臺灣士林地方法院民事判決 102年度訴字第412號原 告 臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人 蘇樂明訴訟代理人 張金政
黃万簣林敬堯被 告 劉冬聆即許劉冬妹訴訟代理人 許政薰被 告 劉玉貴前列劉冬聆即許劉冬妹、劉玉貴共同訴訟代理人 邱六郎律師複 代理人 傅鉅垣上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國102 年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：緣訴外人莊閔臣及林秋坤前於民國81年7 月
3 日邀被告劉冬聆即許劉冬妹為連帶保證人，向伊借款新臺幣（下同）8,000,000 元，嗣莊閔臣及林秋坤自84年8 月起即未依約還款，經伊聲請對3 人發支付命令，並持為執行名義對莊閔臣、林秋坤所有之抵押物聲請強制執行，迄仍未能完全受償。惟被告劉冬聆即許劉冬妹於85年1 月18日，將其所有坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（面積1626平方公尺，應有部分60000 分之1467）及其上同段10681建號即門牌號碼為臺北市○○區○○路○○巷○ 號2 樓之房屋（下稱系爭房地），共同設定權利人為被告劉玉貴，存續期間自85年1 月5 日至90年1 月4 日止，擔保債權金額為6,000,000 元之第二順序抵押權（收件字號85年北投字第013350號，下稱系爭抵押權）。嗣伊聲請鈞院執行處就系爭房地為強制執行（鈞院101 年度司執字第42295 號），被告劉玉貴並稱其多次催請被告劉冬聆即許劉冬妹未果，而以6,000,00
0 元參與分配，旋即稱因系爭房地強制執行拍賣最低價額不足清償其抵押權及強制執行費用，而依強制執行法第80條之
1 聲請撤銷該執行程序，而非請求執行以為權利之行使，足見被告2 人間就系爭抵押權之設定，應係為規避被告劉冬聆即許劉冬妹前開連帶保證責任而設定，其債權及物權均出於通謀而無效，且系爭抵押權存在，已影響伊執行受償之權利，而有確認之利益。被告2 人主張借款金額共5,650,000 元，與系爭抵押權設定所載內容不符，應係臨訟拼湊所得，倘依被告間約定相當於73% 年利率之高額違約金，被告劉冬聆即許劉冬妹豈有放任不對被告劉玉貴為清償，而僅於93年4月9 日清償系爭土地第一順序抵押權人臺灣銀行，更證係規避執行所為之設定，被告既主張渠等間有借貸關係存在，自應負舉證之責。再者，依被告所述將借款投資之土地，亦已買賣移轉予他人，早已獲償，並非無資力清償之人。爰依法提起本件確認之訴，聲明確認被告間就系爭房地設定之系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，被告劉玉貴應塗銷系爭房地上系爭抵押權之登記。
二、被告則以：被告2 人為姊弟關係，因被告劉冬聆即許劉冬妹與其配偶即訴外人許政薰自75年間起在臺北市○○○路○段○○號9 樓之2 經營土地代書事務所，並兼作土地融資、票貼等業務，並分別於81年9 月21日、同年月25日、同年10月14日，向被告劉玉貴借款1,400,000 元、1,750,000 元及2,500,000 元，共計5,650,000 元，以作為代書事務所融資資金。嗣被告劉冬聆即許劉冬妹之長子許子亦於81年10月1 日購買坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○ ○○ ○號土地，用上開資金分別支付第一、二期款，不料，該土地遭債權人查封拍賣，致血本無歸。嗣因貸放款項遭倒帳，遂與被告劉玉貴核算，尚欠被告劉玉貴本息6,000,000 元，被告劉冬聆即許劉冬妹乃將系爭房地，設定系爭抵押權予被告劉玉貴，以擔保前述借款，並非通謀虛偽意思表示，原告主張被告等為通謀虛偽意思表示，應負舉證之責等語，聲明求為駁回原告之訴。
三、不爭執事項：
㈠、原告主張因莊閔臣及林秋坤前於81年7 月3 日邀被告劉冬聆即許劉冬妹為連帶保證人，向原告借款新臺幣8,000,000 元，迄未依約還款，經原告取得執行名義，並強制執行莊閔臣、林秋坤所有之抵押物，迄仍未完全受償等情，為被告所不否認，並據原告提出借據影本2 紙、臺灣臺中地方法院92年度執字第25231 號民事執行處分配表、本院84年度促字第73
40、7341號支付命令及確定證明書影本為證（見本院卷第10-18 頁），堪信為真正。
