臺灣士林地方法院民事判決 102年度訴字第414號原 告 郭銑三訴訟代理人 郭育伶被 告 黃葉碧雲訴訟代理人 余鐘柳律師上列當事人間給付違約金等事件，本院於民國103 年7 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹拾叁萬元，及自民國一○三年五月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新台幣壹拾叁萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。本件原告起訴時原聲明請求：被告應給付原告新台幣（下同）80萬6,000 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於本院審理中變更聲明請求：被告應給付原告93萬5,000 元，及自原告
103 年5 月15日民事準備書續㈢狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院103 年5 月21日言詞辯論筆錄），經核原告訴之變更前、後，均係基於主張被告就承攬之原告位於新北市○○區○○路○○○ 號房屋（下稱系爭房屋）之增建1 至4 樓衛浴及增建4 樓工程（下稱系爭工程）有違約情事之同一基礎事實，與前揭規定並無不合，應予准許。
貳、原告起訴主張：
一、被告黃葉碧雲係毅正營造股份有限公司負責人，於101 年3月2 日承包原告所有之系爭房屋之增建1 至4 樓衛浴及增建
4 樓工程（合計17坪），雙方立具有工程明細（即原證一；下稱系爭工程明細），約定工程總價為136 萬元，原告先後給付第1 至3 期款共114 萬元，詎被告因一再延誤，經雙方於101 年8 月24日再成立協議，並再簽立承諾書（即原證六；下稱系爭承諾書），由原告於是日再給付工程尾款22萬元，而被告則應自是日起25日內即於101 年9 月19日前將所有工程項目完成，如未能完成，每延後一日，罰款違約金2 萬元，惟被告未於101 年9 月19日前完成，前經原告於101 年12月28日委請律師去函催告，希於函到7 日內，將所有工程完成，並依約給付違約金，然被告提出無理要求，經原告委任他人估價，就被告迄未完成之工程項目，工程款共為33萬5,000 元，又被告自101 年9 月19日起至102 年1 月19日止逾期120 日，每日以5,000 元計算違約金（原約定違約金每日2 萬元，原告願自行減少），被告應給付違約金60萬元。
準此，爰依兩造間之承攬關係及民法第502 、205 條等規定，請求被告給付93萬5,000 元，並加計法定利息。
二、本件被告迄未完成之工作項目，包括：「⑴1 樓：後陽台空地之地板凹凸不平。⑵2 樓：①舊屋後陽台之天花板未抹平；②舊屋後陽台之水龍頭未裝設；③舊屋後陽台之水電管線盒未加蓋。⑶3 樓：①舊屋後陽台之天花板未抹平；②舊屋後陽台之水龍頭未裝設。⑷4 樓：①飯廳與走道間之隔牆未砌築；②廚房之磁磚、流理台大理石未鋪設；③廚房之水龍頭未裝設；④廚房之水電開關未裝設。⑸屋頂：①風厝內牆壁未粉光、油漆；②屋頂女兒牆與風厝外轉折處之牆面未貼磁磚。⑹整棟房屋外牆：舊屋及增建部分的外牆未全部油漆（即舊屋部分的外牆未油漆）」；目前已完成惟逾101 年9月19日始完成之工作項目，包括：「⑴1 樓：①舊有水塔遷移至後陽台；②增建浴室之地磚鋪設。⑵2 樓：①增建浴室之地磚鋪設；②舊屋內牆壁之粉刷。⑶3 樓：增建浴室之地磚鋪設。⑷4 樓：增建浴室之地磚鋪設。⑸屋頂：①風厝鋁門窗之裝設；②舊有水塔之遷移；③樓頂板防水之施工」。
