 號判決駁回其訴，原告復未上訴，而告確定，徵諸前揭說明，原告仍以相同事由對被告丙○○為分配表異議之訴，洵屬無據。
ꆼ又按債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之
支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱命判決內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言，最高法院69年台上字第1142號判例意旨參照。經查，本件原告既主張其知悉就其未合法送達應提起再審之訴以資救濟等語，惟復於當庭自陳：「我們依（民事訴訟法）第496 條可以提再審，但我們現在免去這些東西直接打確認債權不存在的訴訟」等語（見本院卷第106 頁反面），則被告丙○○所執以確定判決為執行名義仍完全有效存在，揆諸前揭判例意旨，被告丙○○自無受有不當得利可言，原告依不當得利之法律關係主張確認被告丙○○所執就原告開立之系爭支票債權不存在，應剔除分配等語，即屬無據。
ꆼ又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，
第三人應負舉證之責，最高法院47年度台上字第29號判例意旨參照。復按民法第184 條第1 項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任，亦有最高法院58年台上字第1421號判例意旨可參。再按「執票人取得票據縱有惡意或重大過失，亦僅生票據債務人得以其與執票人前手間所存抗辯之事由對抗執票人而已，非謂執票人不得主張享有票據上之權利」、「所謂不相當之對價取得票據者，係指無對價或以不相當之對價自無票據權利人之手取得票據者而言」、「所謂以惡意或重大過失取得票據者，係指從無權處分人之手原始取得票據而具有惡意或重大過失者而言」，業據最高法院72年度台上字第1061號判決闡述稽詳，而按票據法第13條但書所謂執票人取得票據出於惡意，係以執票人取得票據時為準，決定其是否惡意，並應由票據債務人就此負舉證責任；及查支票乃文義證券及無因證券，故支票上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，從而執票人行使支票上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，並不負舉證責任，反之，若票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，依票據法第13條規定意旨觀之，固非法所不許，惟應由票據債務人就該抗辯事由負舉證之責任；是票據行為既為不要因行為，執票人不負證明關於給付之原因之責任，如票據債務人主張執票人取得票據係無對價或於作成拒絕證書後而取得，則應由該債務人負舉證之責任，以貫徹票據無因性之本質，與維護票據之流通性（有最高法院69年度台上字第796 號判決、71年度台上字第3439號判決、71年度台上字第5228號判決、72年度台上字第1612號判決、78年度台上字第485 號判決及102年度台上字第466 號判決等一貫之見解可參）。是本件被告丙○○既非自原告處取得系爭支票，系爭支票復非偽造，為原告所不爭執，則被告與原告即非直接前後手，而被告為系爭支票執票人，業如前述，則基於票據無因性，依法即得行使其權利，原告雖主張其係開票予許淑娟夫妻，倘被告丙○○與許淑娟夫妻間確有債權債務存在，豈有不書立借據，或由許淑娟夫妻自行開立本票、支票質押，且許淑娟夫妻本身亦得開立支票，並有動產、不動產，被告不以此要求，而收受伊所開立之系爭支票，復不查信票信來源、債務人還款能力、或查帳戶資金往來提撥證明，即遽以收受，顯與一般商業往來交易常態有違，且事後倘許淑娟夫妻確實不還款，被告丙○○亦未向許淑娟夫妻追討債務，竟於10年後始向伊追討，而認被告與許淑娟夫妻並無債權債務，並基於通謀虛偽意思表示而為交付系爭支票，而故意以侵權行為方式取得系爭支票等語，均為被告丙○○所否認，且已說明許淑娟夫妻表示原告之支票債信較佳之緣由，並已以起訴程序為之，且曾聲請強制執行未獲清償等情，亦與前揭卷證相符，而為其法律上權利之行使，是原告主張被告丙○○知原告與許淑娟間之原因關係，及與許淑娟夫妻間為通謀虛偽意思表示、為侵權行為等語，均無法舉證以實其說，揆諸前揭說明，自屬無據。
ꆼ綜上，本件原告就被告丙○○請求確認被告丙○○對原告所
簽發如附表一所示之支票債權不存在，並無理由，從而，原告主張系爭分配表，如附表三之表1 次序編號2 、14、15、
16、17、表2 次序編號1 、2 、3 就被告丙○○分配債權應予剔除，並發還予原告等語，即屬無據。
ꆼ、被告甲○○部分：
ꆼ按和解有使當事人所拋棄之權利消滅之效力，為民法第737
