臺灣士林地方法院民事判決 102年度訴字第920號原 告 黃林銀訴訟代理人 呂瑞貞律師複 代理人 張頌惠被 告 趙添財被 告 羅欣怡共 同訴訟代理人 顏瑞成律師
林子陽律師上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國104 年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告趙添財及羅欣怡間於民國一○二年六月二十一日就坐落如附表所示不動產所為贈與行為不存在。
被告羅欣怡應將如附表所示不動產經台北市建成地政事務所以收件字號為一○二年大同字第○六三七五○號，於民國一○二年七月八日所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告趙添財所有。
確認原告與被告趙添財於民國一○二年六月十四日就坐落如附表所示不動產所為買賣行為不存在。
被告趙添財應將如附表所示不動產經台北市建成地政事務所以收件字號為一○二年大同字第○五四五三○號，民國一○二年六月十四日所為所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為原告所有。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、本件原告黃林銀起訴主張其與被告趙添財間未有任何買賣行為，惟被告趙添財向地政機關聲請就原告所有之如附表所示之不動產（即台北市○○區○○○路○○○ 巷○○號2 樓房地，下稱系爭不動產）為所有權人登記，嗣又與其妻即被告羅欣怡為通謀虛偽贈與之意思，將系爭不動產移轉登記予被告羅欣怡名下，而依民法第113 條、第242 條、第179 條、不當得利及所有權之法律關係，聲明請求：㈠確認被告趙添財與羅欣怡於民國102 年6 月21日就系爭不動產所為之贈與行為不存在；㈡被告羅欣怡應將系爭不動產於102 年7 月8 日所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告趙添財所有；㈢確認原告與被告趙添財於102 年6 月14日就系爭不動產所為之買賣行為不存在；㈣被告趙添財應將系爭不動產於10
2 年6 月14日所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為原告所有等情，是原告起訴時已明示依所有權之法律關係等對被告有所請求，係屬因不動產之物權涉訟，依民事訴訟法第10條第1 項規定，專屬於不動產所在地之法院即本院管轄。本件被告雖爭執原告起訴主張之請求權基礎應為民法第17
9 條、第113 條及第242 條，不發生塗銷登記之問題云云，惟關於定管轄權之有無，應依原告起訴之主張為據，而非以原告之訴有無理由定之，是被告前以本院就本件訴訟無管轄權，並聲請將裁定移送至兩造以系爭不動產買賣契約書所定之合意管轄法院即臺灣臺北地方法院，於法未合，業經本院就其移轉管轄之聲請駁回，合先敘明。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。本件原告起訴後，於審理中陳明因查知系爭不動產於移轉所有權登記予被告羅欣怡後，陸續設定最高限額抵押權登記予台灣銀行股份有限公司（下稱台灣銀行）及李建智等人，而除起訴之聲明外，追加聲明請求：「㈤被告羅欣怡與被告台灣銀行間，就系爭不動產於102 年8 月9 日所設定，擔保債權額新台幣（下同）972 萬元之抵押權登記應予以塗銷。」、「㈥被告羅欣怡與被告李建智間，就系爭不動產於102 年8 月30日所設定，擔保債權額500 萬元之抵押權登記應予以塗銷。」，嗣並以查知被告業已塗銷該等抵押權登記而撤回追加聲明，經核原告所為訴之變更，係基於主張被告趙添財及羅欣怡並無登記為系爭不動產所有權人之法律原因，而無權就系爭不動產為處分等行為之同一基礎事實，核與上開規定並無不合，應予准許，併為敘明。
乙、實體方面：
壹、原告起訴之要旨：