三、聲明：
㈠、被告應給付原告93萬5,000 元，及自原告103 年5 月15日民事準備書續㈢狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；
㈡、請依職權宣告假執行。
參、被告則辯以：
一、原告原有系爭房屋後方有一約1 坪半左右之空地，原告擬在上開空地上搭蓋浴室，並在原三樓頂加蓋一間約11坪之4 樓（4 樓連同浴室共12.5坪）違建工程，原本交由泉欣工程公司承攬，工程進行到一樓浴室粗裝完成，因與承攬公司交惡而致工程停擺，原告親自與被告洽談後續收尾事宜，由於被告在汐止大同路經營營造公司距離系爭工地約300 公尺左右，便依原告交付之簡圖而以個人名義勉予施作，雙方於101年3 月2 日立具系爭工程明細，載明工程範圍、施工材料、付款方法等，被告便依原告意旨繪製施工圖，交由工人前往施作。契約簽訂後，原告亦依約於101 年3 月7 日交付38萬元訂金支票，於外牆及砌磚完成時（101 年4 月25日）交付第二期款38萬元，四樓屋頂RC完成時（101 年5 月25日）交付第三期款38萬元予被告。在施工過程中，由於原告全家住在施工現場前方之房屋內，全天候監工，常指使工人做做改改，被告念及鄰居情誼，忍氣吞聲予以配合，但原告變本加厲，如自認配置欠妥，即常趁工人下班時，擅自將被告施作完成之工程拆除，而當被告依系爭工程明細之合約內容，將所承攬工程全部施作完成，因原告不依約給付工程尾款，不得不申請調解，原告知悉後亦申請調解，但經新北市汐止區調解委員會訂期於101 年8 月16日調解而仍無法達成合致。
嗣於101 年8 月26日，雙方再私下協商，簽立系爭承諾書，原告給付尾款22萬元後，被告允諾施作該承諾書所載追加工程，且於協商時被告保證在25日內（即101 年9 月19日）完成，若逾期完成，願每遲延1 日給付違約金2 萬元，同時原告應貼補2 萬元予被告，惟原告依系爭承諾書內容施作完成後，原告卻違約拒不給付2 萬元貼補費用而再起紛爭。
二、原告主張被告迄未完成及逾時完成之工作項目，或為被告已依約施作完成，或不在被告承攬範圍內，被告基於工程整體性而義務為原告多做，亦有不知原告何時自行部分施作者，按雙方對施工範圍及材料之約定甚為明確，系爭工地自被告依約定完工後原告即不讓被告進入現場，且原告年滿6 、70歲，為一成年人，又在自家經營商業，在施工前能自行繪製施工簡圖，非無知之流，被告若未依約完工，原告豈願將尾款交付被告，經勘驗現場及訊問施工工人後，事證業已明確，原告之請求為無理由。
三、聲明：
㈠、原告之訴駁回；
㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事項：
一、被告承攬原告系爭房屋之增建1 至4 樓衛浴及增建4 樓工程（每層樓衛浴各1.5 坪，4 樓不含衛浴部分為11坪，合計17坪），雙方於101 年3 月2 日簽立系爭工程明細，約定工程總價136 萬元，分4 期付款；於101 年8 月24日再簽立系爭承諾書，約定被告於當日收到尾款22萬元算起25日內，即於
101 年9 月19日前將全部工程項目完成，如未能於該限期內完成，每延後1 日，罰款違約金2 萬元，另約定原告再補貼
2 萬元工程款；
二、原告分別於101 年3 月12日、101 年5 月11日、101 年6 月
1 日各支付38萬元，於101 年8 月24日支付22萬元工程款；
