臺灣士林地方法院民事判決 102年度訴字第865號原 告即反訴被告 劉志剛訴訟代理人 李依蓉律師被 告 楊偉鴻訴訟代理人 陳以蓓律師反訴原告 林家緯訴訟代理人 林邦棟律師
陳以蓓律師上列當事人間返還不當得利等事件，本院於民國103 年2 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒萬元，及自民國一百零二年十月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用新臺幣壹萬零伍佰柒拾元由被告負擔百分之七（即被告尚應賠償原告新臺幣柒佰肆拾元）；反訴訴訟費用新臺幣玖仟肆佰柒拾元由反訴原告負擔。
本判決第一項得假執行。被告若於假執行程序實施前，以新臺幣柒萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基
礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，同法第262條第1 項、第2 項、第4 項亦定有明文。本件原告原列林家緯為被告，請求林家緯給付原告新臺幣（以下無記載幣別者亦同）97萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率
5 ％計算之利息。嗣於訴狀送達後，復於民國102 年10月8 日言詞辯論期日追加備位被告楊偉鴻，而以先位聲明請求林家緯給付97萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。另以備位聲明請求楊偉鴻給付97萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷第97頁筆錄）。再於102 年12月16日言詞辯論期日，撤回對先位被告林家緯所為之請求（見本院卷第171 頁筆錄）。核其所為之追加主觀預備合併部分，與原訴主張之基礎事實同一，自屬適法，應可准許。至其撤回對林家緯之起訴，未經林家緯提出異議，則揆諸前揭規定，原告上開所為訴之撤回，已生撤回之效力，合先敘明。
按民事訴訟法第260 條第1 項所謂反訴之標的與本訴之標的及
其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度臺抗字第522 號裁定參照）。
經查，原告原起訴主張：林家緯向其借款60萬元（下稱系爭借款）且擅將其所持有「願景電信事業股份有限公司」（下稱願景電信公司）股份90萬股，轉讓登記予自己所持有，致其受有90萬元之損害，而請求林家緯返還系爭借款餘額7 萬元及不當得利價額90萬元，共計97萬元。林家緯則抗辯並提起反訴稱：
系爭借款實乃依原告與楊偉鴻間100 年1 月間簽訂合作投資協議書（下稱系爭協議書）之約定，而由楊偉鴻支付予原告之預先分紅款，若願景電信公司其後並無獲利原告應將之繳回，且依系爭協議書共同負擔願景電信公司虧損。嗣願景電信公司其後並未獲利且有虧損，故原告應繳回預先分紅款53萬元，並負擔願景電信公司虧損33萬0320元。且楊偉鴻已將上開債權讓與予林家緯，林家緯自得請求原告給付86萬0320元等語。是林家緯反訴之訴訟標的與其本訴作為防禦方法之抗辯，顯有牽連關係，得利用同種訴訟程序，解決紛爭，反訴自屬合法，亦應准許。至原告原對林家緯所為先位之請求，雖據撤回起訴且未經林家緯提出異議，而生撤回之效力，惟依民事訴訟法第263 條第1 項但書規定，不影響林家緯對原告提起反訴之程序，本院仍應就此反訴部分予以審斷，均合先敘明。
貳、本訴部分原告追加起訴主張：㈠楊偉鴻於95年12月22日獨資100 萬元設