一、系爭不動產為原告於72年4 月23日購置，並居住於此安養老年，詎於102 年間，與原告同居之女兒黃寶桂未經原告同意，竟私下竊取原告之印鑑章、身分證件，偽造虛偽委託書等，向戶政事務所申請原告之印鑑證明、向地政事務所申請補發系爭不動產所有權狀，並持印鑑證明、印鑑章、補發之所有權狀，向被告趙添財借款。在被告趙添財安排下，黃寶桂與趙添財簽立系爭不動產附買回條件之買賣契約、租賃契約，並將上開契約進行公證。嗣黃寶桂與被告趙添財更持上開契約及權狀、印鑑章、印鑑證明等，將系爭不動產移轉登記至被告趙添財名下，嗣被告趙添財再將系爭不動產移轉登記至被告羅欣怡名下。事後因被告等持系爭不動產向銀行貸款，原告方得知系爭不動產竟遭過戶予原告原不相識的被告名下，是爰依民法第767 條、第179 條、第242 條、第113 條等規定，提起本件訴訟。另被告趙添財及黃寶桂業因本件移轉登記等事實，涉犯背信、偽造文書等罪嫌，經檢察官偵查終結後提起公訴（臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵字第7127、7126號，及104 年度偵字第1089號，起訴後之案號為本院104 年度審訴字第363 號、104 年度訴字第184 號；下稱刑事案件）。
二、原告否認出賣系爭不動產予被告趙添財，原告未曾授權黃寶桂代理原告與被告趙添財簽訂買賣契約，亦未曾收受被告趙添財交付任何買賣價金，被告趙添財雖於訴訟中初抗辯買賣真正，然嗣因被告趙添財無法提出交付買賣價金之證據，遂改抗辯不動產買賣契約係屬信託讓與擔保行為云云，足見兩造間確不存在買賣關係。
三、被告趙添財嗣雖改稱與原告間成立信託讓與擔保行為云云，惟本件原告否認授權黃寶桂與被告趙添財就系爭不動產簽訂買賣契約、租賃契約並過戶之目的係為擔保黃寶桂對被告趙添財借款250 萬元，亦否認原告與被告趙添財間存在借貸關係，原告對於黃寶桂與被告間以系爭不動產借款之行為確不知情，又原告亦無向被告趙添財借貸，原告與被告趙添財並無借貸之合意。至被告趙添財雖抗辯原告縱無授權，亦應就信託讓與擔保行為負民法第169 條表見代理授權人責任云云，然原告並無任何以自己的行為表示以代理權授予黃寶桂之積極表見事實，自無表見代理之適用餘地。
四、本件原告與被告趙添財間並無買賣，且被告趙添財所稱信託讓與擔保行為、系爭買賣契約對原告不生效力，則系爭不動產移轉登記予被告趙添財，自屬被告趙添財不當得利，原告自得訴請被告趙添財應塗銷系爭不動產之所有權移轉登記；又被告趙添財無權為所有權移轉登記至其名下，原告亦得基於所有權人之地位，請求塗銷被告趙添財之所有權登記；綜上，原告得請求法院擇一為有利原告之判決，請求被告趙添財應塗銷其所有權登記，然被告趙添財業於102 年7 月8 日將系爭房地以贈與為原因移轉登記至被告羅欣怡名下，故原告為求保全自己之權利，自得先依民法第242 條規定代位對被告羅欣怡訴請確認贈與關係不存在並依法塗銷後，再依法請求塗銷被告趙添財所有權登記。
五、又被告趙添財與配偶羅欣怡間，並無贈與系爭房地之合意，依被告於辯論意旨狀所辯，足見被告羅欣怡僅為被告趙添財之人頭，雙方並非真正贈與關係。至被告雖辯稱縱被告二人為通謀虛偽意思表示，惟亦係為隱藏他項法律行為（借名登記關係）而存在云云，然查被告二人並非於訴訟一開始即主張借名關係，且究竟主張贈與亦或借名亦屬反覆，足見其二人並無於102 年6 月21日委由代書登記前達成借名合意。又被告趙添財擅自將系爭不動產以贈與為原因登記在被告羅欣怡名下，既屬犯罪行為，業經檢察官起訴在案，依民法第72條規定，足見被告趙添財之借名登記應屬無效。況縱鈞院認為被告二人有借名合意，然原告方為系爭不動產所有權人，被告趙添財與被告羅欣怡所為借名登記之約定及借名登記行為，顯屬侵害原告系爭不動產之所有權，被告趙添財應負塗銷所有權登記之義務，然被告趙添財既怠於行使，原告自得代位被告趙添財解除與被告羅欣怡間借名登記契約後，塗銷系爭不動產上被告二人所有權登記。
六、本件被告趙添財與被告羅欣怡間就系爭不動產並無贈與、借名關係，故被告趙添財移轉系爭不動產予被告羅欣怡顯無法律上原因，原告得代位被告趙添財以不當得利之法律關係，訴請塗銷被告羅欣怡之所有權登記；又被告趙添財擅自將系爭不動產以贈與為原因登記在被告羅欣怡名下，屬犯罪行為，依民法第72條規定，應屬無效，原告自得主張不當得利之法律關係，訴請塗銷；再原告方為系爭不動產之所有權人，被告羅欣怡及趙添財於系爭不動產之所有權登記，顯侵害原告所有權之行使，故原告亦得主張民法第767 條規定，塗銷被告二人於系爭不動產所有權登記，排除此侵害。
七、聲明：
㈠、確認被告趙添財及羅欣怡間於102 年6 月21日就系爭不動產所為贈與行為不存在。
㈡、被告羅欣怡應將系爭不動產經台北市建成地政事務所以收件字號為102 年大同字第063750號，於102 年7 月8 日所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告趙添財所有。
㈢、確認原告與被告趙添財於102 年6 月14日就系爭不動產所為買賣行為不存在。
㈣、被告趙添財應將系爭不動產經台北市建成地政事務所以收件字號為102 年大同字第054530號，102 年6 月14日所為所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為原告所有。
