臺灣士林地方法院民事判決 102年度訴字第1284號原 告 張佩琳原 告 合億房屋仲介有限公司法定代理人 潘萬寶共 同訴訟代理人 陳建勳律師
林靜怡律師被 告 蕭慧玲訴訟代理人 王瀚興律師上列當事人間給付服務報酬等事件，本院於102 年2 月17日言詞辯論終結，判決及補充判決如下：
主 文被告應給付原告張佩琳新臺幣捌拾萬元，及自民國一百零二年九月八日起，至清償日止，以週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告合億房屋仲介有限公司新臺幣拾玖萬捌仟元，及自民國一百零二年九月八日起，至清償日止，以週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十三，由原告張佩琳負擔百分之九，由原告合億房屋仲介有限公司負擔百分之二十八。
本判決第一項於原告張佩琳以新臺幣貳拾柒萬元為被告供擔保，得為假執行。於被告以新臺幣捌拾萬元為原告張佩琳供擔保，得免假執行。
本判決第二項得為假執行。於被告以新臺幣拾玖萬捌仟元為原告合億房屋仲介有限公司供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：㈠被告蕭慧玲於民國（下同）102 年6 月25日就其所有坐落台
北市○○區○○段○○段000 地號、建號11253 ，門牌號碼台北市○○區○○○路○○○ 號3 樓房地（下稱系爭不動產）與原告合億房屋仲介有限公司（下稱合億房屋）簽立一般委託銷售契約書，委託合億房屋仲介銷售上開房地，委託銷售價格為新台幣（下同）1280萬元，委託銷售期間自102 年6月25日起至102 年9 月30日止，嗣後被告又簽立委託銷售／出租契約內容變更同意書，將委託銷售底價修正為1020萬元；一般委託改為專任委託；專任委託日期修正為至102 年6月29日止，此參編號Z493885 號一般委託銷售契約書（見原證1 ）及編號V555231 之委託銷售／出租契約內容變更同意書（見原證2 ）。原告合億房屋在上開委託銷售契約書簽立後，於委託期間內覓得原告有意買受上開房地，合億房屋即約請買方張佩琳及賣方蕭慧玲於102 年6 月26日至合億房屋面議，買賣雙方均互相同意以990 萬元成交，並當場簽立不動產買賣契約書及買賣價金履約保證申請書，此有系爭編號Y061929 之不動產買賣契約書（見原證3 ）及買賣價金履約保證申請書可核。原告於簽約當日即依約將現金10萬元交付承辦地政士羅純清代為存匯入履保專戶；另開立票面金額90萬元擔保本票交付合億房屋代被告保管，並於同年6 月27日將90萬元價金匯入履保專戶。原告於102 年7 月4 日以北投郵局第000657號存證信函催告被告於文到三日內履約，逾期未辦即以該函為解約之意思表示，並依約請求加倍退還已付價款。原告又於102 年7 月8 日以北投郵局第000662號存證信函再次表示解除契約並請求加倍返還已付價金200 萬元，經被告於同日親自簽收，原告嗣又於8 月7 日再以北投郵局第000918號存證信函催告被告於文到7 日內給付懲罰性違約金100 萬元，詎被告迄未給付。
㈡被告稱已於102 年6 月26日告知業務員陳子揚，不得將金額
存入履約保證專戶，並於102 年6 月27日口頭終止與陳子揚及代書羅純清之委任關係云云，惟不論被告與原告合億房屋成立之一般委託銷售契約書之定性是否屬於委任契約，其契約關係係存在於原告合億房屋及被告間，並非存在於經紀人員陳子揚與被告之間（業務員陳子揚僅係原告合億房屋之履行輔助人），被告稱其係「口頭」於102 年6 月27日終止與業務員陳子揚及代書羅純清之委任關係，惟觀諸被告寄送之存證信函，係於102 年7 月4 日始寄發，無從證明其於102年6 月26日有無與業務員陳子揚及代書羅純清終止委任契約之事實，且其內容僅謂「祈望陳子揚協助買賣雙方和平解除
102 年6 月26日所簽定的買賣契約」，並未提及任何與原告合億房屋終止委任關係之詞，倘被告稱其早於102 年6 月26日即已終止與經紀人員陳子揚及代書羅純清之委任關係，應由被告負舉證責任。
㈢退步言之，縱使被告已於102 年6 月26日解除與原告合億房
屋或經紀人員陳子揚之委任契約，亦無礙於原告合億房屋依據兩造間之一般委託銷售契約書第10條規定對其請求相當於銷售總價百分之六之服務報酬。無論被告與原告間，於買賣契約成立後，其解除契約之原因係因原告起訴狀所主張之事由，或者因被告102 年7 月4 日存證信函內所主張之「和平解除買賣契約」，兩造間買賣契約之解除，皆係因被告單方面於契約成立後，不欲履約所導致，亦即兩造間買賣契約之解除皆係因可歸責於被告之因素所導致，是以，買賣契約成立後，因可歸責於委託人之事由或買賣雙方合意，而解除買賣契約者，視為受託人即原告合億房屋已完成仲介之義務，委託人即被告仍應支付銷售總價百分之六計算之服務報酬。㈣被告雖以民事答辯狀內表明其已終止對於業務員陳子揚之委