立願景電信公司，從事虛擬主機代管等第二類電信之業務。伊則於97年12月間至願景電信公司擔任業務一職，因表現出色，故楊偉鴻乃拔擢伊為業務執行長。雙方並於100 年1 月簽訂系爭協議書約定：兩人共同經營願景集團所屬公司，由原告持股30％，楊偉鴻持股70％。其後並依此約定，於100 年3 月及9月由楊偉鴻移轉願景電信公司股份予伊，伊並於100 年3 月擔任願景電信公司董事。林家緯則為楊偉鴻密友，擔任願景電信公司之財務經理。100 年9 月間，因願景電信公司有一筆海外客戶匯入楊偉鴻帳戶之營業額超過200 萬，楊偉鴻乃同意依系爭協議書所定分紅比例，將其中60萬元分予伊（下稱系爭分紅款約定）。然因楊偉鴻考慮再次增資願景電信公司，且個人亟需籌措買房之頭期款，故楊偉鴻乃透過林家緯向伊表示，欲將系爭分紅款以借款方式回借楊偉鴻，由楊偉鴻按月攤還給付伊（下稱系爭攤還約定），而將系爭分紅款約定轉為系爭借款關係。截至101 年7 月，楊偉鴻已匯還伊共53萬元，尚欠7 萬元未還。伊自得依據系爭分紅款、系爭借款之系爭攤還約定法律關係，請求被告楊偉鴻返還系爭借款餘額及其法定遲延利息。㈡嗣於101 年3 月間，伊與楊偉鴻乃協商，欲將兩人合作模式由合作入股方式，改回單純僱傭方式，即伊不再擔任願景電信公司股東，更改為按業績領8 ％獎金之一般僱用方式繼續合作，且卸任願景電信公司董事一職（下稱系爭變更交涉）。依系爭協議書第7 條規定，系爭變更交涉已屬伊向楊偉鴻為退股之意思表示。是楊偉鴻依系爭協議書第7 條第2 項規定（下稱系爭第7 條退股規定），即應計算願景集團財產總值，並按伊原持股比例以金錢返還之。又願景集團財產總值遠超過其資本額，為免計算困難，伊自得按伊持有願景電信公司股份9 萬股（下稱系爭原告股份），每股10元計算後，請求楊偉鴻給付退股款90萬元等語。並聲明：楊偉鴻應給付原告97萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
楊偉鴻則以：㈠系爭分紅款約定當時，願景電信公司實際上並
無盈餘，故系爭分紅款實係「預分」之性質，並非「終局」分紅。是倘願景電信公司未來無盈餘時，原告不但不能請求伊依系爭攤還約定繼續給付，甚且應將伊已給付之系爭分紅款53萬元部分返還。而願景電信公司迄今連年虧損，並無盈餘，原告請求伊繼續給付系爭分紅款餘額7 萬元，自屬無據。㈡系爭原告股份均為伊以自有資金出資所得，原告未有任何出資。嗣於
101 年3 月間，雙方既協議：原告不再擔任願景電信公司股東，更改為領8 ％獎金之一般僱用方式繼續合作，且卸任董事長一職而為系爭變更交涉，其真意當為原告無條件將系爭原告股份返還予伊之意，系爭第7 條退股規定應由系爭變更交涉之合意取代而解除。且原告從未向伊為退股之意思表示，與系爭第
7 條退股規定不符。甚者，願景電信公司於系爭變更交涉後之
101 年7 月間合併解散併入新成立之願景國際電信股份有限公司（下稱願景國際公司）時，本身尚有虧損，根本毫無財產價值，依系爭原告股份計算，不但無應退還之股金，甚至原告尚須依系爭協議書承擔虧損等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。兩造不爭執之事實（見本院103 年2 月24日言詞辯論筆錄，本
院並依論述之需要及事實發生時序，增列或調整其項次、用語，並刪除兩造於筆錄中陳述有爭執部分）㈠楊偉鴻於95年12月22日獨資100 萬元設立願景電信公司，從事
虛擬主機代管等第二類電信之業務。原告97至98年間至願景電信公司擔任業務一職，因表現出色，故楊偉鴻欲拔擢原告為業務執行長，負責公司之業務部門，使其不再僅為領薪階級。
㈡原告曾與楊偉鴻於100 年1 月簽訂有如本院卷第13頁至第15頁
所示之系爭協議書。約定兩人共同經營願景集團所屬公司，由原告持股30％，被告楊偉鴻持股70％。其後楊偉鴻並依約於10
0 年3 月，移轉願景電信公司3 萬股股權給原告。並於100 年
9 月8 日由楊偉鴻出資，將原告股份增為系爭9 萬股，且每股定價為10元。原告並於100 年3 月擔任願景電信公司負責人董事。林家緯為楊偉鴻密友，擔任願景電信公司之財務經理。成立願景電信公司之股款全數均為楊偉鴻實際出資提出繳交，原告就系爭原告股份並無實際出資。系爭原告股份股權應屬原告與楊偉鴻依系爭協議書之約定，所得享有之股份，原告得依系爭協議負擔盈虧，並非借名登記股份。
㈢100 年9 月間，就某一筆200 萬元之款項，原告表示合作以來
皆未獲得分紅，要求楊偉鴻以此作為系爭協議書合作分紅之款項，雙方乃有系爭分紅款約定。
㈣因楊偉鴻考慮再次增資願景電信公司，並且亟需籌措買房之頭