貳、被告之答辯要旨：
一、被告二人間關於系爭不動產之贈與行為及所有權移轉登記，並無通謀虛偽意思表示之情形：本件原告主張被告趙添財係以逃避原告追討為目的，將系爭不動產贈與被告羅欣怡，故贈與行為係通謀虛偽意思表示云云，原告自應善盡其舉證責任，而非僅以空言臆測；被告二人早在原告追討系爭不動產以前，即已辦理其移轉登記手續，被告趙添財並非於獲悉原告起訴追討系爭不動產以後始過戶予被告羅欣怡，原告主張被告二人係基於躲避原告追討之通謀意思表示而為贈與，並無理由；又縱被告二人為通謀虛偽意思表示，亦係虛偽隱藏他項法律行為（借名登記關係）而存在（參照民法第87條第
2 項），兩人間之法律關係仍為有效，趙添財並無終局移轉系爭不動產所有權予羅欣怡之意思，僅係借用羅欣怡之名義登記為所有權人，以達節稅之目的。
二、兩造訂立之系爭買賣契約及租賃契約均屬真正，且代理人黃寶桂應屬有權代理：
㈠、原告與被告趙添財間訂立之不動產買賣契約，屬信託讓與擔保行為，於原告清償債務以前或行使買回權以前，自不得請求被告塗銷所有權登記：按民法第87條第2 項規定及最高法院70年度台上字第104 號判決要旨，被告趙添財固不否認黃寶桂當初係為基於融通資金之目的與原告訂立系爭不動產買賣契約，惟訂約以前，趙添財明確告知黃寶桂借貸須以移轉不動產所有權於被告名下，藉由所有權人與趙添財以訂立附買回權之買賣契約及租賃契約（將系爭不動產回租予原告）之方式，完成借貸行為，斯時黃寶桂表示充分瞭解，並積極表明原告黃林銀同意移轉系爭不動產所有權，以便利貸款，債權人趙添財在不超過擔保目的之範圍內，即可取得系爭不動產之所有權，故契約並非通謀虛偽意思表示而無效，而債務人黃林銀於清償債務以前，亦不得片面終止信託讓與擔保契約而請求返還擔保物。
㈡、黃寶桂係基於原告同意並授權代理而與被告趙添財訂立經公證之買賣契約與租賃契約，應推定為有權代理，原告欲推翻此一推定，應負舉證責任：查黃寶桂於102 年5 月24日辦理系爭買賣契約及租賃契約公證時，已備有原告之身分證正本、印鑑證明兩份、系爭不動產所有權狀、印鑑章、授權委託書等相關重要文件，且該等印鑑章及文件均屬真正，則系爭買賣契約及租賃契約既均經公證，且包含黃寶桂所出示之原告授權委託書在內之文件均蓋有原告之印鑑章，除原告能就此一變態事實提出確切反證外，應推定為原告有授權行為。
㈢、所有權狀之換發及印鑑證明之申請，應均係基於原告之意思所為，益徵系爭契約係經原告授權：
１、系爭供辦理移轉登記之所有權狀，於102 年5 月24日移轉登記前之數日即遭他人申請補發，依土地登記規則規定，必須登記名義人即原告親自到場辦理並敘明滅失原因，始能申請補給權狀，故系爭所有權狀若非基於原告本人到場辦理，理當無法辦理補給，原告本人必然參與所有權狀之補給申請。
２、又本件建成地政事務所檢附之系爭供辦理移轉登記之原告印鑑證明係於102 年5 月16日申請，惟據委任書格式，即使代理人代為申請印鑑證明，仍須原告本人於委任書末端簽名及蓋章，而印鑑證明之使用，涉及不動產所有權之移轉登記等事宜，原告主張不知系爭不動產過戶予趙添財，顯有可疑；另當初大同戶政事務所受理黃寶桂代理申請印鑑證明時，何以仍能核發印鑑證明予黃寶桂，是基於依法行政原則，該事務所理當透過其他方式確認黃寶桂之代理權限之合法性。
㈣、本件綜觀原告對於如何印鑑章、身分證之保管甚為輕率；關於重要問題或為閃躲或答稱不記憶；且對於何時得知印章遭竊等重要時日及得知之原因，原告與黃寶桂所言又存有矛盾等節，應足以推知原告實係知悉女兒即黃寶桂經濟狀況困難，故允許黃寶桂以其所有之系爭不動產向他人辦理借款，事後不願還款或還款困難，始改口稱印鑑章、身分證遭竊及印章遭盜蓋云云，甚至明知趙添財根本不知黃寶桂竊取印章、身分證等情，卻仍提出刑事告訴，試圖脫免還款責任，且黃寶桂又藉由自首換取減刑，嗣後原告又撤回對黃寶桂之告訴，意圖惡劣，至為灼然。
㈤、退步言之，本件黃寶桂提出系爭不動產所有權狀、印鑑證明、印鑑章、身分證正本及授權書等齊全文件，衡諸經驗法則，能提出此等文件，自足令人信其至少得本人即原告同意；況黃寶桂為原告之女，與原告關係密切，其持前揭產權及身分證明之重要文件，以原告名義與被告訂立系爭契約並辦理公證，此等充分之權利外觀，當足以推定原告有授權行為之存在，被告主張本件有民法第169 條前段規定之表見代理情形，原告自應負授權人之責任。退萬步言，縱使原告之印鑑章、身分證正本均係遭黃寶桂所竊，仍無礙於本件表見代理之成立：按盜用印鑑章固為不法行為，但盜用印鑑章而為之交易行為，則為法律行為，自得發生表見代理之問題。