條前段所明定。又和解之本質，究為創設，抑為認定，應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設；否則，以原告明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定。如屬後者，非不得依原來之法律關係訴請給付，法院僅不得為與和解結果相反之認定，迭有最高法院82年度台上字第99
3 號、82年度台上字第2015號、82年度台上字第2680號、98年度台上字第315 號及100 年度台上字第975 號判決意旨可資參照。復按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限；又最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同；又最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至者而確定，民法第881 條之1 第1 項、第2 項、第
881 條之2 第1 項、第2 項及第881 條之12第1 項第1 款分別有明文規定。
ꆼ經查，被告甲○○主張其於96年11月28日，由袁智英設定系
爭抵押權，同時簽發同面額本票2 紙（面額各500,000 元、250,000 元，並經本院97年度票字第9517號裁定予准本票強制執行確定），嗣袁智英對本票借款債權金額有爭執，遂提起確認本票債權不存在之訴，業經臺灣臺北地方法院以98年度北簡字第15364 號判決確認上開本票於超過526,111 元部分及其中超過500,000 元自97年3 月3 日至清償日止，按週年利率百分之6 計算利息部分之金額，對原告之本票債權不存在（即借款本金為500,000 元，餘26,111元為已到期並扣除已支付之所餘利息），原告及袁智英不服提起上訴後，經臺灣臺北地方法院99年度簡上字第237 號判決駁回上訴，而告確定等語，業據被告提出他項權利證明書、最高限額抵押權設定書、其他約定事項、本票影本、上開本票裁定、判決書及確定證明書影本為件（見本院卷第25-42 頁），並經本院依職權調閱上開判決全卷查核無訛，而原告於上開案件中亦不否認係因借款而簽發上開本票及設定系爭抵押權，而依前述最高限額抵押權設定契約書所載，其最高限額抵押權擔保之債權種類及範圍為：「擔保債務人對抵押權人現在及將來所發生之借款、票據、保證及違約金之債務」及其他擔保範圍約定：「取得執行名義及強制執行之費用」等語，依前揭法條之說明，則上開判決所確定本票債權之金額，包括本金及利息及本票裁定之費用，均在系爭抵押權擔保之範圍。ꆼ而查，被告甲○○雖主張原欲依上開確定判決，行使對系爭
房地之抵押權，因原告請求撤銷查封，而於100 年9 月2 日簽立清償債務協議書等情，業據其提出該協議書影本為憑（見本院卷第47頁）。而兩造所簽立該協議書第1 條約定：「甲方（即乙○○、袁智英）未清償之債務金額以（臺灣臺北地方法院）98年度北簡字第15364 號（甲方有上訴，上訴駁回）之判決為準，乙方（即被告甲○○）同意甲方延展至10
1 年8 月24日清償」、第4 條約定：「乙方撤銷查封，乙方並承諾於101 年8 月24日前不得查封甲方上開房屋」、第6條約定：「如甲方未能於102 年8 月24日前清償全部債務，乙方得隨時拍賣上開房地受償，甲方亦不得再以任何理由要求乙方延展債務清償期，絕無異議」等語，因認該協議書即與上開確定判決認定兩造間之本票債權內容完全相同，僅係延期清償，是此協議性質上即屬認定性之和解，是被告依此協議書主張其金額均為系爭抵押權所擔保之金額，自屬可採，原告主張利息部分非擔保之範圍，實屬無據，而難採信。原告先係表示協議之金額均尚未清償，而於強制執行時始為清償，復又改稱已有清償200,000 元等不一之利息等語，惟於被告否認後，亦未能舉證以實其說，而難認已有於此後為清償之事實。至原告復稱其簽立上開協議係趁他人急迫、輕率、無經驗而簽立顯失公平之契約，依民法第74條得為撤銷等語；惟查，原告亦不否認其有自行傳真一份協議書予被告律師，業據其提出空白協議約定書1 紙為憑（見本院卷第13
8 頁），而被告既否認有同意該份內容，始另行以上開協議書為簽定，則倘原告係指其所同意為該份協議書內容，則其內容則係自行為請被告甲○○延緩執行，而承諾願給付100,
000 元、50,000元之「利息」，甚至賠償違約金5,000,000元等語，其內容猶較其自己所稱不得再加計利息等上開種種抗辯，顯然更屬不利，則其豈非一方面同意此份內容，復預為將來再作不得複利之違約抗辯，甚且其既得與被告甲○○為此往來傳真協商，自無趁人急迫、輕率、無經驗之可能，而被告甲○○於系爭抵押權屆期後，本依法得行使其權利，復於取得上開確定判決後，亦得依法行使權利，早係原告於借款時所明知，並仍未依約及時清償，自無民法第74條之適用，況且，被告甲○○亦無非同意原告延期清償不可之義務，且延期清償1 年，對被告甲○○自仍受有原告未屆期還款另行所生之利息損失，並非全無利息請求權，是原告一方面又以上開空白協議書為據，一方面又否認上開空白協議書之相關約定，其自行預為保留將來違約真意之意思，自不得以此爭執上開協議書之效力。