期款，故楊偉鴻因而與原告有系爭攤還約定，截至101 年7 月，楊偉鴻已匯款原告共53萬元。
㈤願景電信公司有海外客戶，而海外客戶貨款有關美金部分之款
項兩造不爭執至少有部分會匯入楊偉鴻中國信託商業銀行內湖分行帳號：000-000-000-000 之個人帳戶內（下稱系爭中信帳戶）。願景電信公司在100 年8 月至10月初間約有10幾筆之海外客戶入帳，例如：①客戶陳政龍，9 月份入帳，金額人民幣5500元；②客戶John（澳門黃先生），9 月份入帳，金額美金
1 萬4068元；③客戶李靜，9 月份入帳，金額人民幣2000元；④客戶Chew YL ，10月份入帳，金額美金4600元；⑤客戶Jack，9 月份入帳，金額人民幣3 萬0500元；⑥客戶于旭升，9 月份入帳，金額新臺幣6000元；⑦客戶CHUA，9 月份入帳，金額新臺幣36萬6000元；⑧客戶YAPSWEET HAN，8 月26日入帳，金額美金1 萬8800元；⑨客戶新加坡PAUL，9 月份入帳，金額新臺幣7 萬2765元；⑩客戶大陸柳杰，9 月份入帳，金額人民幣1650元；客戶李文輝，9 月份入帳，金額人民幣1 萬9200元；客戶王曉芬，8 月份入帳，金額人民幣1 萬1390元；客戶林生，9 月份入帳，金額人民幣4 萬6000元；客戶阿東，
9 月份入帳，金額新臺幣24萬4000元；客戶Allen 4M，9 月份入帳，金額人民幣2 萬7773＋2 萬3300＝5 萬1073元，如本院卷第109 頁原證7 海外客戶入帳表資料所示。以100 年9 月份入帳金額，除上⑨客戶新加坡PAUL因不知幣別而無法計算外，美金部分為3 萬7468元，以102 年10月7 日台灣銀行牌告匯率1 美金相當於新臺幣29.562元計算，相當於新臺幣110 萬7629元；人民幣部分為16萬7313元，以102 年10月7 日台灣銀行牌告匯率1 人民幣相當於新臺幣4.861 元計算，相當於新臺幣81萬3308元；新臺幣部分為28萬6600元。楊偉鴻與原告間於
100 年8 月間有多筆網路通訊紀錄如本院卷第110 頁原證8 所示，其內容均提及上開海外客戶匯款情事。
㈥原告於100 年9 月，亦曾提出近110 萬元請當時之會計人員繳納帳單，收據如本院卷第158 頁被證13所示。
㈦願景電信公司100 及101 年度營利事業所得稅結算申報書如本
院卷第159 頁至第161 頁反證3 及第189 頁至第194 頁被證14所示，形式真正。
㈧101 年3 月20日，楊偉鴻邀請已在公司管理人事許久之林家緯
入股願景電信公司，且簽訂以實際出資90萬元之方式由楊偉鴻轉讓系爭原告股份予林家緯，股權轉讓協議書如本院卷第69頁、第70頁被證5 所示。101 年3 月28日，楊偉鴻將系爭原告股份辦理移轉登記予林家緯名下完畢，且改由林家緯擔任願景電信公司董事長，登記資料如本院卷第17頁至第19頁所示。㈨101 年3 月間，原告與楊偉鴻之系爭變更交涉有關電子郵件如
本院卷第67頁、第68頁被證4 所示（下稱系爭交涉電郵）。兩造確有合意關於系爭原告股份處分權，由楊偉鴻取回。
㈩願景電信公司並於101 年7 月間合併解散而由新成立之願景國
際公司為新存續公司。願景電信公司股份則透過股份轉換，變為願景國際公司股份。原告則於101 年4 月30日從願景電信公司離職，登記資料如原證10所示。
系爭變更交涉後，於101 年4 月，願景電信公司並與原告之新
合作協議，給付原告一筆按照業績額8 ％計算之分紅獎金21萬0044元，如本院卷第155 頁被證11所示。
系爭變更交涉過程往來書信商討過程十分平和，但於同年4 月
原告以電子郵件自動提出102 年4 月30日離職之決定。由原告所經營之新公司「拓雲國際網路有限公司」係於翌日5 月1 日完成設立。
系爭協議書第5 條之約定：「若當月有虧損者，應先以公積金
填補，仍有不足者，應由甲乙依其持股比例分攤」（下稱系爭第5 條填補虧損規定），故原告於系爭協議書有效期間，若願景電信公司有虧損，應攤還楊偉鴻虧損之30％。系爭第7 條退股規定為：「本協議當事人之退股，以當事人之退股通知到達他方之日為基準日計算願景集團財產總值，並按退股當事人持股比例以金錢退還之」。
楊偉鴻業將其對原告依系爭第5 條填補虧損規定、系爭分紅款
