臺灣士林地方法院民事判決 102年度訴字第602號原 告即反訴被告 蔡条和
蔡溪圳蔡金寬蔡明通共 同訴訟代理人 楊美玲律師被 告即反訴原告 蔡奇成訴訟代理人 楊敏宏律師上列當事人間拆屋還地等事件，本院於中華民國103 年8 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示
360 ⑴部分面積7.16平方公尺、360 ⑵部分面積34.75 平方公尺，合計41.91 平方公尺之一層鐵皮造建物，與360 ⑵部分面積
34.75 平方公尺、360 ⑶部分面積6.37平方公尺，合計41.12 平方公尺之二層鐵皮造建物，以及360 ⑷部分面積19.4平方公尺之雨遮拆除，將所占用上述360 ⑴、360 ⑵、360 ⑶部分之土地騰空返還原告及其他全體共有人。
被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示
360 ⑸部分面積36.41 平方公尺，如附件所示之水泥地刨除及其左、右、後方架設之Ｃ型鋼拆除，將所占用360 ⑸部分之土地騰空返還原告及其他全體共有人。
被告應自民國一０二年四月十六日起至返還第一項、第二項土地之日止，按月分別給付原告蔡条和新臺幣叁拾叁元、原告蔡溪圳新臺幣陸拾柒元、原告蔡金寬新臺幣叁佰叁拾伍元、原告蔡明通新臺幣陸拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰壹拾伍萬玖仟元供擔保後得假執行；但被告如以新臺幣叁佰肆拾柒萬陸仟陸佰零陸元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠緣坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）
為原告與其他39人所共有，被告未經全體共有人同意，無合法占有權源，擅自於民國101 年間，在其所居住門牌新北市○○區○○路○段○○○ 巷○○號房屋旁之系爭土地、如附圖所示360 ⑴⑵⑶⑷部分，搭建鐵皮造建物暨雨遮，嗣於102 年初，又在系爭土地上如附圖所示360 ⑸部分，任意鋪設水泥並架設C 型鋼，作為停車場使用，經原告先後勸阻並請求拆除，然被告迄今仍拒不拆除上述地上物、返還土地。被告上述行為，已構成無權占有，原告自得依民法第767 條第1 項及第821 條規定，請求被告拆除上述鐵皮造建物暨雨遮、鋼架、刨除水泥地，將土地騰空返還原告及其餘土地共有人。再者，被告無權占有系爭土地，受有相當於租金之不當得利，依民法第179 條規定，應給付原告相當於租金之不當得利。以被告無權占有系爭土地之面積共84.69 平方公尺、按系爭土地申報地價10﹪計算，被告可獲得之不當得利每月約為新臺幣（下同）4,912 元（84.69 平方公尺×申報地價6,960 元/ 平方公尺×10﹪÷12月=4,912元），故被告每月應分別給付原告蔡条和56元（4,912 元×應有部分1/8=56元）、原告蔡溪圳112 元（4,912 元×應有部分1/44=112元）、原告蔡金寬558 元（4,912 元×應有部分5/44=558元）及原告蔡明通112 元（4,912 元×應有部分1/44=112元）。
㈡對於被告答辯所為之陳述：
⒈系爭土地上現登記有：①權利人鄭獻，設定權利範圍70.61
平方公尺；②權利人蔡志成，設定權利範圍23.9平方公尺；③權利人蔡皆得、蔡鵠、蔡花子、蔡金枝，設定權利範圍88.26 平方公尺；④權利人蔡有利、蔡溪圳、蔡信德、蔡勝華、蔡文煌，設定權利範圍80.83 平方公尺；⑤權利人蔡龜里、蔡信德、蔡勝華、蔡文煌，設定權利範圍29.62 平方公尺；⑥權利人蔡龜里，設定權利範圍102.28平方公尺；⑦權利人林萬居，設定權利範圍43.57 平方公尺等7 筆地上權。每筆地上權均有與其相對應面積相符之房屋，依序為：①324建號、面積70.61 平方公尺；②325 建號、面積23.9平方公尺；③322 建號、面積88.26 平方公；④326 建號、面積
80.83 平方公尺；⑤320 建號、面積29.62 平方公尺；⑥
321 建號、面積102.28平方公尺；⑦319 建號、面積43.58平方公尺，該等房屋建築完成日期為民國前20年至民國28年不等，因與該等房屋面積相符之前開7 筆地上權均於38年11月間設定登記，足見上開7 筆地上權應係國民政府來台後，為配合重新整理不動產登記資料，而以當時系爭土地上既存之房屋面積範圍、而非以空地設定地上權，並推由當時蔡家各房之代表人員登記為地上權人，其中被告祖父蔡龜里所設定之2 筆地上權，其權利範圍內之土地上早建有320 建號及
321 建號房屋，雖321 建號房屋因建築年代久遠，於現行土地登記謄本上未有所有權人之資料，然由系爭土地上設定之地上權應有對應之與其權利範圍面積相符之房屋乙情，可認蔡龜里之設定權利範圍102.28平方公尺之地上權係屬321 建號房屋所使用之土地範圍。
⒉與前開7 筆地上權相對應之房屋雖因年代久遠，曾經修繕，