ꆼ第查，該協議書第3 條雖有：「甲方負擔乙方委任律師為上
開事件（即臺灣臺北地方法院98年度北簡字第15364 號）擔任訴訟代理人之律師費用100,000 元，並由甲方於簽署本協議書時，由甲方簽發於101 年8 月24日到期之本票（即如附表二所示之系爭本票）予乙方收執，併於上開債務同時清償」及第5 條：「甲方如不能於101 年8 月24日前清償全部債務，甲方同意補貼乙方50,000元並簽發102 年8 月24日到期之本票予乙方收執，併與上開債務同時清償。乙方並承諾於
102 年8 月24日前不得查封甲方上開房地」等語，惟並未約定此部分本票亦應計入系爭抵押權範圍內，再徵諸最高限額抵押權設定契約書所載，兩造約定擔保債權確定日期為98年11月26日，依前揭說明，系爭本票債權於98年11月26日確定後，既無變更延長屆期日之抵押權登記，自非屬系爭抵押權擔保之債權範圍。是原告主張被告甲○○不得將系爭本票債權列入系爭抵押權擔保之範圍，而參與分配，即非不得採信。至原告主張系爭本票非屬律師費，而係利息，已超過法律禁止之利率，是本票債權不存在等語，已為被告所否認，而原告既不否認係依兩造均有簽名於上之上開協議書而為簽發，並係約定給付律師費用，已明確載記於上開協議書，且被告甲○○亦確已依約撤回原強制執行之聲請，有其提出之撤回狀在卷可憑（見本院卷第119 頁），則原告既已為求緩期清償而成立上開協議，並已承諾賠償被告甲○○前案律師費用，既未違反公序良俗或法律禁止規定，依上開說明，自屬有效，原告應受其拘束，是原告稱系爭本票債權不存在等語，自屬無據。又原告主張上開協議書第5 條約定之另紙50,000元本票是否為利息，併原告有無另行開立另紙25,000元之本票，因被告既未持以聲請強制執行或參與分配，即皆於本案無涉，均非本件分配表異議之訴所得審究，已如首揭程序之說明，附此敘明。
ꆼ又被告甲○○係於101 年12月13日始具狀以行使抵押權之意
而為聲明參與分配，業據本院依職權調閱上開執行卷查明無訛，則已逾上開協議書約定應清償之日期，而仍未清償，而上開協議書既僅為認定性之和解，亦如前述，則被告甲○○仍執上開確定判決為請求，即非無據；是原告尚欠被告甲○○之債權，依上開確定判決之內容，則除本金500,000 元、利息26,111元外，尚有以本金500,000 元，自97年3 月3 日起至清償日止，按週年利率百分之6 計算之利息，是被告甲○○參與分配之金額，於上開範圍內，應屬有據。是被告甲○○於系爭執行事件中，參與分配之金額應為668,029 元（計算式：500,000 元＋26,111元＋161,918 元《即500,000元本金，自97年3 月3 日起至102 年7 月24日繳款日止，按週年利率百分之6 計算之利息》＝668,029 元），而此金額尚在系爭抵押權之最高限額750,000 元之範圍內，而均得受全數分配。原告主張僅得請求利息26,111元，其餘均違反複利禁止或最高利息之限制，顯忽略其仍違反延期清償之約定，被告甲○○所另受有之利息損失，業如前述，而為誤解，洵無可採。是系爭分配表，即如附表三所示表1 次序編號11中原本債權原本616,111 元中之100,000 元，應予剔除，剔除後所分配金額應為668,029 元，而分配比率為百分之百，即無不足額；則如附表三所示表1 次序編號13即無被告甲○○以普通債權為分配之金額，則應剔除為0 元；而被告甲○○參與分配代扣之執行費，原告雖非於本件分配表中表示異議，惟既受上開分配金額之變更，而認代扣金額有誤，則應於本件分配表異議之訴中一併更正，是其代扣金額應扣除上開分配金額100,000 元之部分，即如附表三所示表1 次序編號4 ，應更正為4,217 元（計算式：《526,111 元＋1,000元》×8/1000＝4,217 元）。至於如附表三所示表1 次序編號9 部分，因取得執行名義費用得為優先受償，業如前述，亦應得受分配。
ꆼ又被告甲○○所執系爭本票，係被告甲○○取得確定判決後
與原告間協議而簽發，且非系爭抵押權效力所及，業如前述，而被告甲○○就系爭本票尚未取得任何執行名義，則依強制執行法第34條第1 項規定，其參與分配尚非合法。又系爭房地拍定後價額可全數清償債權人，並有剩餘款可發還債務人即原告，惟被告甲○○亦尚未參與分配，是就上開剔除及更正後之餘額，其中800 元（計算式：5,017 元－4,217 元＝800 元，即表1 次序編號4 餘額）、81,971元（計算式：
