臺灣士林地方法院民事判決 102年度訴字第726號原 告 賴招治訴訟代理人 楊沛生律師被 告 林彥達被 告 陳武良上列當事人間確認優先承購權存在等事件，本院於103 年6 月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、本件被告等均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：臺北市○○區○○段○○○段000 地號土地，重測後為菁山段0 小段00號( 下稱原58地號) ，面積原為910.4 平方公尺，為訴外人何春治、何春林、何春榮、何聰明應有部分各有
8 分之1 ，何廖罔腰則為2 分之1 ，何春治於41年間設定不定期地上權55.29 公尺予賴朱燕（下稱系爭地上權）、20年期地上權43.65 公尺與賴朱爐，賴朱燕於地上權範圍建有草山132 號建物，並於53年6 月4 日死亡，繼承人為賴吉治及原告，賴吉治於101 年1 月1 日死亡，繼承人為賴曹秀鳳、賴志佳、賴佳延。原告繼承賴朱燕之建物，於65年間經何春治同意於將草山132 號建物在系爭土地上改建整編門牌為臺北市○○路○○○ 號（下稱系爭建物），賴朱燕及原告均陸續繳交租金給何春治及其繼承人何淑琬直到98年。何春治於91年死亡後，土地應有部分由何淑琬、何淑瑜、何淑玲繼承，何廖罔腰之2 分之1 土地由何嫩芳繼承，由被告林彥達於96年購得何廖罔腰之2 分之1 土地後，並經本院97年度訴字第
869 號判決判決分割，除原地號外，另分割58-1、58-2土地，林彥達分得臺北市○○區○○段0 ○段00號（下稱系爭土地，面積455.2 平方公尺），其餘由其他共有人分得。系爭地上權由原告、賴吉治之繼承人賴曹秀鳳、賴佳延、賴志佳繼承，只是尚未辦理登記。又系爭土地共有人何春治及其繼承人同意將系爭建物所在基地以每年新臺幣（下同）3,000元租金出租給原告，嗣後土地雖有分割，依民法第826 條之
1 第1 項規定原告亦為林彥達分得系爭土地之承租人。故原告為系爭土地之地上權人、承租人，依土地法第104 條、民法426 條之2 為優先承買權人。系爭土地經由林彥達之債權人訴外人京城銀行聲請強制執行即本院97年度執字第38628號，於本院執行處進行拍賣，由陳武良以171 萬元拍定，惟執行法院未通知地上權人、承租人即原告，是被告二人間不得對抗原告而無效。陳武良對原告提出終止地上權拆屋還地訴訟（本院102 年度上更一字第7 號），原告知悉上開拍賣程序後於102 年4 月16日寄出存證信函表示主張對系爭土地之優先承買權。先位主張承租人之優先承買權，備位則主張地上權人之優先承買權。
㈡、先位聲明：
1.確認原告就坐落臺北市○○區○○段0 ○段00地號土地按本院97年度執字第38628 號執行程序拍定價金171 萬元之同一條件有優先承買權存在。
2.被告陳武良於98年11月4 日於臺北市士林地政事務所以98年士林字第274020號收件，同年12月7 日以拍賣為原因就第一項土地所有權之移轉登記應予塗銷，回復到林彥達所有。
3.被告林彥達應以第一項聲明所定之執行案件拍定條件與原告訂立買賣契約，並於第二項陳武良所有權移轉登記塗銷時，將第一項土地所有權移轉登記給原告所有。
備位聲明：
1.確認原告及賴曹秀鳳、賴志佳、賴佳延就坐落臺北市○○區○○段0 ○段00地號土地按本院97年度執字第38628 號執行程序拍定價金171 萬元之同一條件有優先承買權存在。
2.被告陳武良於98年11月4 日於臺北市士林地政事務所以98年士林字第274020號收件，同年12月7 日以拍賣為原因就第一項土地所有權之移轉登記應予塗銷。
3.被告林彥達應以第一項聲明所定之執行案件拍定條件與原告及賴曹秀鳳、賴志佳、賴佳延訂立買賣契約，並於第二項陳武良所有權移轉登記塗銷時，將第一項土地所有權移轉登記給原告所有。
三、被告林彥達辯稱：土地共有人按其應有部分對全部共有物有使用收益權，但非指特定部分，如對特定部分使用收益需得其他共有人同意，原58地號土地，共有人並無畫定特定區域供共有人使用收益，故何春治未得共有人同意私自同意賴朱燕占有、使用，違反民法第818 條規定，即何春治個人無處分權利，原告占用系爭土地為無法律上權源，不應受保護，無土地法第104 條、民法第426 條之2 之適用。被告林彥達與原告間未有租賃關係，即使有租賃關係，亦是存於何春治或其繼承人間。原58地號土地於98年7 月17日判決分割，98年10月8 日辦理分割登記，其中58-2面積341.4 平方公尺由何春治之繼承人何淑玲、何淑瑜、何淑琬取得3 分之1 （面積113.8 平方公尺）。系爭地上權僅55.92 平方公尺應存在於分割後58-2地號土地上。又系爭土地並無使用管理約定，是何春治無權設定地上權給第三人，自不得援引民法第826 條之1 對被告發生效力。原告縱有優先承買權存在，因原告未於適當時間行使而放棄。聲明：駁回原告之訴。