託，惟其並未負舉證責任，其所陳並非可信，且縱使其經口頭終止與原告合億房屋或經紀人員陳子揚之委託，亦因買賣契約之解除係因可歸責於被告之事項，而無礙於原告合億房屋基於兩造間之一般委託契約書得向被告請求之權利。另，被告雖主張其於102 年6 月26日已口頭終止與代書羅純清之委託關係，惟其並未舉證證明其終止委託關係之依據，倘被告堅稱有終止委託關係之事宜，自應負舉證責任。申言之，被告主張於102 年6 月26日深夜十一時終止與業務員陳子揚與代書羅純清終止委任關係，於斯時信託帳戶並未有錢匯入，故終止斯時履約保證帳戶尚未存入款項，被告不負違約金責任云云，其所建立之前提係委任契約之終止，此應由被告自負舉證責任。縱使被告真有於102 年6 月26日深夜十一時終止與業務員陳子揚與代書羅純清終止委任關係之事實，惟原告張佩琳與被告間之買賣契約於102 年6 月25日簽約時起至102 年7 月4 日解除買賣契約日止，兩造間之買賣關係仍合法有效存在，原告張佩琳並未接獲任何被告終止或解除契約之通知，則原告於簽約當日即依約將現金10萬元交付承辦地政士代為存入履約專戶；另開立票面金額90萬元擔保本票交付原告合億房屋仲介有限公司代為保管，又於102 年6 月27日將90萬元匯入履約保證專戶，則兩造解除契約時，原告已依約給付價金100 萬元，自得依據不動產買賣契約書第10條第1 項及第3 項約定，向被告請求100 萬元違約金。
㈤又被告於書狀內表示需原告二人就損害負舉證責任云云，惟
民法第250 條第2 項規定「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。」，又最高法院86年台上字第2165號判決謂，民法第250 條第2 項約定之違約金分為懲罰性違約金及損害賠償預訂性質之違約金，前者於債權人於違約金外另行受有損害時，可得舉證證明後向債務人請求損害賠償，後者則為損害賠償總額之預訂，債權人尚難另行向債務人請求損害賠償。惟無論屬於懲罰性違約金或損害賠償預訂性質之違約金，皆係兩造間預定一數額作為違約金，尚無債權人須就違約金之多寡另負舉證責任之理，至多僅有債務人抗辯預定之違約金額過高時，有無酌減之問題。依據不動產買賣契約書第10條第1 項及第3 項約定，則兩造間明示被告有不履行契約之違約情事時，除應負擔原告之損害外，須按原告已支付之價金作為懲罰性違約金，由上開約定對照最高法院上開判決，顯見原告與被告間所約定之違約金為懲罰性違約金，原告需於懲罰性違約金外另行請求損害賠償時，始有負擔舉證責任之問題，惟本案原告僅請求懲罰性違約金部分，並未另行請求損害賠償，自無原告所指稱負擔舉證責任之問題。
㈥依據兩造間之一般委託銷售契約書，兩造間之委託期間為10
2 年6 月25日至同年9 月30日，而經原告合億房屋之斡旋，被告與原告於102 年6 月26日即簽訂買賣契約，亦即由被告自行引述的判決內容「至一般委託銷售契約類型則是指出賣人只有在仲介業者找到買受人時，才有給付報酬之義務」，更可證知，原告合億房屋已完成斡旋之任務，得向被告請求報酬，至於被告所辯兩造間已於102 年6 月26日晚間解約云云，不但應由被告自行負舉證責任，且無論兩造間有無解除該一般委託銷售契約，原告合億房屋已為被告報告訂約之機會並引介買賣雙方進行簽約而為訂約之媒介等情，則被告依法有給付報酬之義務甚明。
㈦原告合億房屋是否得向被告依據一般委託銷售契約書第10條
第2 項請求594000元？一般委託銷售契約書第10條第2 項效力？本件一般委託銷售契約書已經被告審閱，並勾選「委託人簽訂本契約前，已確實攜回審閱三日以上（含）無誤」選項及親自簽名。被告主張一般委託銷售契約書第10條第2 項因違反民法第247-1 條及消費者保護法第11-1條，欠缺合理審閱期間云云，被告已確實勾選「委託人簽訂本契約前，已確實攜回審閱三日以上（含）無誤」，並親筆簽名於委託人簽認欄位，則被告指稱定型化契約即便消費者自願拋棄審閱權，仍需提供消費者合理契約審閱期間，否則契約條款顯失公平而無效云云，其前提已不存在。因被告於本件並無自願拋棄契約審閱權，而係於簽定該契約前已確實攜回契約審閱三日，且於該契約勾選「委託人簽訂本契約前，已確實攜回審閱三日以上（含）無誤」，並親筆簽名於委託人簽認欄位，故被告指稱即便自願在放棄審閱期的欄位上打勾，然因原告合億房屋未給予合理審閱期間，故系爭契約第10條第2 項顯失公平而無效云云，實屬無稽。
㈧原告合億房屋之請求是否合於契約要件？本件解除契約之原
因，係因買賣雙方於102 年6 月26日經原告合億房屋斡旋成交簽定買賣契約後，被告拒不履行契約，致原告於102 年7月4 日以北投郵局第000657號存證信函催告被告於文到三日內履約，逾期未辦即以該函為解約之意思表示，並依約請求加倍退還已付價款，顯係因被告單方拒絕履約之可歸責於被告事由而解除契約，則依據一般委託銷售契約書第10條第2項規定，視為受託人（即合億房屋）已完成仲介之義務，可請求6%服務報酬，而本件兩造間成交價格係990 萬元，故原告合億房屋請求按照6%計算之服務報酬，即59萬4000元，應有所據。為他人報告訂約之機會或訂約之媒介者，屬於居間契約，而居間契約報酬之請求，只需因媒介而成立契約時，即取得報酬之請求權利，即便所媒介之契約嗣後因故解除，對於居間人所得請求報酬之權利並無影響。本件被告與原告合億房屋簽定之一般委託銷售契約，原告合億房屋之主契約義務即為系爭房屋訂約之媒介，故原告合億房屋已盡媒介訂約之義務，為被告尋得買方簽定不動產買賣契約，即有請求服務報酬之權利，則原告合億房屋依於系爭契約第10條第2項，視為完成仲介義務，得請求報酬之時期為「買賣契約成立後，因可歸責於委託人之事由或買賣雙方合意，而解除買賣契約者」，顯與民法第568 條第1 項規範之要旨相近，更可見該約定並無任何顯失公平之處。