三、上情並有系爭工程明細、系爭承諾書、原告之付款支票等件（見本院卷第8 至13頁）附卷可稽。
肆、兩造之爭點：
一、被告就所承攬之系爭工程，是否有原告所指之迄未完成或目前已完成惟逾時始完成之工程項目？
二、原告請求被告給付93萬5,000 元，並加計法定利息，是否有據？
伍、得心證之理由：
一、關於被告是否有原告所指之迄未完成或逾時始完成之工程項目：
㈠、查兩造於101 年3 月2 日簽立系爭工程明細，記載：「...㈡工程範圍：１、現有房屋背面一至四層浴室增建，每層約
1.5 坪，總價不含由泉欣工程所施工完成的部分。２、四層增建11坪。㈢施工材料：１、外牆：牆面砌1B磚，柱用鋼筋混凝土，為加強磚造方式施工，樓板採用鋼筋混凝土施工。（屋頂風厝漏水打除重新施工及防水，一層後增建樑加做，磚柱支撐樑及天井舖鋼筋RC成地坪）。外牆全部油漆。２、裝修：外牆1 ：3 防水粉刷，貼二丁掛磚。浴室內牆1 ：2水泥粉刷、防水，貼25cm×33cm壁磚。浴室地坪貼30cm×30cm止滑地磚。四層增建地坪貼60cm×60cm拋光石英磚。㈣門窗：１、增建四層及浴室以一般發色氣密鋁窗施工。２、室內浴室以塑鋼門施工。３、四層增建室內與一層隔間相同。㈤水電：１、一至四層浴室衛生設備採用合成香格里拉系列加小便斗。２、一至四層浴室照明配管、拉線及四層增建開關、安裝電熱水插座一個、照明配管及穿線，不含對講機、
３、屋頂四層增建部分以五皮油毛氈防水加泡沬水泥隔熱含風厝」等情（見本院卷第8 頁）；嗣於101 年8 月24日另簽立系爭承諾書，記載：「屋主補貼之2 萬元包含女兒牆貼磁磚及其他一切工程在內」，並就「其他一切工程」以手寫記載明細為：「⑴1F陽台壁貼10×10CM壁磚。⑵陽台地坪貼20×20CM地坪。⑶1F後空地凹突不平打除粉平。⑷4F樓梯前隔1/2 牆。」等情（見本院卷第13頁）。對照系爭工程明細及系爭承諾書所載之原告應完成之工程項目，並無重複之處，堪認前述兩份文件所載之工程項目，分別為原工程項目及追加工程項目；又系爭工程明細原未約定被告應完成之時間，惟兩造其後簽立之系爭承諾書已明定被告應於收到尾款22萬元之日算起25日內即於101 年9 月19日前完成；準此，被告應於101 年9 月19日前完成系爭工程明細及系爭承諾書所載之原工程及追加工程項目，洵無疑義。
㈡、關於原告所指之被告迄未完成之工程項目部分：
１、原告主張被告迄未完成之工程項目，包括：「⑴1 樓：後陽台空地之地板凹凸不平。⑵2 樓：①舊屋後陽台之天花板未抹平；②舊屋後陽台之水龍頭未裝設；③舊屋後陽台之水電管線盒未加蓋。⑶3 樓：①舊屋後陽台之天花板未抹平；②舊屋後陽台之水龍頭未裝設。⑷4 樓：①飯廳與走道間之隔牆未砌築；②廚房之磁磚、流理台大理石未鋪設；③廚房之水龍頭未裝設；④廚房之水電開關未裝設。⑸屋頂：①風厝內牆壁未粉光、油漆；②屋頂女兒牆與風厝外轉折處之牆面未貼磁磚。⑹整棟房屋外牆：舊屋及增建部分的外牆未全部油漆（即舊屋部分的外牆未油漆）」等項，而上開項目經本院審理中勘驗現場結果，除1 樓後陽台空地之地板有粉平痕跡，惟留有突起之幾處舊水管頭之外，其餘部分經確認並無施作等情，有本院103 年2 月25日勘驗筆錄及相片（見本院卷第100 至116 、125 至138 頁）附卷可稽。
２、原告主張上開項目均屬被告應完成之工程內容，故原告應就該等迄未完成之工程項目負違約責任等情。被告則否認系爭工程有何未完成之部分，辯以：上開項目中之1 樓後陽台空地突起之舊水管頭部分，非被告就1 樓後陽台空地應負責之工程內容，其餘部分亦均不在被告之承攬範圍內，或有被告基於工程整體性而義務為原告多做，或有不知原告何時自行部分施作者等語。經查：