四、被告陳武良辯稱：原58地號土地共有人是否有分管契約？畫定特定區域供共有人使用收益？何春治未得共有人同意私自設定地上權給賴朱燕，何春治個人無處分權利，原告並無合法權源係屬無權占有。設定地上權時約定為「田賦代納無租」，原告給付為補貼地價稅，而非租金，是原告主張優先承買權為無理由等語。聲明：原告之訴駁回。
五、不爭執事項：
㈠、臺北市○○區○○段○○○段000 地號土地，重測後為菁山段2 小段58號，何春治、何春林、何春榮、何聰明應有部分
8 分之1 ，何廖罔腰有2 分之1 。
㈡、何春治於41年設定不定期地上權55.29 平方公尺給賴朱燕。
㈢、賴朱燕於系爭地上權範圍興建草山132號建物。
㈣、賴朱燕於53年6 月4 日死亡，繼承人為賴吉治及原告。賴吉治於101 年1 月1 日死亡，繼承人為賴曹秀鳳、賴志佳、賴佳延。
㈤、草山132 號建物改建為臺北市○○路○○○ 號。
㈥、何春治於91年死亡，繼承人為何淑琬、何淑瑜、何淑玲。
㈦、何廖罔腰就系爭土地應有部分2 分之1 ，由何嫩芳繼承後，被告林彥達於96年取得。
㈧、臺北市○○區○○段0 ○段00地號土地，經本院97年度訴字第869號判決分割，另分割58-1、58-2地號土地。
㈨、林彥達對系爭土地應有部分經本院拍賣，由陳武良於98年8月27日以171 萬元拍定，本院執行處並未通知地上權人、承租人行使行使優先承買權，本院於98年11月4 日核發權利移轉證明書。
六、本院得心證之理由：
㈠、土地法第104 條1 項及第107 條第1 項，關於基地或耕地承租人之優先承買權，即為承租人對於出租人之買賣契約訂立請求權，須以其基地或耕地有租賃關係存在為其成立之前提要件，故提起此項訴訟之原告，應先證明其基地或耕地之租賃關係存在，而始有買賣契約訂立請求權之可言。
㈡、本院囑託工業技術研究院鑑定，利用空間位置比對、地籍位置比對、土地利用比對、門牌號碼調查等方法，確認系爭建物坐落於系爭土地上，且系爭建物於63年即存在，詳如鑑定報告甚明（本院卷第243 頁以下）。
㈢、原告先位主張伊主張為系爭土地之承租人，係以何淑琬出具之收據及何淑琬於本院證詞佐證云云。然查，原58地號土地為何春治等人共有，何春治、何春林、何春榮、何聰明應有部分各為8 分之1 ，何廖罔腰有2 分之1 ，此有土地登記謄本可按。原告主張與何春治間有租賃契約存在，惟何春治僅為原58地號土地共有人之一，按共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意，共有土地之出租，乃典型之利用行為而屬民法第820 條第1 項規定管理權能之範圍，故共有人如就共有土地已訂有分管契約者，對各分管部分即有單獨使用、收益之權，其將分管部分出租他人，自無須得其餘共有人之同意。查，依何春治應有部分計算，面積僅有113.8 平方公尺，但原告系爭建物占用面積超過200平方公尺，如有分管契約，顯然已逾越依何春治土地應有部分範圍？於本院97年度訴字第869 號分割共有物案件，何春治之繼承人何淑琬、何淑玲均未表示原58地號土地共有人有占用情形，對現場履勘時對於地上建物亦未表示有租賃關係或地上權等，是共有人間是否有分管契約存在，顯然有疑？。又觀諸地上權設定契約書：「地租額：田賦每期代納，無租」（本院卷第144 頁、第213 頁）；對照何淑琬於本院
102 年度訴更一字第7 號證詞：（法官問：為何寫補貼地價稅？）因為他們只繳這些，當初他們跟我說因為這些錢不夠繳租金，而且稅金繳一繳也沒剩多少。... 我覺得也不算租金，只有補貼。（法官：你認為你父親是否為出租或是地上權？）沒辦法知道等語（本院卷第240 頁背面至第242 頁背面）。按租賃與使用借貸均係將物交付他人使用，其區別主要在於使用人是否支付代價予交付人，故如土地所有人將土地交付他人使用，僅由使用人負擔於收受稅單後代為繳納稅捐，並非以之為使用土地之代價者，仍屬無償之使用借貸，即所謂附負擔之使用借貸，最高法院86年台上字第1286號判決要旨參照。是依系爭地上權約定，地上權人需給付地價稅等稅捐，再比對何淑琬出具之收據，內容收取原告繳付3,00
0 元，補貼系爭土地之地價稅稅金，此見本院卷第40頁至第41頁甚明，何淑琬亦證稱伊認為只是補貼，繳完稅金沒剩多少等語，原告因地上權使用系爭土地，必須支付稅捐，合乎情理，再審酌系爭建物占用系爭土地207.71平方公尺，見本院99年度訴字第351 號判決附圖（本院卷第52頁、第110 頁），每年僅有3,000 元，如認為租金顯然不相當，是原告每年給付給土地共有人之3,000 元顯然係基於設定地上權時約定必須負擔地價稅等稅捐，並非使用土地之對價即租金。是原告並非系爭土地之承租人。原告先為主張民法第426 條之
