臺灣士林地方法院民事判決 102年度訴字第769號原 告 葉東昇訴訟代理人 鍾明達律師被 告 邱奕懿輔 佐 人 吳子昌被 告 曹瑀娟（原名曹紛敏）訴訟代理人 張睿文律師複 代理人 劉欣宜律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103 年5 月29日與本院102 年度訴字第1209號事件合併言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、原告主張：緣被告即債務人邱奕懿所有坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱為系爭295 地號土地）應有部分20/120，經訴外人安泰商業銀行股有限公司（下稱為安泰銀行）聲請以本院101 年度司執字第6906號清償債務事件（下稱為系爭執行事件）強制執行，且於民國101 年10月18日經公開拍賣無人應買，伊乃以併案債權人身分聲明以底價新臺幣（下同）220 萬元承受，本院執行處並於102 年5 月
2 日製作如後附件所示分配表（下稱為系爭分配表），定於
102 年6 月6 日下午4 時實行分配。又系爭295 地號土地應有部分6/40雖曾為被告曹瑀娟設定擔保債權最高限額100 萬元之抵押權（下稱為系爭100 萬元抵押權），惟被告曹瑀娟早於79年12月1 日將該抵押權及所擔保之借款債權100 萬元讓與訴外人即伊之母親林錦惠。上開抵押權讓與雖因故未辦理登記，然系爭100 萬元抵押權及其所擔保債權既不存在，被告曹瑀娟自應將該抵押權登記塗銷；且該抵押權所擔保之債權亦不得再列入系爭分配表內分配。從而系爭分配表次序
7 列載分配予被告曹瑀娟之「債權原本」、「共計」、「分配比例」及「分配金額」各欄，均應更正為0 ，系爭分配表次序8 所列伊應受分配金額則應更正為169 萬9374元，不足額應更正為2867萬7426元。又伊已於102 年6 月5 日具狀對系爭分配表聲明異議，並於99年6 月13日對為反對陳述之被告提起本件分配表異議之訴。爰聲明：㈠確認被告曹瑀娟就系爭295 地號土地應有部分6/40所設定系爭100 萬元抵押權及所擔保之債權不存在。被告曹瑀娟應將系爭100 萬元抵押權登記塗銷。㈡系爭執行事件之系爭分配表次序7 被告曹瑀娟之「債權原本」、「共計」、「分配比例」、「分配金額」等欄位均應更正為0 ；系爭分配表次序8 原告「分配金額」應更正為169 萬9374元，「不足額」應更正為2867萬7426元。
二、被告曹瑀娟抗辯：被告邱奕懿係於79年間透過訴外人林銘峯向伊借款100 萬元現金，並於79年1 月31日以其所有系爭295地號土地應有部分6/40為伊設定系爭100 萬元抵押權以為擔保，迄未受償。伊從未將該抵押權及所擔保之借款債權讓與他人，亦從未簽署任何抵押權及債權讓與文件。則伊於系爭執行事件以第1 順位抵押權人之地位優先受償，並得於系爭分配表足額分配，於法並無違誤等語。答辯聲明：原告之訴駁回。
三、被告邱奕懿則以：伊於79年間與訴外人周福助合夥經營臺北市農特產品第六直銷中心，並依訴外人林銘峯所經營統帥代書事務所刊登代辦貸款之廣告辦理資金借貸週轉。伊與周福助除以坐落臺北縣○○鄉○○○○○里○段○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地及其上門牌號○○里鄉○○○路○○○ 號、1-5 號房屋，以及門牌號碼臺北縣○○鄉○○路○ 號4 樓房地設定抵押擔保外，並以伊所有系爭295 地號土地應有部分6/40為林銘峯所指定之被告曹瑀娟設定最高限額100 萬元之系爭100 萬元抵押權，及以系爭295 地號土地應有部分20/120為原告之被繼承人林錦惠設定最高限額500 萬元之抵押權（下稱為系爭500 萬元抵押權）。嗣伊已將透過林銘峯週轉之借款全數清償完畢；且被告曹瑀娟之系爭100 萬元抵押權存續期間自79年1 月25日至79年4 月24日，至94年4 月24日所擔保之借款債權時效完成，至99年4 月24日抵押權亦罹於除斥期間；原告系爭500 萬元抵押權存續期間自79年12月1日至84年11月30日，該抵押權所擔保之180 萬元本票債權自到期日80年1 月25日即得行使，於83年1 月25日時效消滅，至88年1 月25日抵押權亦因除斥期間經過而消滅。從而被告曹瑀娟系爭100 萬元抵押權登記固應予塗銷，原告系爭500萬元抵押權亦同。且系爭分配表中原告及被告曹瑀娟列入分配之執行費用、債權及違約金均應予剔除，所受「分配金額」均應更正為零，伊並已另行提起分配表異議之訴（已分本院102 年度訴字第1209號事件；下稱為另案異議之訴）等語，資為抗辯；並聲明：原告之訴駁回。