⑴、如前述原告於101 年8 月24日與被告簽立系爭協議書時支付
尾款22萬元，惟該承諾書第1 條關於被告應完成之工作及期限，僅記載：「原告系爭工程於101 年3 月7 日由被告承造，經雙方於101 年8 月24日協議，收到尾款22萬元之日算起25日內，即於101 年9 月19日期限內將所有全部工程完工」等語，並未明載待完成之工程項目究竟僅有追加工程項目或尚包括原工程項目；又該承諾書第4 條記載：原告補貼之2萬元包含女兒牆貼磁磚及以手寫記載之其他4 項工程項目，亦僅為就該2 萬元款項係針對追加工程項目而為補貼之約定，亦不足推論除上開項目外之工程項目均已完成。本件關於被告究否有原告所指之迄未完成之工程項目，仍應依系爭工程明細及系爭承諾書明定之內容，配合現場狀況等客觀事證，資為認定。
⑵、就原告主張被告迄未完成之工程項目中之「⑵2 樓：①舊屋
後陽台之天花板未抹平；②舊屋後陽台之水龍頭未裝設；③舊屋後陽台之水電管線盒未加蓋」、「⑶3 樓：①舊屋後陽台之天花板未抹平；②舊屋後陽台之水龍頭未裝設」、「⑹整棟房屋外牆：舊屋部分的外牆未油漆」部分：上開部分均為原告舊屋部分之工程，而如前述被告向原告承攬之系爭工程係增建1 至4 樓衛浴及增建4 樓工程，乃增建建物之工程，且未見系爭工程明細及系爭承諾書就上開舊屋部分之工程項目另有特別約定，自難認係原告應負責之工作內容；況依證人即包商黃局廷於審理中證稱：伊向被告分包水電工程，但原告請伊做的東西伊也會幫原告做，有的項目原告有貼伊錢，有的項目是小工程，伊就義務幫他做；舊牆壁的部分，不是應施作工程的範圍，只是有時候原告要求伊多做，伊看是小地方就會幫他做等情（見本院第156 至157 頁之103 年
4 月17日言詞辯論筆錄），則被告辯稱上開舊屋部分或屬被告義務為原告多做，或有不知原告何時自行部分施作等情，當非無據。準此，上開項目非屬於被告承攬之工作內容，堪以認定。
⑶、就原告主張被告迄未完成之工程項目中之「⑷4 樓：②廚房
之磁磚、流理台大理石未鋪設；③廚房之水龍頭未裝設；④廚房之水電開關未裝設」、「⑸屋頂：②屋頂女兒牆與風厝外轉折處之牆面未貼磁磚」部分：查系爭工程於4 樓增建之室內空間規劃廚房乙間（見本院卷第133 頁下方相片），惟系爭工程明細就4 樓增建之室內部分，並無有關廚房磁磚及設備之約定（見本院卷第8 頁）；又就女兒牆部分，系爭承諾書固約定應貼磁磚（見本院卷第13頁），惟原告所指未貼磁磚之位置，係「屋頂女兒牆與風厝外轉折處之牆面」（見本院卷第69頁上方及第138 頁上方相片），而該位置與一般認知設於屋頂防止墜落之女兒牆尚屬有別，難認被告未就該處貼磁磚有何違約之處。準此，上開項目非屬於被告承攬之工作內容，堪以認定。
⑷、就原告主張被告迄未完成之工程項目中之「⑴1 樓：後陽台
空地之地板凹凸不平」部分：查系爭承諾書就1 樓後陽台部分，約定被告應將凹凸不平打除（見本院卷第13頁），而經本院勘驗現場結果，1 樓後陽台空地之地板確有粉平痕跡，僅留有幾處舊水管頭等情（見本院卷第136 頁相片）。雖原告主張1 樓後陽台空地上之舊水管頭之去除，應包含在被告依系爭承諾書約定應去除凹凸不平之部分，惟水管頭屬於設備，保留管線開口可供日後管線使用，依常情兩造上述1 樓後陽台空地應去除凹凸不平約定之真意，應不包括去除舊水管頭。準此，1 樓後陽台空地上之舊水管頭之去除部分，非屬於被告承攬之工作內容，堪以認定。
⑸、就原告主張被告迄未完成之工程項目中之「⑷4 樓：①飯廳