有關之請求債權轉讓予林家緯，轉讓協議書如本院卷第91頁反證2 所示。並以本件民事答辯一狀送達通知原告，而由原告於
102 年8 月20日當庭收受通知。林家緯前於臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）及臺
灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）對原告提起妨害名譽、竊盜、背信、賭博等罪之告訴，惟均經士林地檢署101 年度偵字第1140712039、12824 號、新北地檢署102 年度偵字第12996 、11851 號為不起訴處分，如本院卷第112 頁至第126頁原證9 所示。除其中背信有關案件（即士林地檢署101 偵字第12039 、12824 號）發回續行偵查，目前偵查中，其餘均已不起訴處分確定。
上開事實，業據兩造提出與其主張相符之卷內相關文書資料為證，且既為兩造所不爭執，當可信為真實。
本件經本院於103 年2 月24日與兩造整理並協議簡化爭點為（
見本院同上筆錄，茲依據本院論述方式、順序適當調整，並刪除不必要之細項）㈠原告本於系爭分紅款約定、系爭借款關係向楊偉鴻請求返還7
萬元及法定遲延利息，是否有理由？⒈系爭分紅款之性質為何？被告抗辯：系爭分紅款屬預測未來可
能獲利，預先分紅之性質；原告主張：此為獲利終局分紅之性質，孰為有理？⒉願景電信公司於系爭分紅款約定後，實際上有無獲利？被告抗
辯：願景電信公司其後並未獲利，依系爭分紅款約定，原告不得請求餘款，更應繳回已領部分，是否可採？㈡原告本於系爭第7 條退股規定，請求楊偉鴻返還以系爭變更交
涉時願景電信公司財產總值計算，即每股10元計算之退股金90萬元，是否有理由？⒈系爭變更交涉之內容為合意終止、解除系爭第7 條退股規定，
甚至解除系爭協議書，系爭原告股份原告無條件任由楊偉鴻收回，抑或僅為原告依系爭協議書第7 條為退股之表示？⒉願景電信公司系爭變更交涉時財產總值若干？經計算，應退還
原告之金額若干？何人應負舉證責任？茲就上開爭點析述如下：
㈠原告本於系爭分紅款約定、系爭借款關係向楊偉鴻請求返還7萬元及法定遲延利息，應有理由。
⒈由卷證資料顯示，原告主張此為願景電信公司獲利終局分紅之
性質，應屬可信。被告未能舉證證明：系爭分紅款之性質僅為預先分紅款，自不能對其為有利認定。
①按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事
訴訟法第277 條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891 號判決、90年度台上字第2308號判決參照）。又一般營利事業公司行號，對於員工或股東之分紅，多係於事業體本身確定已有相當盈餘時，始會為之，少有於事業體並無盈餘，甚至尚處於虧損之情況下，尚會有預先分紅之舉者。除非能證明有何具體特殊情狀或事實（例如依公司法規定有約定發放建業股息之必要等），事業體必須先為分紅不可，否則事業體一旦決定分紅予其員工或股東，應屬自認有盈餘而得終局確定發放，應屬常態性之事實。甚者，實務上公司行號即便有發放預先分紅性質之建業股息等款項，亦只不過將預分款列為公司負債，將來應於公司有盈餘時，優先以盈餘攤抵，而不得再分配而已，更少有與受領者約定，未來無盈餘時，應予扣還者。蓋營利事業公司行號營運之盈虧，常隨時間而有不同，未來何時點及如何計算盈虧，難以逆料，根本無從加以計算扣還。因此，若主張發放分紅款屬於預分性質，事後必須依實際營運狀況扣還者，應屬主張例外、變態之事實，自應由主張例外、變態事實之當事人負舉證責任。
②經查，楊偉鴻既抗辯：系爭分紅款係於願景電信公司並無盈餘