㈨原告張佩琳是否得依據不動產買賣契約書第10條第3 項請求
懲罰性違約金100 萬元？被告蕭惠玲於102 年6 月25日簽定委託銷售／出租契約內容變更同意書（見原證2 ），委託銷售價格為1020萬元（同日較早之委託售價為1050萬元），惟因原告張珮琳之出價未達1020萬元，故原告合億房屋於102年6 月26日請買賣雙方共同至原告合億公司處協商，最後買賣雙方合意以990 萬元成交，並簽定買賣契約，則被告嗣後竟以簽定買賣銷售契約前之委託售價較高為由，主張對於買賣價金並未合意。蓋委託銷售價格僅係賣方對於不動產售價之預期售價，實際售價仍需買賣雙方或透過仲介人員之傳達共同磋商協談，被告蕭惠玲既然簽定不動產買賣契約書，願以990 萬元出售系爭不動產，表示雖該價格低於預期委託售價，惟被告仍願與原告張珮琳簽訂買賣契約，不動產買賣契約既然係存在於買賣雙方間，則被告徒以對於經紀人員之委託售價較高為由抗辯對於價金並未合意，實屬無稽。被告蕭惠玲於房地產標的現況說明書第19項「是否有租賃情形？」勾選「是」，並載明租期至103 年，租金每月1 萬6000元，而被告抗辯系爭房屋之租賃契約實際至106 年，故對於點交日期不一致，契約未成立。惟查，兩造間並無因系爭房屋具有租賃契約而須延後點交或待租賃期間屆滿再行點交之協議，故被告抗辯因現況說明書表明之租賃情形與實際不符，兩造間並無買賣契約成立之合意云云，並非可採。況且，倘建物現況說明書表明之屋況與實際之屋況不符時，係屬於「物之瑕疵擔保」或「權利瑕疵擔保」之範疇，與買賣契約是否意思表示合致並無相關，故被告之抗辯並無理由。
㈩原告請求懲罰性違約金是否需舉證證明損害？民法第250 條
第2 項約定之違約金分為懲罰性違約金及損害賠償預訂性質之違約金，前者於債權人於違約金外另行受有損害時，可得舉證證明後向債務人請求損害賠償，後者則為損害賠償總額之預訂，債權人尚難另行向債務人請求損害賠償。惟無論屬於懲罰性違約金或損害賠償預訂性質之違約金，皆係兩造間預定一數額作為違約金，尚無債權人須就違約金之多寡另負舉證責任之理。依據不動產買賣契約書第10條第1 款及第3款約定，兩造間明示被告有不履行契約之違約情事時，除應負擔原告張佩琳之損害外，須按原告張佩琳已支付之價金作為懲罰性違約金，依據最高法院86年度台上字第2165號判決，顯見原告張佩琳與被告間所約定之違約金為懲罰性違約金，原告張佩琳需於懲罰性違約金外另行請求損害賠償時，始有負擔舉證責任之問題，惟本案原告張佩琳僅請求懲罰性違約金部分，並未另行請求損害賠償，自無原告所指稱負擔舉證責任之問題。
據上聲明：1.被告應給付原告張佩琳新台幣0000000 元及自
本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。2.被告應給付原告合億房屋仲介有限公司新台幣594000元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。3.訴訟費用由被告負擔。4.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列各點置辯：㈠依被告所寄發台北內湖郵局第1252號存證信函（見被證5 ）
，該信函言明被告於102 年6 月26日夜間11時終止合億房屋業務員陳子揚與代書羅純清之委託時，有關被告與安信建築經理股份有限公司（下簡稱安信建經公司）間之信託關係，尚無任何金錢匯入系爭安信建經公司帳戶，價金尚未匯入，系爭信託關係尚未成立。此外，安信建經公司與玉山銀行敦南分行（下簡稱玉山銀行）間之關係，既為寄託，而原告於同年6 月26日晚間11時許已收到終止委託之意思表示，自不可能再將款項匯入系爭帳戶，且並未有任何跡證顯示，被告終止委託前，系爭履約保證帳戶業已存入款項。既然未收受系爭價金，自不應依安信建經公司之不動產買賣契約書，負擔履約保證契約之違約金責任。關於原告張佩琳，被告已向前開合億房屋業務員終止委託契約，而經前開業務員轉知原告張佩琳，於簽訂買賣契約後亦可有所變更，斷無「簽約後必須依照系爭履約保證契約走，否則張小姐也怕違約」的說法，其罔顧被告告知切勿匯款至履約保證帳戶，顯屬原告張佩琳自行製造被告違約之假象，即便被告有任何違約責任，也屬原告張佩琳與合億房屋與有過失，自應依照民法217 條減輕或免除被告賠償之責任。
㈡本件系爭不動產買賣契約第10條，雖稱為懲罰性違約金，然
考究其法律上性質，因為不能再請求其他損害賠償，仍應定性為預定賠償額違約金契約，一般委託銷售契約書條款依同理應定性為預定賠償額違約金，然原告二人究竟因此受有何種損害？依最高法院八十三年台上字第二八七九號判決判決見解，仍應由原告二人舉證。「按仲介業務指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業務。不動產經紀管理條例第