三、聲明：原告之訴駁回。
參、兩造不爭執之事實：
一、系爭不動產於72年4 月23日以買賣為原因，登記為原告黃林銀所有；
二、系爭不動產於102 年6 月14日以買賣為原因，登記原因發生日期為102 年5 月27日，經台北市建成地政事務所以102 年
6 月11日、收件字號102 年大同字第054530號，由原告名下移轉所有權登記於被告趙添財名下；
三、系爭不動產於102 年7 月8 日以贈與為原因，登記原因發生日期為102 年6 月21日，經台北市建成地政事務所以102 年
7 月5 日、收件字號102 年大同字第063750號，由被告趙添財名下移轉所有權登記於其妻被告羅欣怡名下；
四、原告黃林銀以本件系爭不動產前述移轉登記至被告名下情事，未經其同意，而對其女黃寶桂、趙添財及羅欣怡提出刑事告訴，經以臺灣士林地方法院檢察署檢察官103 年度偵字第7127、7126號，及104 年度偵字第1089號偵查終結後，以黃寶桂涉犯刑法行使偽造私文書及使公務員登載不實罪嫌，被告趙添財涉犯使公務員登載不實及背信罪嫌，而提起公訴（另就黃寶桂涉嫌竊盜罪嫌部分、羅欣怡涉嫌偽造文書及竊佔等罪嫌部分，為不起訴處分確定）（目前於本院刑事庭繫屬中，尚未判決）；
五、上情並有系爭不動產之所有權狀、登記謄本及異動索引、土地登記申請資料，及臺灣士林地方法院檢察署檢察官103 年度偵字第7127、7126號、104 年度偵字第1089號起訴書等件（見本院卷㈠第10至16、21至65、87至103 、104 至121 頁）附卷可稽，並經本院調取刑事案件卷宗（見本件外放影印卷宗）查閱在案。
肆、兩造之爭點：
一、原告與被告趙添財間就系爭不動產是否存在買賣或其他法律關？
二、被告趙添財與羅欣怡間就系爭不動產是否存在贈與或其他法律關係？
三、本件原告之請求有無理由？
伍、得心證之理由：
一、關於原告與被告趙添財間就系爭不動產是否存在買賣或其他法律關係方面：
㈠、原告主張：系爭不動產為其所有，係原告同居之女兒黃寶桂未經原告同意，私下竊取原告之印鑑章及身分證件等，為向被告趙添財借款而將系爭不動產移轉登記至被告趙添財名下，其與被告趙添財間並無成立買賣或其他法律關係，被告趙添財於102 年6 月14日登記為系爭不動產所有權人並無法律權源，而訴請確認原告與被告趙添財間就系爭不動產並未買賣行為，及被告趙添財應塗銷所有權登記等情。被告趙添財則辯以：原告係授權其女黃寶桂代理與被告就系爭不動產簽訂買賣契約及租賃契約等，真意係擔保借貸債務履行之信託讓與擔保，縱認原告並未授權黃寶桂代理，原告亦應負表見代理責任，是原告於清償債務前不得片面終止信託讓與擔保契約及請求被告返還擔保物等語。
㈡、查系爭不動產以買賣為原因（登記原因發生日期為102 年5月27日），於102 年6 月14日移轉所有權登記至被告趙添財名下，乃原告黃林銀之女黃寶桂於102 年間因積欠債務急需現金周轉，欲持原告所有之系爭不動產向他人借款，又囿於家人知悉該情事，未經原告之同意，⑴於102 年4 月間，趁與原告同住於系爭不動產之機會，至原告房間內竊取原告黃林銀所有之身分證及印鑑章後，於102 年4 月9 日至台北市大同區戶政事務所，分別在「委託書」、「印鑑登記證明申請書」上偽造、盜蓋黃林銀之署名及印章，而偽造原告委託黃寶桂申請印鑑證明之文件後，取得大同區戶政事務所核發之黃林銀印鑑證明；⑵於102 年4 月16日，至台北市建成地政事務所，偽造黃林銀之名義填具「切結書」，並在立切結書人欄位偽造黃林銀之署名及盜蓋印章，謊稱原告所有之系爭不動產所有權狀於102 年4 月2 日遺失，再以黃林銀之代理人之名義填具「土地登記申請書」，並盜蓋黃林銀之印章，將之連同偽造之切結書、黃林銀之身分證影本及前所申請得之印鑑證明交予建成地政事務所，申請補發系爭不動產之所有權狀，而取得建成地政事務所於102 年5 月21日補發之系爭不動產之所有權狀；⑶於102 年5 月16日，至大同區戶政事務所，分別在「委託書」、「印鑑登記證明申請書」上偽造、盜蓋黃林銀之署名及印章，而偽造原告委託黃寶桂申請印鑑證明之文件，取得大同區戶政事務所核發之黃林銀印鑑證明；⑷於103 年5 月24日前某時，在住處附近之全家便利商店內，冒用黃林銀之名義製作原告授權黃寶桂至民間公證人事務所辦理公證事件等不實內容之「授權書」，並在授權書授權人欄位處偽造、盜蓋黃林銀之署名及印章；嗣於10
2 年5 月24日，至臺灣新北地方法院所屬民間公證人新北聯合事務所，與被告趙添財洽談借款事宜，黃寶桂為利於向被告趙添財借得款項，遂應趙添財之要求，將系爭不動產移轉登記至趙添財名下以擔保趙添財對黃寶桂之債權，而冒用黃林銀之名義與趙添財訂立「不動產買賣契約」及「房屋租賃契約」，偽造原告以500 萬元之價格將系爭不動產賣予趙添財，然原告可以每月租金3 萬7,500 元承租不動產，並可於