四、查被告邱奕懿所有系爭295 地號土地應有部分20/120經訴外人安泰銀行於101 年2 月8 日聲請以本院系爭執行事件強制執行，原告則於101 年3 月14日持本院86年度拍字第1032號准許拍賣抵押物裁定聲請執行，經本院分101 年度司執字第13495 號拍賣抵押物執行事件後，已併入系爭執行事件執行。嗣因於拍賣期日無人應買，經原告以底價220 萬元承受，並聲請以債權額抵繳價金。本院民事執行處於102 年5 月2日製作系爭分配表，將被告曹瑀娟執行費8000元及其就系爭
295 地號土地應有部分6/40於79年1 月31日設定登記、權利存續期間79年1 月25日至79年4 月24日、擔保債權最高限額
100 萬元之系爭100 萬元抵押權所擔保之抵押債權100 萬元各列入該表分配次序3 、次序7 優先分配，並均足額分配；另將原告執行費1 萬5900元及其就系爭295 地號土地應有部分20/120於83年4 月27日繼承登記、權利存續期間79年12月
1 日至84年11月30日、擔保債權最高限額500 萬元之系爭
500 萬元抵押權所擔保之債權180 萬元、違約金2857萬6800元各列入該表分配次序4 、次序8 優先分配，其中執行費已足額分配，抵押債權則受分配69萬9374元；且定於102 年6月6 日下午4 時實行分配。經原告於分配期日前之102 年6月5 日具狀對系爭分配表聲明異議，並於102 年6 月13日對為反對陳述之被告提起本件分配表異議之訴等情，有本院民事執行處函、系爭分配表、系爭295 地號土地登記謄本可稽（見本院卷第7 頁至第10頁、第24頁、第25頁、第69頁至第72頁），且經本院依職權調閱系爭執行事件卷證查核無誤，應與事實相符。
五、又原告主張：伊於系爭執行事件除得以系爭500 萬元抵押權所擔保之債權180 萬元列入分配外，因被告曹瑀娟已將系爭
100 萬元抵押權及所擔保同額債權讓與伊之被繼承人林錦惠，雖因故未辦理抵押權讓與登記，然該抵押權實際上已無受擔保之權利存在，系爭分配表由曹瑀娟受償部分，應由伊分得，該分配表自應更正如訴之聲明云云，雖據提出他項權利證明書、抵押權移轉登記之土地登記申請書、土地建築改良物他項權利移轉變更契約書，抵押權設定契約書、印鑑證明，以及署名「林銘峯」之切結書等件（均影本）為證（見本院卷第12頁至第23頁、第240 頁）。然按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條定有明文。查系爭100 萬元抵押權人迄仍登記為被告曹瑀娟，並未辦理抵押權讓與登記，有土地登記謄本可稽（見本院卷第24頁），則原告主張已受讓並繼承取得系爭100 萬元抵押權云云，已屬無據。況被告曹瑀娟自始否認與原告之被繼承人林錦惠有何債權及抵押權讓與之合意，並抗辯：伊為辦理土地之移轉設定事宜，曾將印鑑及相關證件交給代書林銘峯及林秀蘭，但並未簽署抵押權讓與契約，亦從未同意讓與抵押權及所擔保之債權等語；核與證人林秀蘭證稱：伊有聽林銘峯跟林錦惠說，叫林錦惠拿錢出來幫忙清償曹瑀娟的債權，抵押權及債權就轉讓給林錦惠，抵押權移轉登記申請書、及他項權利移轉變更契約書是林銘峯做的，因為曹瑀娟當時要買一個房子，證件及文件都交給林銘峯保管，所以林銘峯持有印鑑證明；但是後來林錦惠並沒有把錢拿給曹瑀娟，因為邱奕懿來的時候，林錦惠是把現金交給林銘峯拿給邱奕懿，並沒有拿給曹瑀娟，所以實際也沒有轉讓，後來就另外設定了第二順位抵押權用來擔保林錦惠自己透過林銘峯借給邱奕懿的錢；從頭到尾曹瑀娟都是透過林銘峯把錢借給邱奕懿他們，所以並不知道要辦理抵押讓與的事等語（見本院卷第233 頁至第235 頁），悉相符合。至於原告提出署名為「林銘峯」之切結書雖載有「..同時以台北市中山地政事務所79.2.1收文內湖字第29760 號抵押權讓與林錦惠，立書人切結讓與之抵押債權已不存在，並於林錦惠之繼承人提出強制執行時，不得參與分配」云云（見本院卷第