但並無不復存在之情形，而其中321 、322 及324 建號之門牌號碼原均為新北市○○區○○路○○號，經數次門牌整編，該門牌已變更為新北市○○區○○路○段000 巷00000000000000號及大同路一段209 號等10個門牌號碼，蔡龜里之繼承人之一即證人蔡秋楓（被告堂哥）目前仍居住於蔡龜里所設定地上權範圍內之大同路一段219 巷12號房屋內，由蔡秋楓於103 年3 月19日在本院之證詞及同日原告蔡明通之陳述可知，蔡龜里係其父蔡怕之四房兒子中之大房，當初分家時蔡龜里有分到2 間，即目前由蔡秋楓所居住之大同路一段
219 巷12號房屋，且設定地上權當時，因蔡龜里係大房兒子，故蔡怕四房兒子居住之房屋所在位置係由大房蔡龜里代表設定地上權等情，足見蔡龜里設定地上權範圍之土地上係有房屋存在，並非空地，縱因門牌多次整編而無法確認當初設定地上權土地確切之位置，然可知蔡龜里所設定地上權範圍內之土地均已蓋有建物，地上權範圍內並無其他未使用部分。故被告未經所有權人同意，於系爭土地原來均未使用之空地部分，搭建上述地上物，確已構成無權占有無訛。
⒊被告抗辯如附圖所示360 ⑵、⑶部分面積合計41.12 平方公
尺之土地，其門牌亦為大同路一段219 巷15號云云。然被告係於101 年間在其所居住上開15號房屋旁之空地上自行搭建鐵皮造建物暨雨遮後，並擅自將原釘於上述15號房屋之門牌拆下，改釘於鐵皮造建物門口。而被告所搭蓋該鐵皮造建物之材質及面積，明顯與納稅義務人為「蔡龜里管：蔡木山」之大同路一段219 巷15號房屋稅籍證明書上所載之構造、面積不同，且被告亦未證明上開房屋稅籍證明書上所載磚石造建物所在之位置，顯見被告主張與事實不符。再者，被告於
102 年間就系爭土地申請時效取得地上權登記案件中係主張，大同路一段219 巷15號房屋之原所有權人為蔡頭，而該房屋所坐落之土地範圍亦由蔡頭設定地上權，蔡龜里於民國35年間受讓該房屋，蔡龜里死亡後，蔡木山繼續以行使地上權之意思占有系爭土地，蔡木山死亡後，被告亦繼續以行使地上權之意思占有系爭土地，合併占有共66年，被告得請求登記為系爭土地之地上權人，而蔡頭之地上權經楊蔡招繼承，楊蔡招於78年3 月1 日拋棄地上權云云，則依被告於上開時效取得地上權申請案之主張，顯然大同路一段219 巷15號房屋所坐落之土地範圍，並非蔡龜里所設定之2 筆地上權之範圍，而係原屬蔡頭設定之地上權範圍。被告於本件中復又主張如附圖所示360 ⑵⑶部分之門牌亦為大同路一段219 巷15號，且15號房屋所坐落之土地係屬於蔡龜里所設定地上權範圍云云，其所述即前後矛盾。
⒋地上權性質上不可抽象存在，應係具體存在其範圍，故被告
抗辯其任意占用之系爭土地空地面積只要在蔡龜里2 筆地上權設定權利面積範圍內，即屬於蔡龜里之地上權範圍云云，顯係曲解地上權之設定範圍，不足為據。何況，被告並非蔡龜里之唯一繼承人，縱被告擬對蔡龜里所設定地上權範圍之土地為管理行為，亦應依民法第820 條規定獲得公同共有人之同意後，始得為之。
㈢為此，依民法第767 條、第821 條及第179 條規定，提起本件訴訟。並聲明：
⒈如主文第一項、第二項所示。
⒉被告應自起訴狀繕本送達被告翌日起至其將上開第1 、2 、
3 項所示建物等拆除並將所占用之土地返還原告及其他共有人之日止，按月各給付原告蔡条和56元、原告蔡溪圳112 元、原告蔡金寬558 元整、原告蔡明通112 元。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠伊係蔡木山之子，而蔡木山係蔡龜里之子，蔡龜里於38年間
，就系爭土地設定2 筆地上權，設定之權利範圍分別為8.96坪（1/2)及30.94 坪，伊係基於繼承上述地上權而使用系爭土地，並非無權占有，亦無不當得利可言。
㈡原告雖主張蔡龜里所設定2 筆地上權範圍之建物即為320 、
321 建號房屋云云，然本件是否可以系爭土地上設定有7 筆地上權，而原告所列324 、325 、322 、326 、320 、321、319 建號等7 筆房屋面積恰與上述7 筆地上權設定權利範圍相同，即認定原告上述主張為真？實有疑義。且321 、
322 及324 建號房屋均無所有權人資料，是否可認定321 建號建物即為蔡龜里原設定地上權範圍之房屋？亦令人存疑。又321 、322 及324 建號之房屋門牌原係樟樹路65號，該門牌嗣復變更為新北市○○區○○路○段000 巷00號等10個門牌號碼，縱使其中面積最大之大同路一段219 巷16號房屋面積91.5平方公尺，亦與321 建號房屋面積102.28平方公尺不符。證人蔡秋楓固證述大同路一段219 巷12號房屋係蔡龜里分到等語，惟該房屋面積為39.6平方公尺，與原告所稱320建號房屋面積29.62 平方公尺或321 建號房屋面積102.28平方公尺，均不相吻合。故原告無法證明蔡龜里所設定地上權之房屋究為10個門牌號碼其中何一房屋。而大同路一段219巷15號、面積64.3平方公尺之房屋現為伊所居住，依房屋稅籍資料，同門牌另有一面積38.2平方公尺之房屋，納稅義務人係「蔡龜里管：蔡木山」，其面積與如附圖所示360 ⑵⑶部分合計面積41.12 平方公尺相近，因此，如附圖所示360⑵⑶部分之門牌亦應為大同路一段219 巷15號。原告既主張門牌大同路一段219 巷15號係由321 、322 及324 建號（門牌均為樟樹路65號）變更而來，伊主張蔡龜里所設定321 建號之地上權，實際使用範圍即為如附圖所示360 ⑵⑶部分，即非無據。而該等部分之建物約81年間就已存在，為伊所搭建，101 年間有翻修，並非101 年間始搭建。