之情況下，因對未來願景電信公司前景看好，所為預先分紅之性質，故依系爭分紅款約定，於願景電信公司將來客觀上未能獲利盈餘時，應將系爭分紅款扣還云云，顯係主張例外、變態之事實，自應就此事實，負舉證之責任。然楊偉鴻除一再提出證據資料，主張願景電信公司於為系爭分紅款約定時，客觀屬虧損狀態外（然客觀上無從以此其所提資料認定有虧損，詳後述），對於其與原告為系爭分紅款約定時，已經言明將系爭分紅款作預分性質，甚且於系爭分紅款約定中已約明應於未來願景電信公司無盈餘時返還等節，並未提出任何證據資料加以證明，自無從遽認系爭分紅款具有預分性質，而需於一定條件下扣還，彰彰甚明。蓋公司客觀上有無盈餘，與公司發放分紅款是否有與受領人約明其性質或將來於一定條件下應扣還，應屬二事，無從混為一談。且楊偉鴻雖為上開抗辯，但對於兩造究竟約定應於何時點作為計算願景電信公司盈虧，而決定是否應扣還系爭分紅款乙節，從未為任何具體主張。然公司之盈虧於不同時點、期間為計算，本有不同，在本月份計算為虧損，下個月計算可能為盈餘，今年為盈餘，十年後可能為虧損，兩造若真有以願景電信公司未來盈虧情形而扣還之約定，豈有可能不具體約定應以何時、何期間之盈虧情形作為計算之理？由此體察，楊偉鴻所謂：系爭分紅款約定含有預先分紅性質，並包含將來願景電信公司虧損或無盈餘時，應予扣還之內容，亦與常情有違。
③再者，101 年3 月間林家緯代楊偉鴻與原告系爭變更交涉之系
爭交涉電郵所載：「....⒌之前PP（按即楊偉鴻）欠你的分紅，及你買車欠公司的就照舊返還」等語（見不爭執事項㈨所示及本院卷第67頁）。由是以觀，不但系爭分紅款依照兩造間之系爭分紅款約定，顯係終局確定之利潤分配，且願景電信公司於系爭分紅款約定當時，客觀上應係處於盈餘之狀態，甚為明確。否則，若據楊偉鴻所提出之願景電信公司100 年度損益表（見本院卷第76至90頁）所示，願景電信公司於帳面上，均一直呈現虧損之情況下，而損益表至遲於統計年度隔年初即101年初系爭變更交涉前，即會由會計師或公司會計部門提出，而為楊偉鴻所知悉。則楊偉鴻豈有在系爭交涉電郵中，仍同意繼續給付系爭分紅款，而不予扣還之理？又豈有於系爭變更交涉後，尚給付原告一筆依系爭變更交涉約定之業績獎金計算方式計算之業績獎金21萬0044元（見不爭執事項所示）之可能？凡此，均足反證原告所主張：系爭分紅款約定應屬終局確定之性質，楊偉鴻因系爭分紅款約定所生之債務，應屬終局確定，不論願景電信公司未來盈虧，均應依約給付原告無疑。
④又楊偉鴻因個人因素而將系爭分紅款與原告為系爭攤還約定，
而將系爭分紅款轉為借款性質，楊偉鴻並依系爭攤還約定給付53萬元，而僅餘7 萬元尚未給付，為兩造所不爭（見不爭執事項㈣所示），則原告依系爭分紅款約定更改之系爭借款法律關係，請求楊偉鴻給付系爭分紅款餘額7 萬元，及自追加起訴狀繕本送達楊偉鴻翌日即102 年10月15日（見本院卷第141 頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，自為有理由，應予准許。
⒉系爭分紅款之性質為終局確定性質，不論願景電信公司有無盈
虧，被告均應依系爭分紅款約定給付，已認定如上。從而，原列爭點㈠⒉：願景電信公司於系爭分紅款約定後，實際上有無獲利乙節，無論如何認定，均不影響結論，茲不贅言。
㈡原告本於系爭第7 條退股規定，請求楊偉鴻返還以系爭變更交
涉時願景電信公司財產總值計算，即每股10元計算之退股金90萬元，並無理由。
⒈系爭變更交涉之當事人真意應為：合意解除或變更系爭第7 條
退股規定，甚至解除系爭協議書，原告將系爭原告股份無條件任由楊偉鴻收回。
①按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭
句，為民法第98條所規定。而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286號裁判參照）。
②系爭交涉電郵明載：「....決定提前改善原本至明年1 月份的