與走道間之隔牆未砌築」部分：查系爭工程於4 樓增建之室內空間規劃有飯廳一間（見本院卷第71頁上方及第133 頁上方相片；即4 樓樓梯上樓後之左方位置），又系爭工程明細第4 條第3 項約定4 樓增建之室內部分與1 樓隔間相同（見本院卷第8 頁），而系爭房屋1 樓與該4 樓飯廳垂直相應之位置，於鄰走道處設有一隔牆（見本院卷第71頁下方相片），堪認上開項目屬被告承攬之工作內容；而被告雖辯稱：是原告口頭表示不需做隔間云云，惟就此未能提出證據證明其說，且依證人即泥作工程包商華清水於審理中證稱：是否需做隔牆是兩造自行決定，伊不知道；伊未曾聽原告或被告或其他人提過飯廳與走道間不需做隔牆等情（見本院卷第154至156 頁之103 年4 月17日言詞辯論筆錄），亦難認被告所辯此節為有據。準此，此部分屬於被告承攬之工作內容，且被告並未完成該工程項目，堪以認定。
⑹、就原告主張被告迄未完成之工程項目中之「⑸屋頂：①風厝
內牆壁未粉光、油漆」部分：查系爭工程明細第3 條第1 項及第5 條第3 項就屋頂風厝部分，約定被告應將風厝漏水打除重新施作及防水、隔熱（見本院卷第8 頁），而經本院勘驗現場結果，屋頂風厝包括頂蓋、附連之小儲藏室、通往建物之梯間兩側牆壁，又風厝通往建物之梯間兩側牆壁並未粉光、油漆而有潮濕痕跡等情（見本院卷第68頁背面、第69、
137 頁下方、149 頁相片）；而被告雖辯稱：上述系爭工程明細之約定是指風厝頂蓋之漏水云云，惟查「風厝」應包括突出於屋頂樓板之地上物整體，亦即應含前述頂蓋、附連之小儲藏室、通往建物之梯間兩側牆壁所構成之整體，被告所辯此節難認有據。準此，此部分屬於被告承攬之工作內容，且被告並未完成該工程項目，堪以認定。
３、綜上，本件原告主張被告迄未完成之工程項目中，被告確有「⑷4 樓：①飯廳與走道間之隔牆未砌築」、「⑸屋頂：①風厝內牆壁未粉光、油漆」部分未完成之情事；至其他部分則非屬被告承攬之工作內容，被告無違約責任可言。
㈢、關於原告所指之被告逾時始完成之工程項目部分：
１、原告主張被告於101 年9 月19日之後始完成之工程項目，包括：「⑴1 樓：①舊有水塔遷移至後陽台；②增建浴室之地磚鋪設。⑵2 樓：①增建浴室之地磚鋪設；②舊屋內牆壁之粉刷。⑶3 樓：增建浴室之地磚鋪設。⑷4 樓：增建浴室之地磚鋪設。⑸屋頂：①風厝鋁門窗之裝設；②舊有水塔之遷移；③樓頂板防水之施工」等項，而上開項目經本院於審理中勘驗現場結果，經確認目前均已施作完成等情，有本院10
3 年2 月25日勘驗筆錄及相片（見本院卷第100 至116 、
125 至138 頁）附卷可稽。
２、原告主張上開項目均屬被告承攬之工作內容，且被告係於系爭承諾書約定完工期限即101 年9 月19日之後始完成等情。
被告則否認有何逾期完成之情事，並就上開項目中之「⑵2樓：②舊屋內牆壁之粉刷」、「⑸屋頂：①風厝鋁門窗之裝設；②舊有水塔之遷移」部分，辯稱非屬伊承攬之工作內容等情。經查：
⑴、如前述本件被告係向原告承攬系爭房屋增建建物之工程，而
系爭工程明細及系爭承諾書就「⑵2 樓：②舊屋內牆壁之粉刷」、「⑸屋頂：②舊有水塔之遷移」等屬於舊屋部分之工程項目，亦未見有特別約定，且經被告爭執非屬工程範圍，自難認該部分屬於被告承攬之工作內容。又查「⑸屋頂：①風厝鋁門窗之裝設」部分，雖經被告辯稱非屬風厝之一部分，而應為小儲藏室之窗戶，故非為承攬工程範圍云云，惟「風厝」應包括突出於屋頂樓板之頂蓋、附連之小儲藏室、通往建物之梯間兩側牆壁所構成之地上物整體，亦如前述，而原告此處所指之風厝鋁門窗，即位於上述附連之小儲藏室之鋁門窗（見本院卷第69、149 頁），自屬風厝之一部分無疑，被告辯稱此工程項目非為承攬範圍，尚無可採，準此，此部分與未經被告爭執非屬承攬範圍之其他部分，均屬系爭工程之內容，堪以認定。