104 年5 月23日前買回系爭不動產等不實內容，黃寶桂分別在不動產買賣契約、房屋租賃契約上盜蓋黃林銀之印章，雙方將該兩份契約持向公證人林上鈞請求公證，黃寶桂出示自己之身分證正本，及前述其所竊取之黃林銀身分證正本、其於102 年5 月16日申請之黃林銀印鑑證明正本、其於102 年
5 月21日所取得補發之系爭不動產之所有權狀正本、其偽造之授權辦理公證事件等之「授權書」、系爭不動產先前年度已完稅之房屋稅單及地價稅單等件，又自行在不動產買賣契約之「公證書」、房屋租賃契約之「公證書」上盜蓋黃林銀之印章，另交付在場代書黃柏錡自己之身分證影本，及前述其於102 年5 月16日申請之黃林銀印鑑證明正本、其於102年5 月21日所取得補發之系爭不動產之所有權狀正本，交由黃柏錡辦理後續繳納稅捐及以買賣為原因之所有權移轉登記事宜，而使建成地政事務所承辦人員於102 年6 月14日完成移轉登記，嗣於102 年6 月21日至黃柏錡任職之代書事務所辦理過戶完成後之所有權狀點交事宜等情，業據證人即原告之女黃寶桂於本院審理中、刑事案件警詢及偵查中分別供、證述在案（見本院卷第98至107 頁，及刑事案件102 年度他字第2499號卷㈠第45至49頁、103 年度偵字第7126號卷第23至26頁）；
㈢、證人黃寶桂之前揭證述核與下情相符，堪認可信：
１、卷附本件系爭不動產辦理所有權移轉過程中之原告黃林銀名義之102 年4 月9 日印鑑登記證明申請書及所附委託書（均記載受託人為黃寶桂）、102 年4 月16日申請補發權狀之土地登記申請書（記載「本土地登記案之申請委託黃寶桂代理，母女」）及所附102 年4 月2 日切結書（立切結書人處先由黃寶桂簽名後刪除改以黃林銀簽名）、102 年5 月16日印鑑登記證明申請書及所附委託書（均記載受託人為黃寶桂）（以上影本見本院卷㈠第100 、245 至252 頁，本院卷㈡第
18、19、21、24頁），暨公證人林上鈞所提出之102 年5 月24日不動產買賣契約及房屋租賃契約之公證請求書及所附授權書（均記載代理人及被授權人為黃寶桂）（以上影本見本院卷㈡第117 至119 、145 頁），均顯示係黃寶桂以原告之代理人自居而辦理，原告本人並未親自辦理申請印鑑證明、補發所有權狀、簽訂買賣及租賃契約暨請求公證等事宜；
２、經本院將上開移轉登記資料中記載原告簽名授權之文件，包含申請印鑑證明之102 年4 月9 日「委託書」、102 年5 月16日之「委託書」、申請補發所有權狀之102 年4 月2 日「切結書」、請求公證之102 年5 月24日「授權書」等文件正本（以上影本見本院卷㈠第245 、251 、252 頁，卷㈡第19、24、119 頁），與原告於本院103 年11月20日言詞辯論期日當庭簽署之「當事人及法定代理人結文」正本、原告於10
0 年10月11日及101 年8 月13日提供系爭不動產為其子黃銘富向國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽保險公司）借款之擔保而簽署之137 萬元及40萬元「借據」正本（以上影本見本院卷㈡第114 頁，卷㈢第23、24頁），送內政部警政署刑事警察局鑑定其上「黃林銀」之簽名字跡是否相符，經覆稱：因無足夠之原告於平日所書寫、與待鑑定文件相近期間、相同書寫方式之無爭議簽名字跡多件可資比對，故無法認定等語，有該局104 年11月13日刑鑑字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷㈢第48頁）。惟按文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之，筆跡或印跡是否相符，法院本得依其自由心證判斷之，非得以當事人無鑑定之聲請或鑑定機關未予鑑定，遽予拒絕判斷（最高法院75年度台上字第422 號裁判意旨參照），本件原告陳稱因平日書寫字跡之機會甚少，而未能另提供文件送鑑，然依前揭裁判意旨，本院仍得依核對筆跡結果，本於心證而為認定「黃林銀」簽名字跡之真偽。查上開原告爭執真正之102 年4 月9 日「委託書」、102年5 月16日之「委託書」、102 年4 月2 日「切結書」、
102 年5 月24日「授權書」正本上之「黃林銀」簽名字跡，與原告不爭執真正之本院「當事人及法定代理人結文」、國泰人壽保險公司「借據」正本上之「黃林銀」簽名字跡，經本院以肉眼觀察、比對其上「黃林銀」之簽名字跡，其各筆劃間之轉折、連接、傾斜角度等運筆方式，均明顯不同，顯非出於同一人之手，本件原告主張其並未簽署各該授權文件，當非無據；