㈢321 建號房屋建築完成於為民國前10年，又為土造之一層建
築，應早已因年代久遠而不復存在。倘原告無法證明蔡龜里所設定之2 筆地上權實際使用範圍，而伊所使用如附圖所示
360 ⑴至⑸共計104.09平方公尺之面積，又未超過蔡龜里所設定2 筆地上權之範圍（29.62 平方公尺之1/2 加計102.28平方公尺），則伊基於繼承地上權而使用系爭土地，且使用土地屬於管理行為而非處分行為，本無須經繼承地上權之公同共有人全體同意，伊自非無權占有。
㈣至於如附圖所示360 ⑸部分之左、右、後方雖留有C 型鋼，
惟其前方並未有任何障礙物排除他人使用，伊亦未阻礙他人使用，亦未構成無權占有。
㈤並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、經查：㈠系爭土地為原告4 人及訴外人蔡品等39人所共有。〈見本院
內湖簡易庭102 年度湖調字第41號卷（下稱湖調字卷）第11至25頁〉㈡系爭土地上現存有下列地上權設定登記：①權利人鄭獻，收
件年期38年，設定登記日期不明，權利範圍全部，設定權利範圍70.61 平方公尺。②權利人蔡萬，設定登記日期38年11月1 日，權利範圍全部，設定權利範圍23.9平方公尺；於98年2 月26日因繼承而變更登記權利人為蔡志成。③權利人蔡皆得、蔡鵠、蔡溪埤，設定登記日期38年11月1 日，權利範圍各3/5 、1/5 、1/5 ，設定權利範圍88.26 平方公尺；蔡溪碑部分於78年6 月29日因繼承而變更登記權利人為蔡花子、蔡金枝，權利範圍各均1/10。④權利人蔡英、蔡塗來，設定登記日期38年11月1 日，權利範圍各均1/2 ，設定權利範圍80.83 平方公尺；蔡塗來部分於69年2 月6 日因繼承而變更登記權利人為蔡有利、蔡溪圳，權利範圍各均1/4 ，蔡英部分於98年7 月27日因分割繼承而變更權利人為蔡信德、蔡勝華、蔡文煌，權利範圍各均1/6 。⑤權利人蔡龜里、蔡英，設定登記日期38年11月1 日，權利範圍各均1/2 ，設定權利範圍29.62 平方公尺；蔡英部分於98年7 月27日因分割繼承而變更權利人為蔡信德、蔡勝華、蔡文煌，權利範圍各均1/6 。⑥權利人蔡龜里，設定登記日期38年11月1 日，權利範圍全部，設定權利範圍102.28平方公尺。⑦權利人林萬居，設定登記日期38年11月1 日，權利範圍全部，設定權利範圍43.57 平方公尺。另，系爭土地上原於38年11月1 日設定權利人蔡頭、設定權利範圍18.47 坪之地上權，業於78年間因權利人拋棄而消滅。〈見湖調字卷第25至32頁、本院卷第43至44頁及第225 頁〉㈢下列建物均登記坐落於系爭土地上：①324 建號（重測前為
樟樹灣段樟樹灣小段39建號即原樟樹灣段39建號），門牌號碼新北市○○區○○路○○號，建材土造，建築完成日期13年10月，層次一層，面積70.61 平方公尺，所有權人不明。②
325 建號（重測前為樟樹灣段樟樹灣小段40建號即原樟樹灣段40建號），門牌號碼新北市○○區○○路○段000 巷00號，建材磚造，建築完成日期18年5 月，層次一層，面積23.9平方公尺，所有權人蔡志成（98年1 月11日繼承登記），權利範圍全部。③322 建號（重測前為樟樹灣段樟樹灣小段37建號即原樟樹灣段37建號），門牌號碼新北市○○區○○路○○號，建材土磚石混合造，建築完成日期民國前20年，層次一層，面積88.26 平方公尺，所有權人不明。④326 建號（重測前為樟樹灣段樟樹灣小段41建號即原樟樹灣段41建號），門牌號碼新北市○○區○○路○○號，建材土造，建築完成日期不明，層次一層，面積80.83 平方公尺，總登記日期38年10月28日，所有權人蔡英、蔡金來，權利範圍各均1/2 。
⑤320 建號（重測前為樟樹灣段樟樹灣小段35建號即原樟樹灣段35建號），門牌號碼新北市○○區○○路○段000 巷00號，建材磚造，建築完成日期不明，層次一層，面積29.62平方公尺，第一次登記日期38年11月1 日，所有權人蔡龜里、蔡新金（73年7 月24日分割繼承登記），權利範圍各均1/2 。
⑥321 建號（重測前為樟樹灣段樟樹灣小段36建號即原樟樹
灣段36建號），門牌號碼新北市○○區○○路○○號，建材土造，層次一層，面積102.28平方公尺，建築完成日期民國前10年，所有權人不明。⑦319 建號（重測前為樟樹灣段樟樹灣小段34建號即原樟樹灣段34建號），門牌號碼新北市○○區○○路○○號，建材磚造，層次一層，面積
43.58 平方公尺，建築完成日期28年5 月，第一次登記日期38年11月1 日，所有權人林萬居，權利範圍全部。〈見本院卷第21至27頁〉㈣原有新北市○○區○○路○○號之門牌號碼，先後經73年9 月
11日、79年4 月1 日兩度門牌整編後，分為下列門牌：①新北市○○區○○路○段000 巷00號；②同巷12號（面積39.6平方公尺、木石磚造( 磚石造) 、房屋稅納稅義務人蔡秋楓、稅籍編號00000000000 、58年1 月起課）；③同巷13號；④同巷14號；⑤同巷15號（共有4 個房屋稅稅籍即：稅籍編號00000000000 、納稅義務人蔡龜里管：蔡木山、37年1 月起課、面積63平方公尺、土竹造( 土磚混合造) ，稅籍編號00000000000 、納稅義務人蔡奇成、58年1 月起課、面積