合約及雙方之合作模式....⒊重新簽訂合作合約....」等語，且原告並回覆表示同意（見本院卷第67頁）。且通篇觀察，兩造從無提及原告應依系爭協議書中之系爭第5 條填補虧損規定承擔過去虧損，或楊偉鴻應依系爭第7 條退股規定，按願景電信公司財產總值結算退股金等事宜為結算找補之商議。且依系爭變更交涉，原告亦同意將系爭原告股份由楊偉鴻收回（見不爭執事項㈨所示），若非合意解除系爭協議書或變更系爭第7條退股規定，原告又始終認定願景電信公司均屬盈餘狀態，想必當時主觀上亦認為願景電信公司或集團財產總值必不可能為零或負數，衡情當會於系爭交涉電郵中，詢明或要求計算願景電信公司或集團之財產總值，並要求楊偉鴻退還計算後之退股金額，始符常理，豈有可能逕行同意改簽訂合作合約？前後對照以察，可見原告、楊偉鴻於系爭變更交涉中，應有解除或變更系爭協議書原定之合作模式，同意就過去因系爭協議書所產生之盈虧、資產分配，互不找補之意。申言之，兩造就系爭原告股份應係約定原告同意任由楊偉鴻無條件收回，無須再依系爭第7 條退股規定進行退股結算甚明。況且，系爭原告股份之出資實際上均為楊偉鴻所提出，原告自始始終並無實際出資（見不爭執事項㈡所示）。而依系爭變更交涉約定，將來楊偉鴻必須不論盈虧，均按願景電信公司營業額一定比例即8 ％計算分配報酬予原告。是倘非兩造均合意系爭原告股份無條件任由楊偉鴻收回，楊偉鴻豈有可能於系爭變更交涉同時，提出一方面保留原告就系爭原告股份按財產總值結算隨時請求退股給付退股金之權利，一方面又就系爭變更交涉當月份之願景電信公司營收改以不論盈虧且不扣除營業費用均給予營業額一定比例之分潤報酬方式給付原告之提議（見本院卷第67頁系爭交涉電郵最後一行所載）？蓋由商業角度而言，此等安排對楊偉鴻並無好處。既然一樣是要將願景電信公司或集團財產分予原告，那麼就繼續維持系爭協議書所規定之合作模式即可，何須令原告於系爭變更交涉後，同時仍享有隨時請求系爭原告股份所代表之願景電信公司或集團財產總值利益，又不必再負擔虧損或營業費用之經營風險與責任？顯非事理之常。
③綜上小結，依系爭變更交涉，原告既然已就系爭原告股份同意
無條件任由楊偉鴻收回，而以新約解除或變更系爭第7 條退股規定之適用，則其再於本件訴訟，主張依系爭第7 條退股規定，以系爭交涉電郵或本案書狀向楊偉鴻為退股之意思表示，並請求按系爭原告股份每股發行金額10元計算，請求楊偉鴻以金錢退還股金90萬元，應無理由，不能准許。
⒉系爭變更交涉已經解除或變更系爭第7 條退股規定，原告已不
得再依系爭第7 條退股規定請求楊偉鴻返還退股金，已認定如上。自無必要再就願景電信公司於原告主張退股意思表示時，即系爭變更交涉時財產總值若干乙節，再為審認。是原列爭點㈡⒉無論如何認定，均不影響結論，茲不贅言。
從而，原告主張依系爭分紅款約定更改之系爭借款法律關係，
請求楊偉鴻給付系爭分紅款餘額7 萬元及法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之法定遲延利息請求（即自起訴狀繕本送達翌日起算之遲延利息）及其依系爭第7 條退股規定為退股金之請求部分，均無理由，應予駁回。
經核原告勝訴部分，所命被告給付之金額未逾50萬元，依民事
訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，應依職權宣告假執行，並就被告聲請免為假執行部分，酌定相當之擔保金額宣告之。本院依職權確定本訴之訴訟費用額為1 萬0570元（原告聲請支
付命令及視為起訴補繳裁判費），並諭知被告應負擔之比例為
7 ％（計算式：原告勝訴金額7 萬元÷原告追加起訴請求金額97萬元＝0.07，小數點以下第二位四捨五入）。依此計算被告應負擔並賠償原告之金額為740 元（計算式：訴訟費用額1 萬0570元×7 ％＝740 元，元以下四捨五入）。
叁、反訴部分反訴原告林家緯起訴主張：楊偉鴻於願景電信公司合併解散後
，對於最後及各月損益為最終之結算，始發現願景電信公司自
100 年1 月起至101 年2 月止（即楊偉鴻與反訴被告劉志剛合作期間），共虧損110 萬1065元（下稱系爭被告抗辯虧損）。
而依系爭分紅款約定，系爭分紅款為預分性質，故於願景電信公司合併解散，經結算為虧損狀態時，反訴被告自應將已領得之系爭分紅款53萬元扣還楊偉鴻。且依系爭第5 條填補虧損規定，反訴被告尚應對楊偉鴻負擔並攤還系爭被告抗辯虧損之30％即33萬0320元（110 萬1065元×0.3=33萬0320元）。又楊偉鴻業將上述對反訴被告之債權轉讓予伊，並經伊以本件反訴狀通知反訴被告受讓楊偉鴻債權之事實（下稱系爭債權轉讓關係），伊自得向反訴被告請求返還86萬0320元及法定遲延利息等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告86萬0320元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准予宣告假執行。