３、復參以⑴證人即黃寶桂之友人賴虹伊於本院審理中證稱：10
2 年間黃寶桂有跟伊說她要先去辦權狀遺失，「她說她會模仿她媽媽的字，她說要拿去借錢」，她有叫伊幫她問借錢的事，因為當時伊自己有和小陳借錢，伊有問小陳說伊朋友表示要偷她媽媽權狀來借錢是否可以，小陳表示要回去問公司，後來小陳回覆說可以，要找一個代書跟伊等約時間當面談，就約在全家便利商店一次，伊知道黃寶桂是借250 萬元，但當初說是信託方式，辦回來的資料黃寶桂拿給伊看，上面卻是寫「買賣」，伊不知道黃寶桂未經原告同意拿房屋借錢的事金主是否知道，因為對方那邊是他們自己聯絡的等語（見本院卷㈡第231 至232 頁）；及⑵被告趙添財自承：黃寶桂當初基於融通資金之目的而與原告訂立系爭不動產買賣契約，乃屬信託讓與擔保，且於102 年6 月21日點交所有權狀時，連同前已交付之款項，被告共計交付250 萬元予黃寶桂等情（見本院卷㈠第205 頁），足認黃寶桂以系爭不動產向被告趙添財借貸之款項僅250 萬元；而依系爭不動產102 年
7 月12日登記謄本所示，系爭不動產於102 年6 月14日移轉所有權登記於被告趙添財名下時，其上僅有由原告為其子黃銘富向國泰人壽保險公司借款之擔保而於100 年10月12日、
101 年8 月14日分別設定最高限額165 萬元、42萬元之抵押權登記，另系爭不動產於102 年7 月8 日移轉所有權登記於被告趙添財之妻羅欣怡名下後，旋於102 年7 月11日設定最高限額抵押權840 萬元予聯邦商業銀行擔保借款等情（見本院卷㈠第15至16頁），足認系爭不動產移轉所有權登記予被告時，其價值至少有840 萬元以上，則若原告果有同意提供系爭不動產供黃寶桂借款使用，當可由黃寶桂或自己擔任借款人而再以系爭不動產向銀行辦理抵押貸款即可，顯無必要以買賣或被告所謂之信託讓與擔保方式，移轉系爭不動產所有權予被告趙添財以達到取得款項之目的；⑶尤堪信原告主張其就黃寶桂與被告趙添財間所為買賣或借款行為均不知情乙節為真實。
４、另被告雖質疑原告對本件重要事實多語焉不詳，或與黃寶桂所言不一，其主張未授權黃寶桂顯不可採；及大同戶政事務所基於依法行政原則，除委託書外理當透過其他方式確認黃寶桂代理權限之合法性云云。查：⑴原告於審理中就被告所詢關於102 年間伊將印鑑章放在那裡，及黃寶桂於102 年5月前有無和伊商討拿系爭不動產去辦理信託或向他人借錢，及於102 年4 月間伊有無收到地政事務所關於補發所有權狀通知或有無人告知權狀目前在補發中等問題，均答稱「我忘記了」等情（見本院卷㈡第107 至110 頁），另被告質稱：
黃寶桂於審理中證稱趙添財係於102 年7 月5 日或6 日帶人到系爭房屋拍照，然原告卻稱趙添財係於颱風天（即102 年
7 月15日）過後才到家裡拍照云云，又黃寶桂證稱於102 年
7 月中旬之前，趙添財到家中後，其始向家人坦承，然原告卻稱伊係於該年7 月15日颱風天時，因國泰世華的小姐打電話後主動去查才知悉，兩人之說詞有異云云，惟本件原告係00年0 月00日生，有原告之身分證影本附卷可稽（見本院卷㈠第9 頁），於事發之102 年間已為76歲年邁之齡，難期就被告所詢問題均記憶詳細，而原告答稱於何時知悉黃寶桂將系爭不動產過戶及借款之時間，與黃寶桂證述其家人知悉之時間，均係於系爭不動產已辦理移轉登記予被告趙添財後之
102 年7 月間，亦非重大歧異，被告以之質疑原告之主張為不可信，尚無可採；⑵又大同戶政事務所核發印鑑證明時是否詳為審查黃寶桂所提出之「委託書」上之「黃林銀」之簽名或蓋章，與該所留存之原告印鑑卡上之「黃林銀」之簽名或蓋章是否相符，乃該所有無行政程序瑕疵之問題，非原告所能負責，亦無從執之認原告主張其未授權黃寶桂將系爭不動產移轉登記予被告趙添財為不可採。
５、準此，本件原告主張其並未同意或授權黃寶桂與被告趙添財間成立任何法律關係，應為可採，黃寶桂乃無權代理甚明。