64.3平方公尺、木石磚造（磚石造) ，稅籍編號00000000000 、納稅義務人蔡怕、11年1 月起課、面積26.9平方公尺、木石磚造（磚石造) ，稅籍編號00000000000 、納稅義務人蔡龜里管：蔡木山、37年3 月起課、每間面積
19.1平方公尺共2 間合計38.2平方公尺、木石磚造( 磚石造) ）；⑥同巷16號；⑦同巷18號；⑧同巷19號；⑨同巷24號，及⑩新北市○○區○○路○段000 號等10戶。〈上開①至
④、⑤之稅籍編號稅籍編號00000000000 部分、⑥至⑩房屋之相對座落位置如原告所提附件二所示。見本院卷第35至40頁、第89頁至102 頁、第111 頁及第113 頁背面〉㈤被告為蔡木山之子、蔡龜里之孫、蔡怕之曾孫。〈見本院卷
第12至13頁、第114 頁〉㈥被告在門牌號碼新北市○○區○○路○段000 巷00號房屋（
稅籍編號00000000000 ）旁之系爭土地上建有鐵皮造建物一棟，其中一層部分坐落位置、面積如附圖360 ⑴、360 ⑵所示（各7.16平方公尺、34.75 平方公尺，合計41.91 平方公尺），二層部分位置、面積如附圖360 ⑵、360 ⑶所示（各
34.75 平方公尺、6.37平方公尺，合計41.12 平方公尺），另有附屬之雨遮部分，位置、面積則如附圖360 ⑷所示（
19.4平方公尺）。被告另在系爭土地上如附圖所示360 ⑸部分鋪設水泥地面，並於該區塊左、右、後方架設Ｃ型鋼，現狀如附件所示。〈見湖調字卷第33、34頁，本院卷第60、
109 、148 、256 頁〉㈦被告於102 年8 月間就系爭土地上，原為蔡頭所有、面積
18.47 坪、門牌號碼新北市○○區○○路○段000 巷00號房屋所坐落部分，以時效取得地上權為由，向新北市汐止地政事務所申請登記為面積64.3平方公尺部分之地上權人，惟經駁回在案。〈見本院卷第211-235 頁〉以上各項，有原告提出之土地登記謄本1 份、建物登記謄本7 份、現場照片4 張，及被告提出之戶籍謄本暨身分證影本1 份等附卷可憑，並有新北市汐止地政事務所102 年9 月17日土地複丈成果圖、新北市汐止區戶政事務所102 年7 月1 日新北汐戶字第0000000000號函檢送之門牌歷史查詢資料、新北市汐止地政事務所102 年7 月1 日新北汐地籍字第0000000000號函檢送之人工登記簿謄本，及103 年5 月22日新北汐地籍字第0000000000號函檢送之102 年土複（數化）字第65100 號測量案件暨102 年汐地字第155380號登記案件駁回通知書、新北市政府稅捐稽徵處汐止分處103 年3 月3 日北稅汐二字第0000000000號函檢送之房屋稅籍證明書、本院102 年9 月17日現場勘驗筆錄等存卷可佐，均堪認為真正。
四、本院之判斷：本件應審酌之爭點為：㈠被告占有系爭土地如附圖所示360⑴至⑸部分，分別搭建鐵皮造建物、鋪設水泥暨設置Ｃ型鋼
等地上物，有無合法權源？是否有繼承之地上權存在？㈡原告請求被告拆除前項鐵皮造建物暨雨遮、除去地上物，將占有之系爭土地騰空返還原告及其他共有人，有無理由？㈢原告請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？得請求金額若干？茲論述如下：
㈠被告占有系爭土地如附圖所示360 ⑴至⑷部分搭建鐵皮建物
暨雨遮，以及360 ⑸部分鋪設水泥暨設置Ｃ型鋼作為停車場，並無合法之權源：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1項前段、中段及第821 條分別定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條本文規定甚明。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁定意旨參照）。本件原告為系爭土地之共有人，被告在系爭土地如附圖所示360 ⑴至⑷部分搭建鐵皮造建物暨雨遮，另在360 ⑸部分鋪設水泥地
面暨設置Ｃ型鋼作為停車場等情，為被告所不爭執，則被告就其占有使用系爭土地，有何合法之權源，自應負舉證之責。復按，稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。現行民法第832 條定有明文。99年2 月3 日修正前同條規定則為：
稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權。是無論前揭規定修正前後，地上權惟有在他人特定範圍之土地，始可設定（最高法院88年台上字第2943號判決要旨參考）。亦即，地上權為使用他人之物權，其設定之範圍，不必及於土地之全部，一宗土地之一部分亦得設定之，惟一宗土地之一部設定地上權者，地上權之範圍僅存在於該特定範圍部分，而非就全部土地範圍均有該地上權存在，此參諸土地登記規則第
108 條：「於一宗土地內就特定部分申請地上權設定地上權…登記時，應提出位置圖。」之規定亦明。本件被告抗辯其係繼承蔡龜里之地上權而使用系爭土地如附圖所示
360 ⑴至⑸部分，自應就其對於系爭土地該等特定部分確有地上權存在乙節，負舉證之責，合先敘明。
⒉被告抗辯大同路一段219 巷15號（面積64.3平方公尺）房屋
現為其所居住，而同門牌另有一面積38.2平方公尺之房屋，納稅義務人係「蔡龜里管：蔡木山」，其面積與如附圖所示