4 條第5 款定有明文。又不動產仲介實務，仲介契約在定義上可大別為專任銷售契約類型、專任委託銷售契約類型與一般委託銷售契約類型。所謂專任銷售契約類型乃係指在委託期間內，只能由仲介業者代為尋找買受人，無論最後由誰找到買受人，仲介業者均可請求報酬，即使出賣人親自找到買受人，也負有給付報酬之義務。而所謂專任委託銷售契約類型乃係指在委託期間內，除非是出賣人找到買受人，否則即使其他任何人找到買受人，仲介業者均可請求報酬。至一般委託銷售契約類型則是指出賣人只有在仲介業者找到買受人時，才有給付報酬之義務，因而出賣人可簽訂數個一般委託銷售契約，而只有給付一份報酬的義務，假如出賣人找到買受人，即不對任何仲介業者負給付報酬之義務。依臺灣高等法院九十三年上易字第四五八號判決意旨，被告本得簽定數份一般委託契約，並無任何故意違約可言。且被告既已於10
2 年6 月26日終止與合億房屋之委任關係，原告所舉之證據與錄音，自不得認定被告有任何惡意違約之事實。
㈢本件應先由原告證明：「系爭與合億房屋間委託並未終止」
、「訴外人安信建經公司業已於被告6 月26日夜間終止委任前收受系爭價金，以及安信公司於6 月26日夜間於營業處所收受系爭申請履約保證之意思表示」、「訴外人玉山銀行於被告終止委任前業已收受系爭款項」、「原告二人對於本件違約金受有損害依據」之事實為真正，被告即便提出抗辯不能舉證或舉證有瑕疵，若原告無法證明上開有利於己之情事自應給予原告敗訴判決。
㈣本件有關一般委託銷售契契約書第10條第2 款因為欠缺審閱
期間，依照消費者保護法第11條之1 與民法第247 條之1 ，應屬不構成契約之內容而無效。依被告倉促於102 年6 月25日簽署系爭一般委託銷售契約書影本，及被告倉促於同年6月25日所簽訂契約變更同意書影本，均無法看出被告確有充分審閱系爭一般委託銷售契約書，依消費者保護法第11條之
1 ，系爭一般委託銷售契約書第10條第2 款違約罰之規定，應不構成契約內容，且有顯失公平之處，依民法第247 條之
1 規定，系爭違約金條款亦應無效。本件既並未由原告合億房屋舉證被告業已有合理審閱系爭條款之期間（事實上依照一般委託銷售契約書與契約變更同意書均於102 年6 月25日簽署，隔日6 月26日則簽署系爭不動產買賣契約書，根本未給予被告合理審閱期間），然原告合億房屋若不能舉證被告確實已經審閱系爭一般委託銷售契約書條款，則系爭條款依照消費者保護法第11條之1 規定，自然不能構成契約之內容，被告自不得依照前開一般委託銷售契約書第10條第2 項對合億房屋負擔賠償責任。即使被告確實在自願放棄審閱期的欄位上打勾，然因原告合億房屋並未給予被告消費者保護法第11條之1 的合理審閱期間，則該條款依照民法第247 條之
1 顯失公平，被告自然得以主張系爭一般委託銷售契約書第10條第2 款無效。
㈤本件依被告102 年7 月29日之錄音，及被告與原告合億房屋
業務員陳子揚通聯紀錄，均可認定被告業已於102 年6 月26日終止原告合億房屋與其業務員及代書等之委任關係，原告合億房屋及其使用人不得續行辦理系爭房屋買賣與履約保證之相關事宜。退步言之，即便上開事實不能證明被告確實有致電業務員陳子揚，然依被告與業務員陳子揚於102 年6 月26日晚間11時有通聯紀錄，即便依照通聯紀錄與前開錄音的間接事實，均足見被告確實於安信建經公司收受系爭通知，以及另一原告張佩琳匯款進入系爭履約保證帳戶前，被告業已中止原告業務員陳子揚與代書羅純清的委任，自不得強將系爭款項匯入系爭履約保證帳戶，並使被告負擔相關違約之賠償責任。
㈥系爭契約變更同意書，均僅能以該契約記載為準，不得再以
口頭或書面補充，依民法第166 條，必須依照特定「由委託人簽署契約變更同意書」之方式行之，方能變更「委託底價」，否則不生效力；然依照102 年6 月25日委託銷售契約同意書委託底價價格為1050萬元整，然原告卻令被告另簽署以新台幣990 萬元整為價金，明顯與契約變更同意書之底價牴觸，被告之承諾仍屬欠缺要式而不成立，自然無價金合意；至於原告違反被告書面委託房屋銷售底價而售出該房屋，其違法程度遠高於買方出價較高而未告知賣方。服務費報酬已屬奢求，更遑論對被告提出違約金賠償。此外，被告錄音亦可證其認定系爭簽署不動產買賣契約底價因為欠缺契約並更同意書之要式行為，仍有所保留，系爭不動產買賣契約自不成立，遑論履約保證與違約金。
㈦系爭房屋現存有租賃契約於106 年方終止，與被告不動產說
明書所稱103 年方終止有異，本件有關房屋之點交日期顯有不一致，依照最高法院八十年台上字第一八八三號判決，系爭契約仍屬不成立。承前所述，既然價金不一致，交屋日期又不一致，契約不成立自無履約保證之可能，也無一般委託銷售契約書第10條第2 項「契約成立」之情形，被告對於兩位原告自不須負擔違約金賠償之責任。退萬步言，依前所述原告合億房屋及其業務員本應依終止委任意旨停止系爭履約保證，又未依契約變更同意書修改底價，且另一原告接獲仲介有關被告終止委任仲介續行辦理履約保證之通知後，仍悍然匯款到履約保證帳戶，應屬民法第217 條與有過失，仍應減免被告之賠償責任。
㈧據上聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。3.若被告受不利判決願供擔保以免假執行。
三、本件經本院協商整理兩造不爭執事項如下（本院卷第282 頁、第282 頁背面）：
㈠被告蕭慧玲於102 年6 月25日就其所有坐落台北市○○區○