㈡、坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（面積1626平方公尺，應有部分60000 分之1467）及其上同段10681 建號即門牌號碼為臺北市○○區○○路○○巷○ 號2 樓之房屋（即系爭房地）為被告劉冬聆即許劉冬妹所有，而系爭房地上現有登記以權利人為被告劉玉貴，存續期間自85年1 月5 日至
90 年1月4 日止，擔保債權金額為6,000,000 元之第二順序抵押權（收件字號85年北投字第013350號，即系爭抵押權），有原告提出之抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據為憑，並有系爭房地登記謄本在卷可按（見本院卷第19-25頁、第51-54 頁）。
㈢、原告於101 年間持臺灣臺中地方法院所換發97年執秋字第73
201 號債權憑證，向本院聲請對被告劉冬聆即許劉冬妹所有系爭房地為強制執行（本院101 年度司執字第42295 號），系爭土地第一順序抵押權人臺灣銀行，具狀向執行處陳報抵押債權業經被告劉冬聆即許劉冬妹於93年4 月9 日清償完畢；被告劉玉貴則以系爭房地第二順序抵押權人，金額6,000,
000 元聲明參與分配，嗣於第二次拍賣公告期間，被告劉玉貴即聲請依強制執行法第80條之1 聲請撤銷該執行程序等情，亦據本院依職權調閱前開執行卷全卷查核無訛，亦堪認定；是系爭抵押權所擔保債權存在與否，即會影響原告得否就系爭房地進行執行拍賣並受償，是原告自有提起本件確認訴訟，即有確認利益。
四、原告主張被告間就系爭抵押權之設定並無債權債務之債權行為存在，其設定之債權及物權行為均為通謀虛偽意思表示，應屬無效，而應予確認並塗銷系爭抵押權之設定登記；被告則抗辯系爭抵押權係擔保被告間借款本息而設定，並非通謀虛偽意思表示等語，是本件爭點厥為被告間是否確有借款存在，並基此借款設定系爭抵押權？
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按當事人固應就其主張之事實負舉證責任，惟苟能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論理法則足以推論其因果關係存在者，亦無不可，非以直接證明要件事實為必要（最高法院99年度台上字第1114號判決參照）。固按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（提起消極確認之訴亦同）；又按由第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院28年上字第11號判例、42年台上字第170 號判例及48年台上字第29號判例意旨互為參照）；第按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上之從屬性（最高法院94年台上字第112 號判例意旨參照），是如原告主張被告間之抵押權擔保之債權為通謀虛偽意思表示，則抵押權之設定並無從屬之債權，因而抵押權設定自亦屬通謀虛偽之意思表示，而被告主張從屬之債權存在，因而否認抵押權之設定及從屬債權為通謀虛偽之意思表示，則被告自須先就抵押權從屬之債權之存在為舉證，以證明系爭抵押權之設定有其從屬之債權，則原告若仍認系爭抵押權之設定之債權及設定之物權行為出於通謀虛偽意思表示，則自應負舉證之責，故是否存有該債權之法律關係及該債權及抵押權之設定是否係出於通謀虛偽意思表示，仍應斟酌全辯論意旨，以符上開判例所指而定其舉證責任之分配，先予敘明。
㈡、原告主張伊於84年間取得對被告劉冬聆即許劉冬妹之執行名義，被告間旋於85年間以親姊弟之血緣至親設定系爭抵押權，且清償期既早於90年1 月4 日屆至，則被告劉玉貴何以不請求繼續執行受償，而請求撤銷執行程序等語，而據以推認被告間設定系爭抵押權及其擔保之債權均為通謀虛偽意思表示，雖非無憑，惟被告已抗辯系爭抵押權之設定係為擔保被告間之借款，並就借款債權部分主張係因被告劉冬聆即許劉冬妹與其配偶即訴外人許政薰自75年間起經營土地代書事務所，並兼作土地融資、票貼等業務，於81年10月1 日因以其子許子亦名義投資嘉義縣○○段○000 ○0 地號土地，而分別於81年9 月21日、同年月25日、同年10月14日，向被告劉玉貴借款1,400,000 元、1,750,000 元及2,500,000 元，共計5,650,000 元，各支付上開土地之第一、二期款，詎嗣後因虧損，並遭倒帳，僅能核算尚欠被告劉玉貴本息共6,000,