360 ⑵⑶部分合計面積41.12 平方公尺相近，因此，如附圖所示360 ⑵⑶部分之門牌亦應為大同路一段219 巷15號，而門牌大同路一段219 巷15號係由321 、322 及324 建號（門牌均為樟樹路65號）所變更而來，故蔡龜里所設定321 建號之地上權實際使用範圍應即為如附圖所示360 ⑵⑶部分，該部分之建物約81年間就已存在，為伊所搭建，101 年間有翻修云云，然為原告所否認。經查：
⑴系爭土地於38年11月1 日設定如上開三、㈡所述第①至⑦筆
及權利人為蔡頭之地上權，而系爭土地上現設定座落有上開
三、㈢所述之第①至⑦間房屋，其面積依序均與第①至⑦筆地上權設定權利範圍面積相符；然而，第①至⑦筆地上權設定權利範圍之面積，加計蔡頭之地上權設定權利範圍面積，共計僅為457.54平方公尺（70.61+23.9+88.26+80.83+29.62+102.28+43.57+18.47=457.54平方公尺），以系爭土地整筆面積3,214.12平方公尺而言，比例尚不足15﹪，又第①筆32
4 建號、第③筆322 建號及第⑥筆321 建號房屋之登記謄本所載所有權人不明，且該3 間房屋同屬門牌號碼新北市○○區○○路○○號，現已分為如上開三、㈣所述之10戶不同門牌，房屋稅納稅義務人亦相異其人，而無從認定第①、③、⑥房屋之所有權人究為何人，是以，尚難據此即認第①至⑦筆地上權之設定權利人於38年間設定地上權，僅就系爭土地為興建房屋使用，而無為其他用途使用之可能。是則，第①至⑦筆地上權是否果如原告所稱係以38年當時系爭土地上既存之房屋面積範圍，對應而特定地上權之使用範圍？抑或可能係以各地上權人各自不同需求，諸如建屋、搭建工作物等而特定其使用範圍？自屬有疑。
⑵關於蔡龜里及其宗族地上權設定、房屋分配以及被告搭建鐵
皮造建物時間等情形，蔡龜里繼承人之一蔡秋楓到院證述：「（問：蔡怕下來的四房是否目前都有居住在公廳附近或
360 地號土地上？）有的有，有的沒有，三房住七堵，四房住臺北，在這邊還有房子，小時候有聽祖父蔡龜里說過當初分家時是一房有兩間，即祖父蔡龜里有分到兩間，當初那兩間的門牌都是65號，之後約民國55年我修建，就是現在我住的這兩間。」、「（問：修建的兩間門牌為何？）兩間同一門牌，即新北市○○區○○路○段000 巷00號。」、「（問：蔡奇成住15號？）是。」、「（問：15號在公廳18號旁邊，後面有多出一間，是何時蓋的？）以前有個遮雨棚在養狗，後來才蓋起來，約是兩造發生糾紛前才蓋的，遮雨棚存在有段時間，大概有10年左右。」、「（問：15號本來房屋是誰的？）蔡怕的上一輩，應是蔡怕兄弟的，他們應是住基隆，理論上應是如此，我從小有住過15號，62年才分家出來。
」、「（問：62年分家出來時，是誰把12號分給你？）本來那邊有兩個牛舍，是我去改建，牛舍原是蔡龜里使用，我稍加改建才變成現在的12號。」、「（問：祖父蔡龜里生前住哪？）15號。」、「（問：15號除了你與蔡奇成住過，還有誰住過？）…以前蔡龜里、蔡頭有住過，蔡頭後來搬到基隆。」、「（問：原告以前住在幾號？）當時門牌都是65號，他們也有住過65號，當時住在65號的位置相當於目前的何處因年代久遠我也不清楚。」、「（問；是否知道蔡龜里在
360 地號土地上有設定兩筆地上權？）我本來也不知道有地上權，是去年蔡奇成找我過戶繼承才知道有地上權，他找我是要繼承蔡亀里兩筆地上權，一個是30坪，一個是8 坪的工寮，8 坪是和其他人共有，30坪部分是民國38年設定的，是蔡亀里的名字，8 坪部分是蔡亀里和其他人共有，因為蔡亀里還有兩個女兒，一個已經過世，子女的部分尚未處理好，故這兩筆地上權還沒辦好繼承過戶，還是蔡亀里名字。」、「…我現在能確定的是目前使用的12號是蔡亀里的。」、「（問：12號是當初分房時蔡亀里分到12號？）是。」、「（問：12號是蔡龜里所建？）曾祖父、母蓋的。」、「（問：
30坪、8 坪地上權部分，是否有辦法確定這兩筆地上權範圍？）無法確定，…」等語在卷（見本院卷第114 頁正面及背面、第116 頁正面及背面言詞辯論筆錄）；佐以被告於102年8 月間向新北市汐止地政事務所申請登記時效取得系爭土地地上權乙案，係以原為蔡頭所有、面積18.47 坪、門碼新北市○○區○○路○段000 巷00號房屋所坐落部分為由（詳前述三、㈦）乙情可知，證人蔡秋楓所述現大同路一段219巷12號房屋（修建前為牛舍），係分歸蔡龜里所有，而被告現所居住之同巷15號（稅籍編號0000000000）應原為蔡頭所有面積18.47 坪之房屋，早先為蔡怕之兄弟所有，嗣曾由蔡龜里居住使用為是。就此以觀，蔡龜里所設定第⑥筆地上權設定權利範圍面積102.28平方公尺，固與第⑥間321 建號房屋面積102.28平方公尺相同，惟321 建號房屋與324 建號及
322 建號房屋原同屬之樟樹路65號門牌現所分出之10戶門牌中，大同路一段219 巷11號房屋（納稅義務人蔡秋楓）、同巷15號稅籍編號00000000000 房屋（納稅義務人蔡龜里管：
蔡木山）、同巷15號稅籍編號00000000000 房屋（納稅義務人蔡帕）、同巷15號稅籍編號00000000000 房屋（納稅義務人蔡龜里管：蔡木山），可能係為蔡怕所屬子孫所有者，該等房屋合計面積167.7 平方公尺（39.6+63+26.9+38.2=167.