750,000 元－668,029 元＝81,971元，即表1 次序編號11餘額）、38,029元（表1 次序編號13），共計120,800 元，應發還予原告，逾此範圍部分原告請求剔除發還或改列予原告，則屬無據。
五、綜上所述，原告主張被告丙○○之系爭支票債權不存在、被告甲○○之系爭本票債權不存在，洵屬無據，是原告依此主張被告丙○○依系爭支票參與分配之債權、執行費應予剔除，將款項返還予原告，並無理由，而被告甲○○部分，則因系爭本票債權雖非不存在，惟並非系爭抵押權範圍，且尚未依法聲明參與分配，而不得僅因原告以提出確認系爭本票債權不存在，而同為敗訴認定，即逕認其本票債權存在即得補正其參與分配之程序，是此部分參與分配之債權及利息之分配，即應予剔除，而代扣執行費部分亦應予更正，並返還及改分配予原告。從而，原告提起本件分配表異議之訴，就系爭分配表，即附表三所示表1 次序編號11，所載被告甲○○第2 順序抵押權債權額本金626,111 元，其中超過526,111元部分，及附表三所示表1 次序編號13，被告甲○○不足額普通債權分配金額38,029元，均應予以剔除，發還予原告，而附表三所示表1 次序編號4 被告甲○○代扣執行費5,017元，應更正為4,217 元，所餘800 元部分改分配予原告。逾此請求及確認被告丙○○系爭支票債權、被告甲○○系爭本票債權部分，即為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 6 日
民事第四庭 法 官 陳筱蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 10 月 6 日
書記官 彭品嘉附表一：
┌──┬──────┬────────────┬────────┬───────┬──────┬───────────────────────┐│編號│發 票 人 │付 款 人 │票面金額（新臺幣│ 發 票 日 │ 支 票 號 碼│ 備 考 ││ │ │ │） │ │ │ │├──┼──────┼────────────┼────────┼───────┼──────┼───────────────────────┤│1 │乙○○ │第一商業銀行復興分行 │100,000元 │91年6 月1日 │0000000 │臺灣臺北地方法院91年北簡字第13686號確定判決 ││ │ │ │ │ │ │（經臺灣臺北地方法院96年度執字第77327 號執行無││ │ │ │ │ │ │結果，與確定訴訟費用裁定一併換發債權憑證） │├──┼──────┼────────────┼────────┼───────┼──────┼───────────────────────┤│2 │乙○○ │第一商業銀行復興分行 │300,000元 │91年5 月31日 │0000000 │同上 │├──┼──────┼────────────┼────────┼───────┼──────┼───────────────────────┤│3 │乙○○ │第一商業銀行復興分行 │ 40,000元 │91年6 月10日 │0000000 │同上 │├──┼──────┼────────────┼────────┼───────┼──────┼───────────────────────┤│4 │乙○○ │第一商業銀行復興分行 │ 40,000元 │91年5 月10日 │0000000 │臺灣臺北地方法院91年度北小字第1239號確定判決 ││ │ │ │ │ │ │（經臺灣臺北地方法院96年度執字第77326 號執行無││ │ │ │ │ │ │結果，換發債權憑證） │├──┼──────┼────────────┼────────┼───────┼──────┼───────────────────────┤│5 │乙○○ │第一商業銀行復興分行 │100,000元 │91年5月1日 │0000000 │臺灣臺北地方法院91年度北小字第888號確定判決 ││ │ │ │ │ │ │（經臺灣臺北地方法院96年度執字第62476 號執行無││ │ │ │ │ │ │結果，換發債權憑證） │└──┴──────┴────────────┴────────┴───────┴──────┴───────────────────────┘附表二：
┌────┬────────┬───────┬───────┬──────┐│發票人 │票面金額 │ 發票日 │ 到期日 │ 票據號碼 │├────┼────────┼───────┼───────┼──────┤│乙○○ │100,000元 │100 年9 月2日 │101 年8月24日 │047484 │└────┴────────┴───────┴───────┴──────┘附表三：