000 元，而於系爭土地上設定系爭抵押權以為擔保等語，並提出相符之被告劉玉貴在保證責任陽明山信用合作社（現為陽信商業銀行股份有限公司）帳號為0000000000之2 號帳戶存摺明細表及封面影本、嘉義縣土地登記簿歷史資料、戶籍謄本等為證（見本院卷第59、60頁、第87-99 頁），再參以本院依職權向臺中市大里區農會函調該筆嘉義土地之貸款資料，其貸放金額確實高達75,000,000元等節，有該農會102年7 月9 日里農信字第0000000000號覆函在卷可按（見本院卷第125-135 頁），應認與被告劉冬聆即許劉冬妹所稱當時需用週轉資金及多方投資之情形，尚屬相當；則依被告所提出之客觀資料，尚非不得推認其主張之借貸關係存在，而被告劉冬聆即許劉冬妹復稱並未告知被告劉玉貴借錢之實際用途，並稱後來也沒有錢還，過年過節就還被告劉玉貴一些錢，因為親戚即未催討，也沒有想到至90年仍無法清償，縱要出售抵償，亦希望自行找人買受，而不願透過法院拍賣程序等語，則亦與親戚間之借貸情形相當，況且，依原告所述，其於84年取得執行名義後，已對莊閔臣及林秋坤提供之抵押物進行強制執行並取償，則以被告劉冬聆即許劉冬妹多方週轉投資之情形，並無法預測原告取償結果而僅為規避原告之債權而設定系爭抵押權，況被告劉冬聆即許劉冬妹仍於93年間清償臺灣銀行債務，業如前述，核與一般親友間之借貸無急於清償無悖，尚難認有故意規避同屬金融機關之原告債務之情形，應認被告間結算上開借貸關係而設定系爭抵押權，並於系爭抵押權設定所附之借據內容尚屬相當，業如前述，自非不可採信。
㈢、原告雖主張被告2 人提出之借款金額僅5,650,000 元，並稱餘款為利息，已與系爭抵押權設定所載內容並無利息約定不符，應係臨訟拼湊所得等語，惟查，被告間之借款既係本於自81年間陸續累積之借款，而於確認無法清償時所為之結算，而以加計利息後之整筆金額為抵押權之設定，尚無違常情。而依前述被告劉玉貴之存款存摺明細表所示，該帳戶餘額原通常均僅保留餘數萬元，而於上開借款日，即81年9 月21日、同年月25日、同年10月14日（各提領1,400, 000元、1,750,000 元、2,500,000 元）前，恰於81年9 月18日、81年
9 月24日、同年10月12日（始各匯入1,400,000 元、1,750,
000 元、2,200,000 元），其有無資力及借款資金來源雖非無疑，惟經本院向陽信商業銀行股份有限公司查詢該存入之匯款帳戶與票據明細資料及提款人等相關資料，業已因年代久遠無法提供，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可按，尚難認被告劉冬聆即許劉冬妹於81年間即可預料將於84年間莊閔臣及林秋坤即未依約清償對原告之借款，或被告劉玉貴可預料原告就對其提起本件訴訟，而預為上開資金之存匯資料，是原告既於距離10年以上，始爭執上開借款，致借款資料已散逸不易查知，是其空言稱被告係臨訟拼湊所得等語，尚難採信。至原告復抗辯被告劉冬聆即許劉冬妹所述將借款投資之土地，既已買賣移轉予他人，應認早已獲償等語，而被告則稱因當時所需付金額高達100,000,000 元，尚有向民間（何立志）借了錢後因為利息太高，才向大里農會借款90,000,000元，以此去塗銷向民間的貸款，後來是和台南建商陳照雄商量要把土地賣給他，銀行利息由他負擔，而先請何立志塗銷先順位之抵押權設定，才能向大里農會借款，因為向銀行借錢銀行都要求第一順位，何立志必須先放棄才能向大里農會借款等語，是認被告劉冬聆即許劉冬妹已就借款用途已為相當說明，姑不論有無以此不誠實手段使銀行低估其債務而放貸之不當行為，惟尚不得以此資金用途不當而指與被告劉玉貴間之借款即非真正，是原告執此抗辯，尚屬無據。
五、綜上所述，被告就其間有借貸關係存在，並基此設定系爭抵押權，既為可採，則原告主張被告間系爭抵押權之設定及其所擔保之債權為通謀虛偽意思表示，即未能舉證以實其說，揆諸前揭說明，自難為可採。從而，原告請求確認被告間就系爭房地所設定系爭抵押權及擔保債權不存在，及被告劉玉貴應將系爭房地上之系爭抵押權予以塗銷，均無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 19 日
民事第二庭 法 官 陳筱蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 8 月 19 日
書記官 彭品嘉