7 平方公尺），與第⑥筆地上權設定權利範圍面積102.28平方公尺不相符合；由此益徵，第⑥筆地上權是否係以38年當時系爭土地上既存之第⑥間321 建號房屋面積，對應而特定地上權之使用範圍，實非無疑。
⑶然無論上述各筆地上權登記特定範圍為何，參諸原告所提出
101 年4 月間所拍攝本件鐵皮造增建暨雨遮搭建之照片（見本院卷第148 頁、第256 頁）所示，顯然係於原有磚造建物後方以鋼架鐵皮而搭蓋增建無訛，此參酌新北市政府違章建築拆除大隊103 年6 月3 日新北拆拆二字第0000000000號函檢送之勘查記錄表暨違建範圍照片影本，亦得明瞭，是原告主張本件附圖360 ⑴至⑷所示鐵皮造增建暨雨遮，係101 年始搭建乙節，應堪信實。被告雖抗辯約81年間就已存在，
101 年間有翻修，並非101 年間始搭建云云，並提出空照圖
4 份為憑。然經比對攝影日期分別為81年10月31、82年9 月20日、86年5 月26日、101 年7 月4 日之空照圖，101 年7月4 日空照圖之範圍明顯較前三者為大，並參酌上開證人蔡秋楓證述：「（問：15號在公廳18號旁邊，後面有多出一間，是何時蓋的？）以前有個遮雨棚在養狗，後來才蓋起來，約是兩造發生糾紛前才蓋的，遮雨棚存在有段時間，大概有10年左右。」等語，可見現有之鐵皮造增建暨雨遮確係101年間始搭蓋增建，而非原有建物之修繕，被告上開抗辯，要非可採。至於原有雨遮亦僅屬大同路一段219 巷15號原有磚造建物附連之雨遮，縱原有大同路一段219 巷15號磚造建物為設定地上權之特定範圍，地上權效力亦無從及於附圖360⑴至⑷所示部分，乃至附圖⑸所示部分，更無可能係屬原有設定地上權之特定使用範圍。
⑷承上所述，本件尚無從確定第①至⑦筆地上權是否係以系爭
土地上既存之第①至⑦間房屋面積範圍，對應而特定地上權之範圍；此外，被告復未能舉證證明系爭土地如附圖所示⑴至⑸部分，確係蔡龜里所設定地上權權利範圍之特定部分，自難認被告就此等系爭土地之特定部分確因繼承而有地上權存在。
⑸至於被告另辯謂321 建號土造房屋早因年代久遠而不復存在
，若未能特定蔡龜里就系爭土地所設地上權之使用範圍，則其所使用如附圖所示360 ⑴至⑸共計104.09平方公尺之面積，並未超過蔡龜里所設地上權權利範圍29.62 平方公尺之1/2 加計地上權權利範圍102.28平方公尺之範圍，故其係基於繼承之地上權而使用系爭土地云云。惟蔡龜里之繼承人非僅被告1 人，其以其自己單獨專用之部分，計算地上權權利範圍之面積，已非可採。況地上權唯有在他人特定範圍之土地，始可設定，一宗土地之一部設定地上權者，地上權之範圍僅存在於該特定範圍部分，業如前述，自不得以使用面積多寡而為判斷地上權存否之基礎。甚且，縱蔡龜里設定地上權使用範圍內之房屋現已滅失，其地上權範圍之特定性及具體性等要件仍不因此而消解，僅生土地所有人得否終止地上權之問題爾。是被告此部分抗辯，亦無從憑採。
㈡原告得請求被告拆除前述鐵皮造建物暨雨遮、Ｃ型鋼及刨除
水泥地，將系爭土地如附圖360 ⑴至⑸部分騰空返還原告及其他共有人：
依上所述，被告未能舉證證明系爭土地如附圖所示⑴至⑸部分，確係蔡龜里所設定地上權權利範圍之特定部分，難認被告就系爭土地此等特定部分確因繼承而有地上權存在，而被告亦未能舉證證明其尚有何其他合法之占有權源，原告主張被告構成無權占有乙節，即屬有據。準此，原告本於系爭土地共有人之關係，請求被告將系爭土地如附圖所示360 ⑴至⑸部分之鐵皮造建物暨雨遮、Ｃ型鋼拆除，及水泥地刨除，將占用之土地騰空返還原告及其他土地共有人，自有理由，應予准許。
㈢原告請求被告給付相當於租金之不當得利：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條前段、第181條分別定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準；而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。次按就相當於租金不當得利之適當金額，按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，此於租用基地建築房屋時準用之。土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。又土地法施行法第25條規定：土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣( 市)地政機關估定之價額。土地法第148 條規定：土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。惟前開所謂年息10% 為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息10 %計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會情感等情事而為決定。
⒉經核，系爭土地之地目為建，而本件鐵皮造建物內有一組座