○段○○段000 地號、建號11253 ，門牌號碼台北市○○區○○○路○○○ 號3 樓房地與原告合億房屋簽立一般委託銷售契約書，委託合億房屋仲介銷售上開房地，委託銷售價格為新台幣（下同）1,280 萬元，委託銷售期間自102 年6 月25日起至102 年9 月30日止，嗣後被告又簽立委託銷售／出租契約內容變更同意書，將委託銷售底價修正為1,020 萬元；一般委託改為專任委託；專任委託日期修正為至102 年6 月29日止，此參編號Z493885 號一般委託銷售契約書及編號V555231 之委託銷售／出租契約內容變更同意書。
㈡原告合億房屋在上開委託銷售契約書簽立後，於委託期間內
覓得原告張佩琳有意買受上開房地，合億房屋即約請買方張佩琳及賣方蕭慧玲於102 年6 月26日至合億房屋面議，買賣雙方均互相同意以990 萬元成交，並當場簽立不動產買賣契約書及買賣價金履約保證申請書，此有系爭編號Y061929 之不動產買賣契約書及買賣價金履約保證申請書可核。
㈢原告張佩琳於簽約當日即依約將現金10萬元交付承辦地政士
羅純清代為存匯入履保專戶；另開立票面金額90萬元擔保本票交付合億房屋代被告保管，並於6 月27日將90萬元價金匯入履保專戶。
㈣原告張佩琳於102 年7 月4 日以北投郵局第000657號存證信
函催告被告於文到三日內履約，逾期未辦即以該函為解約之意思表示，並依約請求加倍退還已付價款。原告張佩琳又於
102 年7 月8 日以北投郵局第000662號存證信函再次表示解除契約並請求加倍返還已付價金200 萬元，經被告於同日親自簽收，原告張佩琳嗣又於8 月7 日再以北投郵局第000918號存證信函催告被告於文到7 日內給付懲罰性違約金100 萬元，被告蕭慧玲迄未給付。
四、兩造爭點經協商整理如下，並同意以此作為辯論及判決基礎（本院卷第282 頁背面、第283 頁，文字依判決用語，略微調整，並依卷證資料，加以附註說明，均不影響兩造爭執真意及判斷）：
㈠被告簽署一般委託銷售契約書，未經三日審閱期，原告合億
房屋與被告之系爭違約金條款，是否對被告不生效力？㈡本件一般委託銷售契約書與契約內容變更同意書中有註明：
「※為確保利益，所有權利義務皆以本契約所載為準，凡口頭或書面協議未經載明於本契約者，均不生效力」，是否可僅依契約變更同意書，而無須簽署專任委託契約書，旋使被告與原告仲介公司間成立102 年6 月25日至102 年6 月29日間之專任委託契約關係？㈢契約變更同意書約定系爭房屋底價為新台幣1050萬元整，系
爭不動產成交價格未達此金額，系爭不動產買賣契約有無成立？（附註說明：原告主張之底價為1020萬元，並經列為不爭執事項；被告抗辯之底價為1050萬元，各有原證2 、被證16為證，見本院卷第12、147 頁；惟此均高於成交價格，故不影響此爭點存在）㈣被告與原告合億房屋僅依照契約變更同意書變更為短期專任
委託銷售，卻欠缺專任委託銷售契約書之書面資料，原告合億房屋是否僅能依照專任委託銷售契約關係主張被告有違約責任？又即便有違約條款，合億房屋對原告是否可主張定型化契約之違約金條款？㈤原告與被告簽署不動產買賣契約書，惟欠缺以契約變更同意
書調降底價，被告承諾是否生效力？㈥履約保證書尚未送達安信建經公司營業所，被告業已撤回辦
理履約保證之意思表示，是否已合法終止代辦履約保證之委任關係？㈦系爭契約違約金條款若被告須負擔賠償責任，則其違約金是
否過高？㈧原告張佩琳接獲暫且不要匯入款項進履約保證帳戶通知後，
仍將系爭款項匯入，是否與有過失？㈨系爭買賣契約是否也因租約期間雙方認定不一致，無法於約
定時間點交房屋而有不成立之情況？
五、茲就上開爭點，說明本院判斷如下：㈠被告簽署一般委託銷售契約書，未經三日審閱期，原告合億
房屋與被告之系爭違約金條款，是否對被告不生效力？⒈按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內
之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。消費者保護法第11條之1 第1 項、第2 項前段、第3 項定有明文規定。
⒉根據內政部於民國92年6 月26日內授中辦地字第0920082743
號公告（自公告6 個月後生效）之不動產委託銷售定型化契約應記載事項中，不動產委託銷售定型化契約及其附件之審閱期不得少於三日。是如被告簽署本件一般委託銷售契約書，未經三日審閱期，自得依前開法律規定，主張其條款對被告不構成契約之內容。
⒊惟查：本件被告所簽署之一般委託銷售契約書（原證1 、被
證15參照，分見本院卷第11頁及第145 頁），開宗明義首欄即有「契約審閱權」之規定，第一項分別有「委託人簽訂本契約前，已確實攜回審閱三日以上（含）無誤」、「委託人已詳閱並充分瞭解本契約內容，無須三日以上審閱期，本約簽定後，確認即生契約效力無誤。」之選項可供勾選。而被告係勾選「委託人簽訂本契約前，已確實攜回審閱三日以上（含）無誤」，並在該契約審閱權欄中加以簽明確認，此觀該契約書甚明。可見被告簽署本件一般委託銷售契約書前，已經行使其契約審閱期之權利，並非如被告所抗辯未經三日審閱期。
⒋從而，原告合億公司與被告之系爭違約金條款，應構成契約內容，對被告有契約拘束效力。
㈡依本件一般委託契約與契約內容變更同意書中有註明：「※
為確保利益，所有權利義務皆以本契約所載為準，凡口頭或書面協議未經載明於本契約者，均不生效力」，是否可僅依契約變更同意書，而無須簽署專任委託契約書，旋使被告與原告仲介公司間成立102 年6 月25日至102 年6 月29日間之專任委託契約關係？⒈本件一般委託銷售契約書與契約內容變更同意書中確有註明