240 頁）。然核其所載內容既與證人林秀蘭上開證詞相左，已難逕信為真；且林銘峯既非系爭100 萬元抵押權及所擔保債權之權利人，所為切結內容對被告曹瑀娟亦無拘束力。是該切結書形式上縱屬真正，亦難執為被告曹瑀娟與林錦惠間已合意讓與系爭100 萬元抵押權及所擔保借款債權之證據。
再參以原告自始未能提出與被告曹瑀娟合意債權讓與之證明，復自承未能提出任何以金錢代償被告曹瑀娟對邱奕懿借款債權之憑證（見本院卷第192 頁背面、第221 頁背面）。則原告主張已受讓被告曹瑀娟以系爭100 萬元抵押權所擔保之借款債權，被告曹瑀娟不得再受領分配，進而訴請更正分配表云云，自無足採取。
六、至於被告邱奕懿雖抗辯：被告曹瑀娟及原告以系爭100 萬元抵押權及系爭500 萬元抵押權所擔保之債權均不存在，且已罹於消滅時效及除斥期間，均不得列入系爭分配表分配；原告並非債權人，不得承受系爭295 地號土地應有部分，更不得對伊之財產為強制執行云云。然查：
㈠原告主張：被告邱奕懿曾向伊母親林錦惠借款180 萬元並設
定系爭500 萬元抵押權，林錦惠死亡後已由伊依法繼承等語，業據提出邱奕懿於79年1 月25日簽發、到期日為80年1 月25日、面額180 萬元之系爭本票影本為憑（見本院卷第164頁背面）。且其上開主張，與被告曹瑀娟抗辯：伊對邱奕懿有100 萬元借款債權，並以系爭100 萬元抵押權為擔保等語，核均與證人林秀蘭證述：大概在70幾年間，邱奕懿與周福助、巫錦麗等人在臺北市開立農特產品第六直銷中心，因週轉困難，拜託林銘峯幫忙，林銘峯有幫他們籌錢，伊知道的應該有4 、5 千萬元，當初有向林錦惠、曹瑀娟週轉借錢，並設定不動產抵押擔保，伊記得曹瑀娟有拿出150 萬元透過林銘峯借給邱奕懿，並以系爭295 地號土地設定擔保100 萬元，林錦惠也有借錢給邱奕懿，並以系爭295 地號土地設定
500 萬元抵押擔保，至於實際借款金額伊不清楚，伊本身從事代書業，也有借錢給邱奕懿等人等語（見本院卷第232 頁、第233 頁），大致相符。再參以被告邱奕懿自承：伊曾為週轉資金，依林銘峯所經營統帥代書事務所刊登代辦貸款之廣告調借金錢，因而將系爭295 地號土地應有部分為提供借款之金主即被告曹瑀娟及原告之母林錦惠分別設定上開抵押權以為擔保；伊前後向被告曹瑀娟借了很多筆錢，至於總共多少錢，時間太久伊忘記了，最後剩下100 萬借款沒有還時，公司就倒閉等情屬實（見本院卷第50頁背面、第65頁背面、第165 頁，另案異議之訴卷第164 頁背面）。堪認原告及被告曹瑀娟主張：伊等對邱奕懿確各有180 萬元及100 萬元之借款債權，並分別設定系爭500 萬元及100 萬元抵押權以為擔保等語，並非虛言。
㈡被告邱奕懿雖另抗辯：伊透過林銘峯週轉借款計1480萬元，
其中700 萬元係以八里鄉房地向合作金庫貸款所得清償，餘款780 萬元亦以八里鄉房地分別為被告曹瑀娟及訴外人林瑞玲設定180 萬元、600 萬元抵押權為擔保，因亦清償完畢，故已將設定契約書作廢取回云云（見本院卷第65頁背面），均經原告及被告曹瑀娟否認。被告邱奕懿於審理中並一度陳稱：伊當初是設定1480萬元，實際上向林銘峰借到1200萬元，後來以合作金庫貸款清償700 萬元，目前還尚欠500 萬元等語（見本院卷第207 頁背面、第221 頁背面），顯然對於借款尚未清償完畢乙節，亦自承屬實。況查被告邱奕懿抗辯於79年元月間以前述八里鄉房地為合作金庫設定抵押貸款，嗣經執行拍賣取償等情，雖據提出八里鄉房地為合作金庫設定抵押權契約書、借據、他項權利證明書影本為證（見本院卷第94頁至第100 頁）；然並未見提出任何將向合作金庫貸款所得用以清償林銘峯、原告或被告曹瑀娟借款債權之憑證。且上開八里鄉房地經本院80年度執強字第874 號清償票款執行事件拍賣執行所得1822萬元，除優先抵償執行費用及稅捐外，餘款1636萬7061元均由合作金庫銀行分配受償乙節，有被告邱奕懿自行提出之執行處通知及分配表影本可稽（見本院卷第104 頁、第105 頁），亦未見由原告、被告曹瑀娟或林銘峯受償分文。