㈣、被告趙添財雖再主張：原告縱無授權黃寶桂，亦應就上開信託讓與擔保行為負民法第169 條之表見代理授權人責任云云。惟按自己之行為以代理權授予他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之，單純將印章及相關文件交付他人，委託該他人辦理特定事項，而該他人除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，除非本人有表見之事實外，尚難徒憑交付印章及相關文件之事實，即認本人應負表見代理之授權人責任（最高法院60年台上字第2130號、70年台上字第657 號判例意旨參照）；又由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，固為民法第169 條所規定，然此所謂由自己之行為表示以代理授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其將代理權授與他人之事實，方足當之，倘無此事實，即不應令其對第三人負授權人之責任（最高法院100 年度台上字第596 號判決意旨參照）。查證人即公證人林上鈞、代書黃柏錡於審理中均證稱：辦理本件系爭不動產所有權移轉過程中均係與黃寶桂接洽，由黃寶桂提供所需證件辦理公證契約、過戶，從未見過原告等情（見本院卷㈡第92至98頁），被告趙添財就此亦不爭執，又系爭不動產之所有權狀正本目前仍在原告保管中，業經原告於訴訟中提出系爭不動產於90年2 月8 日核發之所有權狀在案（見本院卷㈠第10至11頁），是本件並無任何證據顯示原告本人曾經向他人表示授權黃寶桂，或曾自行交付印鑑章及其他文件予黃寶桂，顯難認原告有何積極可徵之表見行為；至被告固質疑依黃寶桂自稱其係於打掃時在自己房間的櫃子內找到原告放在其房內的外套，而尋得原告之印鑑章，及翻找原告的手提袋而找到原告之身分證，則原告顯未妥善保管印鑑章及身分證正本，應具有可歸責事由云云，然本件原告與黃寶桂係同居之母女，黃寶桂證稱因母親的衣服很多，所以衣服放不下時，有放很多衣服在伊房間等語（見本院卷㈡第100 頁），與常情尚無相違，且原告將印鑑章及身分證放在自己的衣服及手提袋內置於家中，亦屬行使管領力而非任意棄置，另黃寶桂竊取原告所有之財物乃屬變態而非常態事實，難謂原告有預見該等情事之義務，被告認原告有可歸責事由而應負表見代理責任，並無可採。
㈤、綜上所述，原告並未授權黃寶桂與被告趙添財成立任何法律關係，黃寶桂係無權代理，復無表見代理之情形，洵堪認定。按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，民法第170 條第1 項定有明文，本件原告已表示不承認黃寶桂以其名義所為之法律行為，則無論黃寶桂以原告之名義與被告趙添財所為系爭不動產買賣及租賃契約、或被告所謂信託讓與擔保行為，依法均對原告不生效力，是原告與被告趙添財間就系爭不動產並未存在任何法律關係，洵堪認定。
二、關於被告趙添財與羅欣怡就系爭不動產是否存在贈與或其他法律關係方面：
㈠、本件被告趙添財自承系爭不動產於104 年6 月21日以贈與為原因移轉登記予其妻即被告羅欣怡，僅係借用羅欣怡名義登記為所有權人，以達節稅之目的，實則為借名登記契約等語（見本院卷㈢第115 頁），於刑事案件中並陳稱：「. . .在6 月底或7 月初在電話中，我告訴黃寶桂因為當時羅欣怡名下正好沒有不動產，所以把房子過戶到羅欣怡名下，登記成自住，可以避免奢侈稅. . . 」等語；而羅欣怡則於刑事案件中陳稱：「我從頭到尾都不知道是怎麼回事，也從來沒看過黃寶桂他們，趙添財只有跟我說要避奢侈稅，所以把房子轉贈到我名下，其他的都沒有說」等語（見刑事案件102年度他字第2499號卷第200 頁正、反面）。按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給予他方，他方允受之契約，民法第406 條定有明文，本件依被告趙添財及羅欣怡前揭所述，足認被告趙添財並無將系爭不動產無償給予羅欣怡而使其終局取得所有權之意，被告羅欣怡亦無允受取得該財產之意，其等間並無贈與契約之合意，而無贈與之法律關係存在，至為明確。
㈡、而被告趙添財及羅欣怡雖再主張依民法第87條第2 項規定，二人間之通謀虛偽意思表示隱藏他項法律行為即借名登記關係，是二人間之法律關係仍為有效云云。惟按法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效，民法第72條定有明文；又所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院69年台上字第2603號判例意旨參照）；再100 年5 月4 日公布、同年6 月1 日起施行之修正前特種貨物及勞務稅條例第2 條第1 項第1 款規定，該條例規定課稅之特種貨物項目，包括房屋、土地持有期間在2 年以內之房屋及其坐落基地，或依法得核發建造執照之都市土地，但符合第5 條規定者，不包括之，立法目的在抑制短期投機炒作，使房地產回歸合理正常之市場交易，並促進稅賦公平，本件被告趙添財及羅欣怡間辯稱二人間以「贈與」為外觀之法律行為隱藏有「借名登記」之法律行為，縱或屬實，惟明顯為規避上開條例適用而違反國家社會一般利益，乃脫法行為，依民法第72條規定，應屬無效。