2 、土地法第104 條承租人優先承買權，即屬無據。
㈢、按公同共有人行使優先承買權，有修正前民法第828 條第2項（修正後移列為第3 項）規定之適用，自應經其他公同共有人之同意，始得為之，最高法院99年台上字第1469號判決要旨參照。按修正前民法第828 條第2 項所稱「公同共有物其他之權利行使」，除依其公同共有關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，所謂其他之權利行使包含行使優先承買權在內。又公同共有之法律關係，具有公同共有主體即「公同共有人團」之人法結合關係，與作為公同共有客體即公同共有財產之債權、物權關係，兩者不完全分離，且債權、物權關係乃僅為反映人法之結合關係而存在，參諸該條立法理由載明：「同律第一千零六十五條理由謂共同所有物，其管理處分及行使其他所有權，若法令無特別規定，契約無特別約定者，非各公同共有人意思一致，不得行使權利，否則必至害及公同共有人之權利．．本條第二項所由設也」，係為防止一部分公同共有人以不當之使用、收益、處分公同共有物方式，侵害他公同共有人權利，是以該條項所規定之「其他權利之行使」，仍應依規範人法結合關係之法律、習慣或法律行為予以規範，益為灼然。查，原告主張伊與賴曹秀鳳、賴志佳、賴佳延共同繼承系爭地上權，尚未分割，屬於公同共有，見起訴狀第10頁甚明（本院卷第10頁），揆諸前開說明，基於公同共有關係，行使優先承買權，自應經其他公同共有人之同意，但原告於起訴時，自承賴曹秀鳳、賴志佳、賴佳延均不置理（起訴狀第10頁，本院卷第10頁），顯然原告於起訴時未得公同共有人同意行使優先承買權。又本院訊問賴曹秀鳳、賴志佳、賴佳延是否行使優先承買權，賴志佳表示如果有優先承買權要行使（本院卷第268 頁）、賴佳延表示有行使優先承買權，但另案單獨起訴（本院102 年度字第1129號原告賴佳延、被告陳武良、林彥達，本院卷第309 頁），但賴曹秀鳳表示不知道系爭土地有地上權，伊認為是租賃，不曉得什麼是優先承買權等語（本院卷第267 頁）。是原告起訴前未得公同共有人賴曹秀鳳、賴志佳、賴佳延同意而行使優先承買權，且從賴曹秀鳳之陳述亦未能認定賴曹秀鳳同意原告行使優先承買權。是原告未證明經其他公同共有人之同意行使優先承買權，其主張優先承買權亦屬無據。
㈣、又民事訴訟法第56條之1 第1 項規定「訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。」原告主張系爭地上權為賴朱燕之繼承人公同共有，尚未分割，故其行使優先承買權，自應經其他公同共有人之同意，原告雖聲請依民事訴訟法第56條之1 追加賴曹秀鳳、賴志佳、賴佳延為共同原告，但追加原告僅能補正當事人適格欠缺問題，賴曹秀鳳、賴志佳、賴佳延是否「同意」原告行使優先承買權，無法以追加原告之方式補正，附此敘明。
七、故原告先位聲明：確認原告就坐落臺北市○○區○○段0 ○段00地號土地按本院97年度執字第38628 號執行程序拍定價金171 萬元之同一條件有優先承買權存在。被告陳武良於98年11月4 日於臺北市士林地政事務所以98年士林字第274020號收件，同年12月7 日以拍賣為原因就第一項土地所有權之移轉登記應予塗銷，回復到林彥達所有。被告林彥達應以第一項聲明所定之執行案件拍定條件與原告訂立買賣契約，並於第二項陳武良所有權移轉登記塗銷時，將第一項土地所有權移轉登記給原告所有。及備位聲明：確認原告及賴曹秀鳳、賴志佳、賴佳延就坐落臺北市○○區○○段0 ○段00地號土地按本院97年度執字第38628 號執行程序拍定價金171 萬元之同一條件有優先承買權存在。被告陳武良於98年11月4日於臺北市士林地政事務所以98年士林字第274020號收件，同年12月7 日以拍賣為原因就第一項土地所有權之移轉登記應予塗銷。被告林彥達應以第一項聲明所定之執行案件拍定條件與原告及賴曹秀鳳、賴志佳、賴佳延訂立買賣契約，並於第二項陳武良所有權移轉登記塗銷時，將第一項土地所有權移轉登記給原告所有，均為無理由，應予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條、判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 19 日
民事第一庭 法 官 絲鈺雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 6 月 20 日
書記官 吳尚文