椅、2 間廁所，東西擺置較為凌亂（102 年9 月17日現場狀況），鋪設水泥、設置C 型鋼處，係停車使用，周邊多為一樓平房，平房外側有多棟高樓，該處可○○○區○○路直接出入，另○○○區○○路○段○○○ 巷可通往大同路，219 巷僅可供機車通行，小客車無法出入，若開車須經工建路，若搭公車可行走219 巷，最近之公車站名為「南樟樹灣站」，大同路交通便利，車輛出入頻繁等情，有前開土地登記謄本、現場照片可佐，且經本院現場履勘查明，有102 年9 月17日勘驗筆錄足憑，可見被告占用系爭土地部分係位處巷弄之內，商業活動並非興盛，惟附近交通尚稱便利，且被告所占用土地面積並非甚小，本院綜酌上述土地位置、面積、利用狀況、交通便利與繁榮程度、使用經濟效用等各節，暨系爭土地102 月1 日之申報地價金額等一切情狀，認被告占用系爭土地相當於租金之不當得利，應以申報地價年息6%計算為適當。則依此標準計算，原告得請求被告自起訴狀繕本送達翌日即102 年4 月16日起，至返還如附圖360 ⑴至⑶、⑸所示系爭土地（共計84.69 平方公尺）之日止，按月給付之不當得利金額各為：①原告蔡条和33元【（6,960 元×84.69平方公尺×6%×1/88）÷12月=33 元。元以下四捨五入】\,②原告蔡溪圳70元【（6,960 元×84.69 平方公尺×6%×1/44）÷12月=70 元。元以下四捨五入】，③原告蔡金寬
279 元【（6,960 元×84.69 平方公尺×5 ％×5/44）÷12月=279元。元以下四捨五入】，④原告蔡明通70元（算式同原告蔡溪圳）。是原告各自於上述金額範圍之請求，為有理由，逾此金額之請求，則無理由，不應准許。
五、從而，原告本於民法第767 條、第821 條及第179 條等規定，請求：㈠被告應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地上如附圖所示360 ⑴部分面積7.16平方公尺、360 ⑵部分面積34.75 平方公尺，合計41.91 平方公尺之一層鐵皮造建物，與360 ⑵部分面積34.75 平方公尺、360 ⑶部分面積6.37平方公尺，合計41.12 平方公尺之二層鐵皮造建物，以及
360 ⑷部分面積19.4平方公尺之雨遮拆除，將所占用上述
360 ⑴、360 ⑵、360 ⑶部分之土地騰空返還原告及其他全體共有人；㈡被告應將坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地上如附圖所示360 ⑸部分面積36.41 平方公尺，如附件所示之水泥地刨除及其左、右、後方架設之Ｃ型鋼拆除，將所占用360 ⑸部分之土地騰空返還原告及其他全體共有人；㈢被告應自起訴狀繕本送達翌日即102 年4 月16日起，至返還上開土地之日止，按月分別給付原告蔡条和33元、原告蔡溪圳70元、原告蔡金寬335 元整、原告蔡明通70元，為有理由，應予准許。原告逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，就其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；並依職權酌定相當擔保金額，併為被告預供擔保免為假執行之宣告。至原告敗訴部分，其餘假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告（即本訴被告）除援引本訴之答辯外，另主張：若本院認伊並無基於地上權原因而得占有系爭土地，然伊主觀上既認系爭土地如附圖所示360 ⑵⑶部分係基於繼承之地上權而得使用，即是以行使地上權之意思，於反訴被告之土地上有建築物或其他工作物，且依81年10月31日、82年9 月20日、86年5 月26日及101 年7 月4 日之空照圖可知，如附圖所示360 ⑵⑶部分最早於81年間即有工作物，符合20年間和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物之時效取得要件，故伊應得請求登記為地上權人等語。並聲明：⒈確認反訴原告就反訴被告所有系爭土地如附圖所示360 ⑵⑶部分，有地上權登記請求權存在；⒉反訴被告應容忍反訴原告為前項地上權之登記。
二、反訴被告（即本訴原告）除援引本訴之主張外，另以：㈠反訴原告所提本件反訴之訴訟標的法律關係，於系爭土地之
全部共有人有法律上之利害關係，對於共同訴訟人之全體即屬必須合一確定，故應為必要共同訴訟，因此，反訴原告於本件反訴，僅列伊為反訴被告，程序上顯然於法不合；且縱設其反訴請求經本院判決確認，其效力並不及於其他共有人，亦不能除去反訴原告所主張之不安狀態，故難認有即受確認判決之法律上利益。
㈡反訴原告提出之空照圖，並不能證明系爭土地如附圖所示36
0 ⑵⑶部分於81年間即有工作物，反訴原告係於101 年間始於其上擅自搭建鐵皮造建物，縱使蔡秋楓證稱大約在10年前反訴原告有做遮雨棚養狗云云，然雨棚之設置是否得謂屬工作物？亦有疑義。又由反訴原告前於102 年間向新北市汐止區地政事務所申請登記為系爭土地地上權人之相關資料可知，反訴原告主張大同路一段219 巷15號房屋之原所有權人為蔡頭，而該房屋所坐落土地範圍亦由蔡頭設定地上權，蔡頭之地上權嗣於78年1 月28日由楊蔡招繼承，楊蔡招之地上權於78年3 月1 日始拋棄，然蔡龜里於52年7 月16日已去世，蔡木山亦於67年12月14日過世，蔡龜里、蔡木山不可能於他人已設定地上權之土地範圍內再依時效取得地上權，則反訴原告如何主張其得合併蔡龜里及蔡木山之占有而主張時效取得地上權？反訴原告復稱蔡龜里係受讓上開房屋，而於35年10月1 日在該房屋創立新戶為占有之始云云，惟其並未提出任何蔡龜里有自蔡頭合法受讓取得該房屋之任何證據。另反訴原告於申請時效取得地上權案之土地複丈申請書中稱大同路一段219 巷15號房屋所坐落之土地面積為64.3平方公尺，應係以蔡木山名義申請自58年1 月起課之磚石造房屋之面積為準，惟複丈結果，其指界之大同路一段219 巷15號房屋坐落土地面積為74.63 平方公尺，二者有所不符，然依該等複丈結果之面積，再觀之申請資料內容，當時反訴原告申請土地複丈之房屋坐落位置，應不包括系爭土地如附圖306 ⑵⑶部分所示面積41.12 平方公尺部分，足見反訴原告搭建之鐵皮造房屋，所坐落系爭土地之位置即大同路一段219 巷15號房屋旁邊，原屬空地無訛等語，資為抗辯。