㈢、綜上所述，被告趙添財及羅欣怡間並無贈與契約之意思表示合致，且其二人所謂隱藏之借名登記行為亦屬脫法行為而無效，是被告趙添財及羅欣怡間就系爭不動產並無任何有效之法律關係，洵堪認定。
三、關於本件原告之請求是否有理由方面：
㈠、請求確認法律行為不存在部分：本件如前述原告之女黃寶桂以原告之名義與被告趙添財所為之無權代理行為，對原告不生效力，原告與被告趙添財間就系爭不動產並未存在任何法律行為，又被告趙添財及羅欣怡間就系爭不動產亦無任何有效之法律行為，惟系爭不動產分別於102 年6 月14日以買賣為原因（登記原因發生日期為102 年5 月27日）由原告名下移轉所有權登記於被告趙添財名下，及於102 年7 月8 日以贈與為原因（登記原因發生日期為102 年6 月21日）由趙添財名下移轉所有權登記於其妻被告羅欣怡名下，造成客觀上該等具登記形式外觀之「買賣」及「贈與」法律行為之存在與否不明確，而此不安狀態，經原告提起確認之訴後，得以法院確認判決將之除去，準此，本件原告聲明第一、三項請求確認各該行為不存在，既有確認利益，亦屬於法有據。
㈡、請求塗銷及回復登記部分：
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文；又土地法第36條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人仍得主張之（最高法院33年上字第4983號判例意旨參照）。
２、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；又無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第179條、第113 條分別定有明文。再債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，亦為民法第242 條前段所明定。
３、本件原告與被告趙添財間就系爭不動產既無任何法律行為存在，則系爭不動產雖於102 年6 月14日自原告名下移轉所有權登記於被告趙添財名下，但於該兩人間並不生所有權移轉之變動，是所有權仍屬於原告，又被告趙添財及羅欣怡間就系爭不動產亦無使羅欣怡得有效取得所有權之法律行為存在，則原告於無第三人取得不動產所有權之前，自得依民法第
767 條第1 項中段規定之所有權人之物上請求權，請求被告趙添財塗銷其形式上之所有權登記，亦得依民法第179 條規定，請求被告趙添財將其無法律上原因而於形式上所受登記之利益，返還予原告，即將系爭不動產回復登記為原告所有。惟查被告趙添財如前述業將系爭不動產之所有權於形式上移轉登記至被告羅欣怡名下，而其二人間並無有效之法律行為及原因，則被告趙添財本應依民法第113 條規定，請求被告羅欣怡就其形式上之所有權登記負回復原狀責任，或依民法第179 條規定，請求被告羅欣怡就其形式上所受登記之利益負返還責任，而被告趙添財顯然怠於行使上開權利，是原告為保全向被告趙添財請求系爭不動產回復登記為原告所有之權利，自得先依民法第242 條規定，以自己名義代位被告趙添財向被告羅欣怡行使上開權利，而請求羅欣怡將系爭不動產之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告趙添財名下，再請求被告趙添財將其所有權移轉登記予以塗銷，而最終回復登記為原告所有。
４、準此，本件原告聲明第二、四項，請求被告二人塗銷及回復登記部分，亦屬於法有據。
四、揆諸前揭各節所述，原告主張依民法第767 條、第179 條、第242 條、第113 條等規定，提起本件訴訟，請求確認被告趙添財及羅欣怡間就系爭不動產所為贈與行為不存在，及被告羅欣怡應將系爭不動產於102 年7 月8 日所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被告趙添財所有；並請求確認原告與被告趙添財就系爭不動產所為買賣行為不存在，及被告趙添財應將系爭不動產於102 年6 月14日所為所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為原告所有；均有理由，應予准許，爰依法判決如主文第一至四項所示。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 孫曉青以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 4 日
書記官 江俐陵