再審酌被告邱奕懿既自承：伊透過林銘峰所經營統帥代書事務所週轉借款，並依其指示提供不動產為借款之金主設定抵押擔保等語（見本院卷第50頁背面，另案異議之訴卷第164 頁背面）；則其另提出卷附已註明「作廢」之八里鄉房地設定抵押權契約影本（見本院卷第73頁至第79頁），縱可作為其已清償以八里鄉房地為被告曹瑀娟及訴外人林瑞玲設定抵押權所擔保借款債權之證明，亦難認與其另以系爭295 號土地應有部分6/40及20/120分別為被告曹瑀娟及原告設定抵押擔保之借款債權是否清償有何關聯。至於被告邱奕懿另主張：另案即本院80年度自字第164 號刑事判決已認定伊於79年2 月至4 月間向林銘峯週轉款項1200萬元，約定利息2 分至3 分，期限為6 個月，自同年7 月至11月計清償1933萬7000元；可證伊確已將借款全數清償完畢云云，並提出刑事判決書影本為證（見本院卷第210 頁至第21
9 頁）。然經核該刑事判決書乃記載法院於調查證據後係認定「..但實際上四紙本票仍在林銘峯、林秀蘭手上，且依被告二人所辯成衣擔保之情節，又有授權書附卷可稽，益徵被告二人所辯塗銷非表示債務清償完畢等語尚堪採信」等語（見本院卷第211 頁）；被告邱奕懿上開抗辯則僅為其以該刑事案件提起自訴之自訴意旨而已（見本院卷第210 頁背面），並未經刑事判決採信；上開刑事判決認定之事實，核亦與被告邱奕懿是否清償原告與被告曹瑀娟之借款債權並無關聯。再參諸訴外人林銘峯已歿（見本院卷第192 頁背面）；證人林秀蘭則證稱：系爭100 萬元抵押權所擔保被告曹瑀娟借款債權並未經邱奕懿清償，系爭500 萬元抵押權所擔保林錦惠借款債權，邱奕懿也沒有清償等語（見本院卷第233 頁）各節。則被告邱奕懿徒憑其曾向合作金庫貸款及將系爭八里鄉不動產設定抵押權契約書作廢之事實暨上開刑事判決書，實未能作為其已清償原告及被告曹瑀娟上揭借款之證明。則其抗辯：因系爭抵押權所擔保之債權皆已清償，抵押權應已消滅云云，舉證顯有未足，自不足採取。
㈢又被告邱奕懿抗辯：系爭100 萬元及500 萬元抵押權所擔保
債權已罹於消滅時效，各抵押權之除斥期間亦已屆至云云，均據原告及被告曹瑀娟否認。茲查：
①按消滅時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷；又時效
中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129條第2項第5款、民法第137條第1 項定有明文。又按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配；其不聲明參與分配者，執行法院僅就所知債權及其金額列入分配，執行法院不知其債權金額者，該債權對於執行標的物之優先受償權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。強制執行法第34條第2 項、第3項、第4項定有明文，以貫徹賸餘主義及塗銷主義之精神，並兼顧普通債權人之權益。申言之，依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，於該標的物強制執行程序中，不問其已否取得准許拍賣抵押物之裁定及是否聲明參與分配，均視為其已實行抵押權。此時，依民法第129條第2項第5 款規定，應認該實行抵押權之行為與起訴同，有中斷請求權消滅時效之效力。再按查封之不動產，未能依執行債權人之聲請而賣出，債權人亦不承受時，執行法院宜實施特別拍賣程序，以保債權人之利益。如仍不能賣出，則撤銷查封返還債務人，以終結執行程序，此為強制執行法第80條之1第2項規定「執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人」之立法意旨，以避免無益之執行。而民法第136 條明定執行處分因權利人聲請或法律上要件欠缺而被撤銷、權利人之聲請撤回或被駁回，視為不中斷者，乃因開始執行行為或聲請強制執行，既有要件不備或撤回聲請情形，即與未開始或未聲請者同，其已生之中斷時效應回復至未中斷前之狀態，以保護相對人之利益，自不包括避免無益執行而撤銷查封之情形（最高法院102 年度台上字第1512號判決意旨參照）。
②查系爭抵押權所擔保之債權乃被告邱奕懿對於原告及被告曹