⑵、次查被告就系爭工程已離場多時，此情亦經證人即被告之分
包商徐明鐸（混凝土壓送）、鍾文得（鋁門窗）、華清水（磁磚泥作）、黃局廷（水電）於審理中證述其等分別於101年4 、5 月份、101 年6 月底、101 年8 月中、101 年8 、
9 月間即離場等情在案（見本院卷第152 至157 頁之103 年
4 月17日言詞辯論筆錄），而原告就其主張被告於101 年9月19日之後始完成上開工程項目之事實，僅提出上有顯示日期之相片多紙（即證10、證11、證16；見本院卷第51至55、67至71、186 頁），及原告向新北市汐止區調解委員會提出之調解申請書等件（見本院卷第180 、183 頁）為據。惟查：上開相片業經被告爭執其上所顯示之日期並非真正，質以：現今科技發達，製作合成之相片易如反掌等語（見本院10
3 年5 月21日言詞辯論筆錄），而原告就被告所質此節，並未再舉證證明相片日期之真正；又原告於101 年7 月25日、
101 年11月27日提出之調解申請書中，固均堅稱被告於斯時尚未完成工程，惟此情屬原告自為之主張，亦不足逕為不利於被告之認定。準此，原告主張被告逾時始完成上開工作項目，所舉之證據尚不能證明其說，洵無可採。
３、綜上，本件原告主張被告逾時完成之工程項目中，關於「⑵
2 樓：②舊屋內牆壁之粉刷」及「⑸屋頂：②舊有水塔之遷移」部分，非屬被告之承攬範圍；而其他部分雖屬承攬範圍，惟原告所舉之證據，不能證明有逾時完成之情事，被告就此自無違約責任可言。
二、關於原告請求被告給付93萬5,000 元，並加計法定利息，是否有據：
㈠、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文。次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第492 條、第493 條第1 、2項，亦定有明文。
㈡、查系爭工程係被告向原告承攬系爭房屋之增建1 至4 樓衛浴及增建4 樓工程，而被告如前述雖有「⑷4 樓：①飯廳與走道間之隔牆未砌築」、「⑸屋頂：①風厝內牆壁未粉光、油漆」部分未完成之情事，惟被告就系爭工程之主要部分均已施作完成，上開工程項目迄未施作，應僅屬瑕疵問題，而非全部工程未完成。又原告於起訴前，已於101 年12月28日委請律師發函，催告被告於7 日內將含上開迄未施作之工程項目在內之全部工程完成，有原告提出之律師函附卷可稽（見本院卷第14頁），堪認原告已催告被告修補該工程項目未施作之瑕疵，惟被告迄未修補，準此，原告依民法第493 條規定，得向被告請求償還修補必要之費用。再關於上開迄未施作之工程項目之必要修補費用，業據原告提出由育宗工程有限公司出具之估價單乙紙為證（見本院卷第177 頁），且經該公司負責人林清壽於審理中證稱：伊開設工程公司已有7、8 年以上，該估價單係伊至系爭房屋看過後，依伊承作這些工程之行情所為估價，伊於103 年5 月份開立等語（見本院卷第214 至215 頁之103 年7 月18日言詞辯論筆錄），足堪為認定上開工程項目施作費用之依據；而依該估價單所載，系爭房屋「4 樓隔牆」之施作費用為4 萬5,000 元，又「
