臺灣士林地方法院民事判決 102年度訴字第389號原 告 吳林孟蓁訴訟代理人 莊國明律師
柳慧謙律師被 告 陳柱國訴訟代理人 陳柱正
吳濟行律師上列當事人間排除侵害等事件，本院於103 年6 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用之負擔詳如附表所示。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告係臺北市○○區○○段○○段00000 ○號即門牌號碼臺北市○○○路○○○○ 號6 樓房屋之區分所有權人（下稱系爭6 樓房屋），被告係同段30314 號建物即門牌號碼臺北市○○○路○○○○ 號7 樓房屋之區分所有權人（下稱系爭7 樓房屋）。因系爭7 樓房屋陽台增建12公分厚磚牆之違建，致系爭6 樓房屋陽台之頂版因不堪承重而龜裂、水泥剝落且鋼筋外露。為免系爭6 樓房屋陽台之磁磚或水泥塊掉落砸傷行人及車輛，爰依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告拆除系爭7 樓房屋陽台增建之磚牆並回復原狀，並依民法第184 條1 項前段規定，請求被告賠償新臺幣（下同）919,760 元（即修繕防護費用252,960 元、系爭6 樓房屋因陽台嚴重龜裂不能出租之損害598,000 元、鑑定費61,200元及公證規費7,600 元）。據上聲明：1.被告應將門牌號碼臺北市○○○路○○○○ 號7 樓房屋陽台增建之磚牆拆除，回復原狀。2.被告應給付原告新臺幣919,760 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
3.前項聲明，原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、原告就上開起訴請求，已於本院言詞辯論中，表明捨棄訴訟標的，應依民事訴訟法第384 條為原告敗訴之判決。爰依法駁回原告之訴及其假執行之聲請。依同法第384 條之1 ，本判決並得將事實及理由合併記載其要領即可。
三、本件原告之所以捨棄訴訟標的，而未撤回訴訟，係因在訴訟程序進行中雙方各自支出數額非少之訴訟費用，且就訴訟費用如何分配負擔無法達成共識。是仍有由本院進行訴訟費用裁判之必要。又雖然原告依法受敗訴判決，但依民事訴訟法第81條第2 款規定，仍得由法院酌量情形，命勝訴之被告負擔全部或一部之訴訟費用。以下即說明本院酌量之情形及其判斷之結果：
㈠裁判費用：11,020元。此費用包括：訴之聲明第一、二項經核定訴訟標的價額所應繳納之費用。
⒈訴之聲明第一項原聲明：「被告應將門牌號碼臺北市○○○
路○○○○ 號7 樓房屋陽台增建之磚牆（位置及面積待測量）拆除，回復原狀」，是本項聲明原有待進一步確定。嗣經鑑定結果，拆除增建費用估算為55,678元（本案送鑑結果報告書第9 頁），是應徵收裁判費用為1,000 元。此項聲明經鑑定結果亦認為有拆除改善之必要（同上報告頁數），而裁判費用非高，爰命由被告全額負擔。至於原告原先就此預繳3000元，應就2,000 元部分另行聲請本院退還。
⒉訴之聲明第二項標的價額為919,760 元，應徵收裁判費用10
,020元。此部分原告係以民法第191 條第1 項為其請求權基礎。此規定雖係採推定過失責任，但仍應以損害原因發生時之建築物所有人為限，不能無限制追及所有曾經為所有權之人，或逕以現有所有權人即令承擔所有過往損害原因所生之賠償責任。惟依原告現有之舉證，尚難確定損害原因之發生時點，故此部分倘未經原告捨棄，恐將為原告敗訴判決。另一方面，原告舉證不足，係不願繼續訴訟程序勞費之結果，對於樽節司法資源使用，有相當貢獻，不能苛責其起訴係全無必要，是此部分訴訟費用，命原告負擔百分之九十，被告負擔百分之十為適當。
㈡第一次鑑定費用193,116元（本院卷第61、62頁）：
⒈由於經鑑定結果研判被告房屋之陽台增建磚牆會影響結構安
全，有拆除改善之必要（已如前述）。是如未經被告自行改善，而繼續訴訟，被告應將受敗訴判決，是此部分訴訟費用，主要應由被告承擔。
⒉但被告未經裁判即自行改善現況，並促成原告捨棄訴訟標的
，對於紛爭解決有相當貢獻，應予適當考量，由原告分擔部分費用。
⒊原告於被告自行改善情況後，即捨棄訴訟標的，有利司法資源之樽節使用，應為有利原告之考量。
⒋酌量上開情況，此部分訴訟費用，命原告負擔百分之十五，被告負擔百分之八十五為適當。
㈢追加鑑定費用33,000元（本院卷第93頁）：
⒈此部分費用，係原告為確定如何回復原狀聲明（即訴之聲明
第一項）所支付之費用。如前所述，此部分如被告未經自行改善，繼續訴訟，被告將受敗訴判決，是此部分訴訟費用，主要應由被告承擔。
⒉被告雖抗辯：原告僅有排除侵害之權利，並無命被告就其所
有房屋為特定行為之權利，此部分聲明應無理由。但回復原狀本屬防止侵害之方法之一，且經此聲明始屬特定可供直接強制之方法。是仍應認為此部分訴訟費用之支出有其必要。⒊被告自行改善現況，原告捨棄訴訟標的，均各應為其有利之考量，其情形同前第㈡⒊⒋所述。
⒋酌量上開情況，此部分訴訟費用，命原告負擔百分之十，被告負擔百分之九十為適當。
四、前開判斷結果，經彙整並計算具體數額，詳如附表所示。
五、本判決就本案部分係為原告全部敗訴之判決，被告無從對之提起上訴，受限於民事訴訟法第88條規定，被告將不得對本院關於訴訟費用之裁判表示不服。但整體而言，本院前開訴訟費用之裁判，較不利於被告，且訴訟費用金額有高於本案請求之情形（訴之聲明第一項及其衍生之訴訟費用）。此種情形，如仍令被告不得就訴訟費用之裁判上訴，似有不合理之處。是如被告認為民事訴訟法第88條規定，限制其上訴權，不當侵害其訴訟基本權，得具狀敘明理由，由本院衡酌是否聲請解釋憲法，併此敘明。
中 華 民 國 103 年 6 月 16 日
民事第二庭 法 官 蔡志宏以上正本係照原本作成。
原告如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
本件判決被告不得上訴。
中 華 民 國 103 年 6 月 19 日
書記官 吳旻玲