瑀娟之借款債權乙節，業經認定於前；依民法第125 條規定，其請求權時效為15年，此與原告另得依據系爭本票主張之票據請求權時效為3 年，未能混為一談。則縱以系爭100 萬元抵押權及系爭500 萬元抵押權依序設定之79年1 月25日及79年12月1 日起算時效，各抵押權擔保之100 萬元及180 萬元借款債權之請求權均應算至94年間始罹於時效；原告之借款債權如以本票到期日即80年1 月25日之起算，請求權時效更應算至95年1 月25日始行屆至。又查系爭295 地號土地曾經法務部行政執行署台北行政執行處於90年6 月19日以90年度營所稅執特專字第00022027號執行事件強制執行，原告並曾於95年4 月12日聲請以本院95年度執字第8895號拍賣抵押物事件執行系爭土地，並經移請上開行政執行事件合併執行；嗣系爭295 地號土地於98年10月28日經特別變賣程序後之減價拍賣無人應買，依行政執行法第26條準用強制執行法第95條第2 項視為撤回不動產之執行（見該行政執行卷第639頁），嗣再由安泰銀行於101 年2 月8 日聲請本院以系爭執行事件強制執行，期間原告亦於101 年3 月14日聲請拍賣抵押物並併案執行迄今各節，業經本院依職權調取該行政執行及系爭執行事件卷證查明屬實。則依前開說明，雖被告曹瑀娟於上開行政及民事執行程序中並未取得准許拍賣抵押物之裁定且未聲明參與分配，原告亦迄95年間始具狀聲請強制執行，仍均視為已實行抵押權。則原告與被告曹瑀娟各該借款債權請求權於時效屆至前，即90年6 月19日以前開行政執行事件對系爭295 地號土地為強制執行時，應已依民法第129條第2 項第5 款規定發生中斷請求權消滅時效之效力；且該執行事件雖因視為撤回執行而終結，亦不生視為不中斷之效果，至為灼然。又系爭抵押權所擔保之借款債權於上開行政執行事件視為撤回執行即中斷事由終止時之98年10月28日起重行起算時效，迄尚未逾15年之時效期間。從而被告邱奕懿所為時效及除斥期間之抗辯，亦無足採取。
七、據上，被告邱奕懿抗辯原告及被告曹瑀娟以系爭500 萬元及系爭100 萬元抵押權所擔保之債權已不存在，且已罹於時效及除斥期間，均不應於系爭分配表內受分配云云，固無可取。惟原告主張：被告曹瑀娟於系爭295 地號土地應有部分6/40所設定系爭100 萬元抵押權及所擔保100 萬元債權已讓與林錦惠，該抵押權並無受擔保之權利存在，不得再受分配云云，亦乏所據。則原告提起本件分配表異議之訴，請求將系爭分配表由被告曹瑀娟受償部分，更正由伊分得云云，自未能准許。
八、綜上所述，原告起訴請求將系爭分配表次序7 列載分配予被告曹瑀娟之「債權原本」、「共計」、「分配比例」及「分配金額」各欄，均應更正為0 ，系爭分配表次序8 所列伊應受分配金額則應更正為169 萬9374元，不足額應更正為2867萬7426元，為無理由，應予駁回。
九、末按債權人於法院裁定開始更生或清算程序前，就應屬債務人之財產，提起代位訴訟、撤銷訴訟或其他保全權利之訴訟，於更生或清算程序開始時尚未終結者，訴訟程序在監督人或管理人承受訴訟或更生或清算程序終止或終結以前當然停止，消費者債務清理條例第27條固有明文。惟按訴訟程序當然或裁定停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為，但於言詞辯論終結後當然停止者，本於其辯論之裁判得宣示之，民事訴訟法第188 條第1 項亦有規定。經查本件被告邱奕懿係於103 年5 月27日經本院裁定自同年5 月30日起開始更生，有該裁定書影本可稽（見本院卷第249 頁、第250頁）。然本件已於邱奕懿開始更生前之103 年5 月29日辯論終結（見本院卷第247 頁、第248 頁），自非不得本於其辯論而為宣示判決，併此敘明。
十、兩造其餘攻擊防禦方法及其他證據，經審酌後認為於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十一據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第205 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 19 日
民事第一庭法官李瑜娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 20 日
書記官 羅伊安