反訴被告則以：系爭分紅款約定之系爭分紅款乃終局確定分紅
性質，不論願景電信公司盈虧，楊偉鴻均應給付。且願景電信公司實際上並無虧損存在，伊自不必退還系爭分紅款，更無依系爭第5 條填補虧損規定負擔虧損之可言等語，資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
反訴部分不爭執事項均如本訴部分所述。且反訴部分經本院
於103 年2 月24日與兩造整理並協議簡化爭點為（見本院同上筆錄，茲依據本院論述方式、順序適當調整，並刪除不必要之細項）㈠反訴原告依系爭分紅款約定之預分意旨，請求反訴被告返還已
領取之系爭分紅款53萬元，是否有理由？系爭分紅款之性質為何？㈡反訴原告依系爭債權轉讓關係，請求反訴被告依系爭第5 條填
補虧損規定攤還系爭被告抗辯虧損30％，即33萬0320元，有無理由？⒈系爭變更交涉，是否已有解除系爭協議書或變更消滅系爭第5
條填補虧損規定之效力？⒉系爭被告抗辯虧損是否客觀存在？何人應負舉證責任？茲就上述爭點論述如下：
㈠依系爭分紅款約定之系爭分紅款性質應為終局確定之分紅，且
本訴被告均未能舉證證明：系爭分紅款之性質僅為預先分紅款等情，已明認如上（見本訴部分㈠所論），不再贅述。反訴原告亦未提出其他證據方法，以推翻此項認定，或舉證證明系爭分紅款有預分扣還之約定存在。是反訴原告依系爭分紅款約定意旨，請求反訴被告返還已領取之系爭分紅款53萬元，自無理由，不能准許。
㈡反訴原告依系爭債權轉讓關係，請求反訴被告依系爭第5 條填
補虧損規定攤還系爭被告抗辯虧損30％，即33萬0320元，並無理由。
⒈系爭變更交涉，已有解除系爭協議書或變更消滅系爭第5 條填補虧損規定之效力。
①楊偉鴻與反訴被告於系爭變更交涉中，已經合意將系爭協議書
解除，且約定任由楊偉鴻無條件收回系爭原告股份，並約定依系爭變更交涉之既存狀態，互不找補，結束反訴被告與楊偉鴻間之合作關係，已認定如上本訴部分㈡⒈所示。則反訴原告又依系爭第5 條填補虧損規定，請求反訴被告負擔願景電信公司於系爭變更交涉前之虧損，已嫌無據。
②反訴原告及楊偉鴻一再抗辯：系爭變更交涉中，原告已經同意
無條件放棄系爭原告股份，將之交還楊偉鴻（見本院卷第146頁書狀）。申言之，楊偉鴻於系爭變更交涉中，已有意使反訴被告不得對願景電信公司當時財產總值要求結算退還，兩造豈有可能再有令反訴被告就願景電信公司之前虧損再為負擔之意？蓋倘反訴被告不放棄股份任由收回，則願景電信公司縱使虧損，扣除虧損，結算公司財產總值仍可能為正數。反訴被告本可再請求扣除虧損後就願景電信公司剩餘資產總值為分配，衡情實無可能會於無條件任由收回系爭原告股份，放棄財產總值分配權利於前，卻仍要對於願景電信公司之前之虧損繼續負擔彌補之可能。以此解釋楊偉鴻於系爭變更交涉中所為提議之真意自應為：反訴被告無條件返還系爭原告股份，由楊偉鴻收回之同時，反訴被告依系爭第5 條填補虧損規定之虧損彌補義務亦應同時解除、消滅，始符常理。反訴被告既然以系爭交涉電郵對此表達同意，則系爭變更交涉兩造所達成之結論，自有解除、消滅系爭第5 條填補虧損規定之效力，彰彰甚明。
⒉再者，反訴原告並未舉證證明：系爭被告抗辯虧損客觀存在，
亦無從依系爭第5 條填補虧損規定，計算而令反訴被告負擔虧損。
①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但
法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於當事人就發生法律上效果所必要之事實，如可分為特別要件事實與一般要件事實之具體個案時，其主張法律效果存在者，自應就其特別要件事實負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院48年台上字第887 號判例參照）。反訴原告依系爭第5條填補虧損規定，請求反訴被告負擔虧損，自應就系爭第5 條填補虧損規定請求權之特別成立要件，即願景電信公司有虧損之積極事實負舉證責任。