4 樓頂風厝內外牆壁粉光油漆及女兒牆貼磁磚費用」為6 萬元等情，惟如前述原告所指之「⑸屋頂：②屋頂女兒牆與風厝外轉折處之牆面未貼磁磚」部分，並非被告應負違約責任之範圍，故該估價單上所載之「女兒牆貼磁磚費用」（即原告所指之屋頂女兒牆與風厝外轉折處之牆面貼磁磚費用）部分應自6 萬元費用中扣除，經審酌該部分之牆面比例及一般工程行情，就應扣除之費用爰以5,000 元計，是原告得向被告請求之必要修補費用，合計應為10萬元。
㈢、復按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。又民法所定之違約金有兩種，一為預定債務不履行損害賠償額之違約金；二為懲罰性違約金。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之（最高法院86年度台上字第3397號判決意旨參照）。再約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條亦有明文。至於是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年度台上字第1915號判例意旨參照）。
㈣、查兩造系爭承諾書第2 條約定，如被告未於101 年9 月19日前完成全部工程項目，每延後1 日，「罰款」違約金2 萬元（見本院卷第13頁），明文約定係屬懲罰性違約金。而原告雖主張被告自101 年9 月19日起至102 年1 月19日止逾期
120 日，願每日以5,000 元計算，合計被告應給付違約金60萬元云云，惟查被告就系爭工程雖有「⑷4 樓：①飯廳與走道間之隔牆未砌築」、「⑸屋頂：①風厝內牆壁未粉光、油漆」部分未完成之情事，然審酌該部分工程項目占系爭工程之比例甚微、原告就該部分已請求必要修補費用10萬元、原告依系爭承諾書就追加工程應補貼之2 萬元工程款迄未給付等情，足認原告前述請求之違約金額過高，應酌減為每日25
0 元，是被告應給付之違約金額合計應為3 萬元（計算式：
250 元/ 日×120 日＝3 萬元）。
㈤、據此，本件原告得依兩造間之承攬關係，請求被告給付必要修補費用10萬元及懲罰性違約金3 萬元，合計得向被告請求13萬元，並加計自原告103 年5 月15日民事準備書續㈢狀繕本送達被告之翌日即103 年5 月22日（按原告僅提出其寄出該書狀繕本之掛號郵件執據而未能提出被告收受之執據《見本院卷第196 頁》，是應以被告自承收受該書狀繕本之103年5 月21日《見本院卷第198 頁之公務電話紀錄》，為送達被告之日）起至清償日止，按年息5%計算之法定利息，逾此金額，則屬無據。
三、從而，原告提起本件訴訟，於請求被告給付13萬元，及自10
3 年5 月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。本件原告勝訴部分，因所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行；惟被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告免為假執行。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述，併此敘明。
五、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
民事第一庭 法 官 孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
書記官 江俐陵