：「※為確保利益，所有權利義務皆以本契約所載為準，凡口頭或書面協議未經載明於本契約者，均不生效力」（註明於各該契約書、變更同意書首頁之左側邊，本院卷第11、12頁參照）。
⒉原告合億房屋另有「專任委託銷售契約書」之定型化契約可
供使用，此有原告合億房屋依被告聲請、本院裁定所命提出之「專任委託銷售契約書」空白格式可參（本院卷第223 、
268 頁）。⒊私法法律關係本採取私法自治、契約自由原則，當事人間之
約定，只要不違背公序良俗及法律強行規定，並無非採用何種定型化契約不可之理。是本件原告合億房屋與被告間先簽署一般委託銷售契約書，再以契約內容變更同意書，就原先之一般委任銷售契約關係，變更為102 年6 月25日至同月29日間為專任期間，並無不可，未經另行簽署「專任委託銷售契約書」，亦為法所許。
⒋固然本件一般委託銷售契約書與契約內容變更同意書中均有
註明：「※為確保利益，所有權利義務皆以本契約所載為準，凡口頭或書面協議未經載明於本契約者，均不生效力」，但此不能限制當事人合意變更契約內容，原告合億房屋及被告既然正式簽署契約內容變更同意書，將102 年6 月25日至同月29日變更為專任期間，自應承認其效力。惟其既未使用前開定型化之「專任委託銷售契約書」，則原告合億房屋與被告間除契約內容變更同意書內所載之變更內容外，均應繼續沿用原先一般委託銷售契約書內所載之權利義務關係。從而，原告合億房屋與被告間之系爭違約金條款（即本件一般委託銷售契約書第10條第2 款），經此專任期間變更，仍屬有效。
㈢契約變更同意書約定系爭房屋底價為新台幣1050萬元整，系
爭不動產成交價格未達此金額，系爭不動產買賣契約有無成立？⒈根據兩造不爭執事項第㈡點所示，系爭不動產買賣契約係由
原告張佩琳與被告面議後，雙方互相同意以990 萬元成交，並簽定系爭不動產買賣契約書。
⒉雖然上開成交價格，低於被告委託原告合億房屋變更後之委
託銷售價格（無論是原告主張之1020萬元或被告抗辯之1050萬元），但其既經被告自行與原告張佩琳面議，而相互同意，被告自不得事後以其自行與買方互為同意之價格，未達委託銷售價格為由，否認契約之成立。更何況，委託銷售價格乃被告與原告合億房屋間之法律關係，與原告張佩琳無涉，何能以之影響被告與原告張佩林間之不動產買賣契約？⒊因此，系爭不動產買賣契約係有效成立。
㈣被告與原告合億房屋僅依照契約變更同意書變更為短期專任
委託銷售，卻欠缺專任委託銷售契約書之書面資料，原告合億房屋是否僅能依照專任委託銷售契約關係主張被告有違約責任？又即便有違約條款，合億房屋對原告是否可主張定型化契約之違約金條款？⒈承前第㈡爭點下判斷之第⒋點說明，原告合億房屋與被告間
除契約內容變更同意書內所載之變更內容外，均應繼續沿用原先一般委託銷售契約書內所載之權利義務關係。是原告合億房屋仍得依原先一般委託銷售契約書之約定內容，主張被告之違約責任，並據以一般委託銷售契約書內之系爭違約金條款規定（第10條第2款），請求違約金。
⒉專任委託銷售契約與一般委託銷售契約之最主要差別僅在於
前者委託人僅能委託該單一仲介商銷售其標的不動產，後者則不受僅能單一委託之限制，有關不動產買賣契約成立後，因可歸責於委託人之事由，解除買賣契約，應由委託人負違約責任，並無二致。此觀原告所提出空白之專任委託銷售契約書內，仍有違約處罰條款自明（第11條第1 項第4 款參照，本院卷第269頁）⒊系爭違約金條款雖為定型化契約之規定，但除非有民法第24
7 條之1 所列之情形無效外，自有其契約效力。以系爭違約金條款而言，買賣契約成立後，因可歸責於委託人之事由，或買賣合意，而解除買賣契約者，委託人仍應支付銷售總價百分之六計算之服務報酬，係以委託人有可歸責為前提，且因委託銷售價格操諸在委託人，但不動產買賣未成交即不得請求報酬，所有受託人促成買賣過程中之花費，均應自行吸收，是應認此等違約金條款，具有其相當之對等合理性，不因其為定型化契約而不得主張。
㈤原告與被告簽署不動產買賣契約書，惟欠缺以契約變更同意
書調降底價，被告承諾是否生效力？⒈承前第㈢爭點之判斷說明，系爭不動產買賣契約已有效成立，被告之承諾自然發生其效力。
⒉被告雖又抗辯契約變更同意書之委託銷售價格為1050萬元，
且有註明：「※為確保利益，所有權利義務皆以本契約所載為準，凡口頭或書面協議未經載明於本契約者，均不生效力」，惟契約當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，固為民法第166 條所明定。
但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地。最高法院著有28年滬上字第110 號判例可資參照。
⒊查上開變更同意書中之註明文字，應僅在防止仲介商執此同
意書以外之書面或口頭約定而為主張，以致損害委託人之利益而設。倘委託人已有意變更價格以促成交易，殊無在此過程中，又由仲介商出面要求應先簽署契約變更同意書，以致妨礙交易進行之理。本件不動產買賣經被告與原告張佩琳面議買賣價格而成交，此為兩造不爭執事項所確認（兩造不爭執事項第㈡點），被告有變更銷售價格之真意，已可確定，是被告銷售房屋之承諾，自有其法律效力，而不受上開變更同意書註明文字之限制。被告既有變更銷售價格之真意，並已簽定不動產買賣契約，今卻反以此對原告合億房屋主張其承諾不生效力，實已於誠信原則有違。至於對原告張佩琳而言，委託銷售價格與其無涉，不能影響其與被告之不動產買賣契約效力，自不待言。