②由製作於101 年3 月8 日之系爭交涉電郵反訴原告記載：「
....我這邊詳細看了一下去年8 月至上個月的營收....我看過了，業績最差為90萬以上，最好是290 萬以上....⒌之前PP（按即楊偉鴻）欠你的分紅，及你買車欠公司的就照舊返還」等語（見不爭執事項㈨所示及本院卷第67頁）。由此以觀，願景電信公司自100 年8 月至101 年3 月間，營收穩定在每月90萬至290 萬之間，甚且得以為系爭分紅款約定，反訴原告並得系爭交涉電郵中表達繼續執行系爭分紅款約定，且於系爭變更交涉後，尚給付反訴被告一筆依系爭變更交涉約定之業績獎金21萬0044元（見不爭執事項所示），殊難想像有何虧損之可能。顯見，願景電信公司及至系爭變更交涉之101 年3 月間，客觀上是否處於有虧損之狀態，至屬可疑。
③況且，101 年3 月20日，楊偉鴻邀請反訴原告入股願景電信公
司，且簽訂以實際出資90萬元之方式由楊偉鴻轉讓系爭原告股份予林家緯之股權轉讓協議書，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈧及本院卷第69、70頁所示）。則倘若願景電信公司於100年至101 年3 月間，真有系爭被告抗辯虧損，代表願景電信公司資產扣除負債已為負數，則系爭原告股份勢必亦將減損，反訴原告豈有於101 年3 月再花費與發行面額相同10元計算之金額，向楊偉鴻購買系爭原告股份之理？由此益見，反訴原告主張系爭被告抗辯虧損，要不可信。
④反訴原告雖提出卷附願景電信公司100 年度各季之損益表，而
主張系爭被告抗辯虧損存在。然觀其提出之卷附願景電信公司
100 年度損益表（見本院卷第74至90頁），不僅無任何主辦會計人員依其會計責任而為之簽證章戳，亦無任何公司大小章或會計師之簽證章，反訴被告復否認其形式真正，則本院自不能僅憑此來源不明之文件，以為願景電信公司盈虧之認定。況且，願景電信公司平時即會使用系爭中信帳戶等楊偉鴻個人帳戶，接受願景電信公司業務上來往之海外客戶貨款等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤所示）。則願景電信公司此等海外客戶之貨款，是否有依會計準則，列入願景電信公司營收內計算損益，當屬可疑。若有依循會計準則計入願景電信公司營收，而列為商業會計帳，則何以不直接令海外客戶將本屬於願景電信公司之公司貨款，依法匯入願景電信公司帳戶內，以方便稅捐稽徵機關查核？更屬啟人疑竇。是反訴被告一再抗辯：願景電信公司海外客戶貨款收入，經常並未列入願景電信公司帳冊計算損益等語，當非無稽。反訴原告復未能舉證證明，願景電信公司之所有收益，包含海外客戶貨款部分，均有列入會計帳冊作帳以供查核，自不能僅憑其所提出之願景電信公司損益表，遽認願景電信公司於100 年度確有系爭被告抗辯虧損存在。
⒊綜上所述，系爭變更交涉，已有解除系爭協議書或變更消滅系爭第5 條填補虧損規定之效力，甚者反訴原告無從舉證證明：
系爭被告抗辯虧損客觀存在，反訴原告依系爭第5 條填補虧損規定請求反訴被告負擔給付系爭被告抗辯虧損30％，要無理由，不能准許。，從而，反訴原告訴請反訴被告給付86萬0320元及自反訴起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，並應予駁回。
本院依職權確定本件反訴訴訟費用額為9470元（即反訴原告預繳之反訴裁判費），並諭知由敗訴之反訴原告負擔。
肆、本件本訴及反訴之判決基礎均已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併予敘明。
伍、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，反訴原告之反訴為無理由，應依民事訴訟法第78條、第79條、第87條第
1 項、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
民事第二庭法 官 王沛雷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
書記官 陳琬婷