㈢並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、本院之判斷：本件反訴部分之爭點為：㈠反訴原告對反訴被告提起確認地上權登記請求權部分，有無即受確認判決之法律上利益？㈡反訴原告就系爭土地如附圖360 ⑵⑶所示部分，是否有地上權登記請求權存在？茲論述如下：
㈠反訴原告對反訴被告提起確認地上權登記請求權部分，並無即受確認判決之法律上利益：
⒈確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。
次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益（最高法院77年度台上字第308號判決意旨參照）。再按原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在之人為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題（最高法院40年台上字第1827號判例意旨參照）。而蓋確認之訴，其訴訟性質及目的，僅在就既存之權利狀態或法律關係之歸屬、存在或成立與否，而對當事人間之爭執以判決加以澄清而已，既無任何創設效力，亦非就訴訟標的之權利而為處分，應祇須以有即受確認判決之法律上利益者為原告，並以爭執該法律關係者為被告，其當事人即為適格；因此，當事人就共有土地提起確認地上權登記請求權存在之訴，僅須以否認其主張之共有人為被告即已足，殊無以共有人全體為被告之必要，尤不生該訴訟標的對於土地共有人全體必須合一確定之問題（最高法院100 年度台上字第1698號判決意旨參照）。是則，就共有土地提起確認地上權登記請求權存在之訴，應以對於該法律關係有所爭執之全部共有人為被告，始屬適法，否則縱使其請求經法院判決確認，效力不及於其他非為被告之土地共有人，亦無從除去其所主張之不安狀態，自難認有即受確認判決之法律上利益。
⒉查，系爭土地除反訴被告外，尚有蔡品等其他39名共有人，
反訴原告主張其最早於81年間在系爭土地如附圖所示⑵⑶部分建有工作物，符合20年間和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物之時效取得要件，而提起本件反訴。惟，反訴被告為系爭土地之共有人，本得依民法第767 條、第
821 條規定，單獨為全體共有人之利益提起拆除地上物返還土地之請求，而不得因蔡品等其他39名共有人未與反訴被告一併對反訴原告提起本件本訴，即謂蔡品等其他39名共有人就反訴原告所主張時效取得地上權乙事均無爭執。而反訴原告既未提出任何證據證明系爭土地其他共有人，均同意其得為地上權登記，或對其地上權登記請求均無爭執，僅反訴被告否認其地上權登記請求存在，自無從推認其他共有人就反訴原告主張之地上權登記請求權均無爭執，準此，反訴原告僅就本件反訴被告提起確認之訴，因效力無從及於其他非為反訴被告之系爭土地共有人，則反訴原告所主張法律上之不安狀態仍無從藉此確認判決予以除去，自難認其有即受確認判決之法律上利益，其請求自無理由。
㈡反訴原告就系爭土地如附圖360 ⑵⑶所示部分，難認有地上權登記請求權存在：
反訴原告主張其就系爭土地如附圖360 ⑵⑶所示部分有地上權登記請求權存在，無非係以其主觀上認係基於繼承之地上權而得使用上述土地，即是以行使地上權之意思，而上述土地上有建築物或工作物，且依空照圖可知，如附圖360 ⑵⑶所示部分最早於81年間即有工作物，符合時效取得地上權之要件云云，為其主要論據。然而，如附圖360 ⑵⑶所示部分之鐵皮造建物，乃101 年4 月間始於原有磚造建物後方以鋼架、鐵皮而搭蓋增建，並非反訴原告於81年間即已搭建等情，業已析述如上，反訴原告進而主張其時效取得地上權云云，自亦難認有據。
四、從而，本件反訴原告請求：確認反訴原告就反訴被告所有新北市○○區○○段○○○ ○號土地如附圖360 ⑵⑶所示部分，有地上權登記請求權存在，及反訴被告應容忍反訴原告為前項地上權之登記，均無理由，俱應予駁回。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與判決結果不生影響，無一一詳予論述之必要，附此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 5 日
民事第三庭 法 官 施月燿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 16 日
書記官 程翠璇