㈥履約保證書尚未送達安信建經公司營業所，被告業已撤回辦
理履約保證之意思表示，是否已合法終止代辦履約保證之委任關係？⒈根據兩造不爭執事項第㈡點所示之買賣價金履約保證申請書
內容（本院卷第15頁），其申請人為買賣雙方，雙方一致同意委任由地政士羅純清向安信建經公司營業所申請買賣價金履約保證。其既由買賣雙方共同委任地政士辦理，自不得由買賣雙方之任一方單獨撤回辦理履約保證之意思表示。
⒉觀諸上開履約保證申請書之內容，對於買賣雙方及特約地政
士及安信建經公司，均各有規範，並有本申請書由買賣雙方及安信建經公司、特約地政士分存之條款（第10條，見本院卷第15頁背面），是可認其在安信建經公司承諾後，即成為四方共同契約。在特約地政士尚未向安信建經代辦履約保證，安信建經公司承諾履約保證之前，則已為買賣雙方及特約地政士之三方契約，依此契約性質，買賣雙方均有請求特約地政士向安信建經公司辦理履約保證之契約權利，而屬民法第283 條之連帶債權。是縱認被告已單獨撤回辦理履約保證之意思表示，但特約地政士並非因此即可免除依約辦理履約保證之契約義務，蓋其仍未得買方即原告張佩琳之同意，自應繼續依約辦理。
⒊從而，本件尚未合法終止特約地政士代辦履約保證之委任關係。
㈦系爭契約違約金條款若被告須負擔賠償責任，則其違約金是
否過高？⒈根據兩造不爭執事項第㈣點，以及被告之種種辯解，可知被
告不欲承認系爭不動產買賣契約之效力，因而並未履行該契約中交付房地權狀辦理產權移轉之契約義務（系爭不動產買賣契約第4 條參照，本院卷第14頁），且已經原告張佩琳解除契約。是被告已然違反系爭不動產買賣契約之賣方義務，依系爭不動產買賣契約第10條第3 項規定：「本約簽訂後，乙方（按：即賣方、即被告）乙方若有違約情事致本約解除，應立即退還已收價金並負擔甲方所受損害之賠償外，並同意按甲方已支付價金總額計算，作為懲罰性違約金給付甲方」，原告張佩琳自得據此請求懲罰違約金。又依兩造不爭執事項第㈢點，原告張佩琳已給付之價金為100 萬元，是其得請求之懲罰性違約金自為100 萬元。
⒉承前第㈠、㈡、㈣爭點之判斷說明，原告合億房屋與被告間
之本件一般委託銷售契約書中之系爭違約金條款（第10條第
2 款，本院卷第11頁背面）對被告有契約效力。而系爭違約金條款明文規定：「買賣契約成立後，因可歸責於委託人之事由，而解除買賣契約者，視為受託人已完成仲介之義務，受託人應支付銷售總價百分之六計算之服務報酬。」又如上所述，系爭買賣契約成立後，因被告不欲承認系爭不動產買賣契約效力之可歸責事由，而遭買受人即原告張佩琳解除買賣契約，從而原告合億房屋自得依此違約金條款，視為受託人已完成仲介之義務，請求以銷售總價990 萬元之6 ％計算，即594,000元之服務報酬（實為違約金性質）。
⒊按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25
2 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。最高法院著有79年台上字第1915號判例可資遵循。此項法院對於違約金過高酌減之權，並不因其為懲罰性違約金或損害賠償預定之違約金而有異（最高法院101 年台上字第74號判決意旨參照）。經核：
⑴本件被告對於原告張佩琳之違約部分，其違約金為100 萬元
，以目前社會經濟狀況而言，可能多已超過一般受薪階級之年薪甚多，如以法定最低薪資而言，更是超過年薪數倍，自不可謂之不高，而應予適當核減。但另一方面，本件不動產買賣標的約定價金高達990 萬元，100 萬元之違約金，約為
1 成左右，而本件違約金之性質為懲罰性違約金，本係用以督促嚇阻雙方不應任意違約，且其違約懲罰，非僅對被告而設，對原告張佩琳亦復如此，是其違約金之核減，不宜過低，至少仍應維持其嚇阻違約之作用，否則即難以維持契約法制，進而破壞交易安全，悔約者動輒違約，訴求核減，私法自治，將無以維繫。是本件被告對原告張佩琳之違約金，應予略為核減兩成至80萬元為適當。
⑵本件被告對於原告合億房屋之違約部分，其違約金為594,00
0 元，以目前社會經濟狀況而言，仍屬非少，且依原告合億房屋與被告間之一般委託銷售契約第5 條所載，即使被告依約履行，原告合億房屋所得請求之報酬，僅有實際成交價之百分之三（本院卷第11頁背面），抑有進者，在原告合億房屋與被告之契約內容變更同意書中（無論原告所提之原證2或被告所提之被證16，分見本院卷第12、147 頁），均有「以上價格含4 ％服務費」之記載，換言之，原先服務報酬由實際成交價外加之約定，已改為委託銷售價格內含之約定，亦即仲介商必須以高於委託銷售價格之金額成交，始能由賣方取得服務報酬。以本件而言，實際成交價格為990 萬元，顯然低於被告委託售價，雖然此項價格已經被告同意而得有效成交，但其服務費仍應依契約內容變更同意書所約定，無庸由被告另為支付。因此，本件即使被告依約履行，原告合億房屋亦無從向被告請求服務報酬，被告違約，原告合億房屋卻反而得以成交價格外加、以百分之六計算之方式，取得服務報酬（違約金性質），顯然不但違約金過高，且不合理。
⑶衡量原告合億房屋在被告違約之情況下，其損失應為原得向
買方即原告張佩琳請求之服務報酬（蓋本件非因可歸責於原告張佩琳之事由，解除契約，應認為買賣並未成交，原告合億房屋應不得向原告張佩琳請求服務報酬）。因目前一般房屋仲介商與買方約定之服務報酬至高約為2 ％，本件原告合億房屋對被告之違約金應核減至本件不動產買賣成交金額
990 萬元之2 ％為合理，即198,000 元（計算式：990X2 ％＝198,000 ）。
⑷證人陳子揚即原告合億房屋承辦本件買賣交易之房仲營業員
，於本院證稱：本件成交價990 萬元，原先約定服務費百分之三，故原告合億房屋原可得服務費30萬元，賣方即被告原僅能實拿960 萬元等情（本院卷第279 頁），顯然與原告自己提出原證2 之契約內容變更同意書記載不符（即有「以上價格含4％服務費」），其證詞應不可採信，應併此敘明。㈧原告張佩琳接獲暫且不要匯入款項進履約保證帳戶通知後，
仍將系爭款項匯入，是否與有過失？⒈根據原告張佩琳與被告間之不動產買賣契約書第15條第1 項
：甲方（即原告張佩琳）簽約款差額同意開立本票乙紙，由仲介公司代保管，俟6 月28日前將價金匯入專戶後，由公司將本票返還甲方（本院卷第14頁背面）。是原告張佩琳於簽約當日即依約將現金10萬元交付承辦地政士羅純清代為存匯入履保專戶；另開立票面金額90萬元擔保本票交付合億房屋代被告保管，並於6 月27日將90萬元價金匯入履保專戶（兩造不爭執事項第㈢點）。此乃原告履行契約所應為。縱使原告張佩琳曾接獲被告要求暫且不要匯款進履約保證帳戶之通知，但原告張佩琳既有意維持雙方契約效力，其本有權繼續為履行契約之行為，以促使被告因此相對履約。從而，原告張佩琳就此，並無與有過失可言。
⒉倘認被告片面通知原告張佩琳不要依約匯款，原告張佩琳即
有配合義務，否則就是與有過失，如此形同被告於簽約後不欲履約，即可藉由單方面行為，減輕其違約責任，其於契約法制不符，至為灼然。
㈨系爭買賣契約是否也因租約期間雙方認定不一致，無法於約
定時間點交房屋而有不成立之情況？⒈系爭不動產買賣契約書第9 條已規定：「經乙方（即賣方、
被告）簽章之「不動產說明書」為本賣賣契約之一部份甲方已審閱明瞭其內容，並於不動產說明書上簽章。」（本院卷第14頁背面）而此所謂「不動產說明書」即「房地產標的現況說明書」（見原證3、被證30，本院卷第15頁背面、第190頁），在第19項次中「是否有租賃情形」，被告係勾選是，備註說明則記載：「租期至103 年，承受租約租金每月16,000元」，原告張佩琳、被告均在特別其上簽章，可認被告就此對屋況之說明，為原告張佩琳所知悉並同意，其乃雙方不動產買賣契約之一部份。
⒉被告為否認系爭不動產買賣契約之效力，自行提出其與第三
人就系爭不動產簽訂之租賃契約書，其租期至106 年9 月30日（見被證29，本院卷第186-189 頁），進而抗辯買賣雙方就系爭不動產點交日期不一致，故契約不成立。惟查，系爭不動產買賣契約書第1 條中，已明定「本房地點交日期為至遲102 年7 月26日前可交屋」，再加上前開不動產說明書記載「承受租約租金每月16000 元」，則可認為雙方已合意將由原告張佩琳承受租約而於102 年7 月26日前辦理交屋，並無被告所抗辯點交日期不一致之情形。至於被告與第三人之租期至106 年9 月30日，被告卻在不動產說明書中，說明租期至103 年，顯有說明不實之情形，本應依系爭不動產契約書第5 條負給付不完全之擔保責任，賠償原告張佩琳之相關損害，被告卻執以抗辯契約不成立，不欲受契約拘束，其抗辯自無理由。
⒊從而，系爭不動產買賣契約並無因租約期間不一致，而有契約不成立之情況。
六、綜前所述，本件原告之請求，就原告張佩琳部分，於80萬元及其法定利息（利息起算日為起訴狀繕本送達翌日起，經查本件起訴狀繕本於102 年8 月28日寄存送達於被告，依法經10日發生效力，故利息起算日為102 年9 月8 日）範圍內；就原告合億房屋於198,000 元及其法定利息範圍內（利息起算日同原告張佩琳部分之說明），均有理由，應予准許，逾此範圍，則屬無據，應予駁回。
七、就原告張佩琳勝訴部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。就原告合億房屋勝訴部分，應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款，依職權宣告假執行。被告就此亦陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核亦合於法律規定，故亦酌定相當擔保金額宣告之。原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。以上假執行及免為假執行之宣告與駁回，有部分漏未於宣判時，加以宣告，隨後於校對判決時，即行發現，故併予為補充判決，附此敘明。
八、兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果均不生影響，爰不再一一論述。
九、依民事訴訟法第79條之規定，就各當事人敗訴之情形，定訴訟費用之負擔。
中 華 民 國 103 年 3 月 21 日
民事第二庭 法 官 蔡志宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 3 月 27 日
書記官 吳旻玲