臺灣士林地方法院民事判決 102年度重訴字第133號原 告 吳金印訴訟代理人 陳佳瑤律師複 代理人 呂昀叡律師
陳楷仁律師被 告 呂仲凱
呂王市呂献章王呂美惠呂美玲共 同訴訟代理人 張柏山律師被 告 呂順發上列當事人間協同辦理地上權登記事件，本院於民國103 年9 月
3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告呂仲凱、呂王市、呂献章、王呂美惠、呂美玲、呂順發應就其所有坐落新北市○○區○○○段○○○○號及四○四之一○地號土地，應有部分各二三二五分之二九四、五四二五分之六七七、五四二五分之六七七、五四二五分之六七七、五四二五分之六
七七、五四二五分之六七七，分別協同原告向新北市淡水地政事務所辦理地上權設定登記。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告呂王市、呂献章、王呂美惠、呂美玲、呂順發各負擔百分之十七，餘由被告呂仲凱負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、本件被告呂順發未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴原聲明請求被告各應將系爭土地應有部分（詳後述），協同原告向新北市淡水地政事務所辦理地上權設定登記，嗣就地上權存續期間請求與不定期間租賃相同之不定期間，而變更聲明為被告各應將系爭土地應有部分，協同原告向新北市淡水地政事務所辦理存續期間不定期之地上權登記，其請求之基礎事實仍屬同一，依民事訴訟法第255 條第1 項第2 款之規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：緣坐落新北市○○區○○○段000 0000 000地號土地（面積各為3311平方公尺、617 平方公尺，下稱系爭土地）為被告呂仲凱（應有部分2325分之294 ）與訴外人呂雨亭所共有，呂雨亭與被告呂仲凱於民國92年4 月19日，共同將系爭土地全部出租予伊，約定租賃期間自92年9 月1 日至97年8 月31日止（下稱系爭租約），並經出租人同意於領得使用執照後，由伊於系爭土地上建築門牌號碼為新北市○○區○○路○段000 號房屋（下稱系爭房屋），並不因系爭土地地目為田而不得建築房屋，且依約允許經營休閒餐飲等複合業，而將系爭房屋上一部份出租統一超商、全家便利商店、卡拉OK、泰式按摩等店家使用，即無不可，亦非轉租。
嗣呂雨亭於93年1 月25日死亡，由被告呂王市、呂献章、王呂美惠、呂美玲、呂順發（呂順發於101 年6 月13日將其應有部分出售予訴外人梁謄鑵，並於同年7 月12日逕將應有部分移轉登記予其配偶洪玉芬及子女梁毓麟、梁毓倫，且未合法通知伊行使優先承買權，而經鈞院判准回復為呂順發所有）及訴外人呂健榮、呂順良共同繼承，而繼受系爭租約出租人之權利義務，嗣經分割後被告呂王市、呂献章、王呂美惠、呂美玲、呂順發、呂健榮、呂順良應有部分均各5425分之
677 （嗣呂健榮、呂順良已於100 年5 月27日將其應有部分出售移轉予訴外人李勝瑞）。又被告呂仲凱及呂雨亭繼承人並未於系爭租約屆滿前3 個月以書面通知無意續租，伊並於期間屆滿後仍按期給付租金與出租人之委託人王兩成至103年1 月（自103 年2 月起則按期辦理租金提存），且為原來之使用收益，則以系爭租約第2 條及民法第451 條之規定，應視為不定期租賃，且係租用建築房屋之基地，有土地法第
103 條特別之規定，而不得依民法第450 條第2 項隨時終止租約。系爭房屋使用執照用途雖為臨時展示場，係因系爭土地位於淡海新市鎮特定區計劃內，伊向政府承諾若將來淡海新市鎮特定區開發有需用系爭土地，將無條件配合搬遷所為之登記，惟政府究何時實施開發、開發後是否會要求伊搬遷均屬未定，此行政管制，亦與私法租賃無涉，則為調和房屋與土地利用關係，並已於契約訂立後超過2 個月，依土地法第102 條及民法第422 條之1 規定，即得請求出租人就系爭土地共同為地上權之登記，爰依法提起本件訴訟，聲明：被告應各將系爭土地應有部分，協同伊向新北市淡水地政事務所辦理存續期間不定期之地上權登記，並願供擔保准為假執行之宣告。
二、被告呂順發於最後言詞辯論期日未到場，據其以前辯論及所具書狀，與被告呂仲凱、呂王市、呂献章、王呂美惠、呂美玲則以：系爭土地地目為田，本即不得建築房屋，故系爭租約僅為單純出租土地，與租用基地建築房屋之土地租賃契約不同，並無土地法第102 條、第422 條之1 請求為地上權登記之適用；且由臺北縣政府（現改制為新北市政府）工務局核發92淡臨使字第12號使用執照，系爭房屋用途為臨時展示場，展示完成即須拆除，並非如一般建築物永久使用，更不符合上開法條所稱之建築房屋，亦不符合上開法條立法目的與精神係保護房屋所有權人與基地承租人之權益，以調和房屋與土地利用關係，使房屋所有權與土地使用權得結為一體，以維房屋所有權安定性，自不得請求為地上權登記。另原告違法轉租在先，被告已於101 年12月20日依法終止系爭租約，原告給付租金亦無法使已終止租約回復，且王兩成收取之金額實為使用土地之損害金之意，並非租金等語，聲明駁回原告之訴，暨如受不利益之判決，願供擔保免為假執行之宣告。被告呂仲凱、呂王市、呂献章、王呂美惠、呂美玲另補充以：系爭租約載明租用系爭土地限定特定目的之短期租用，並非租地建物，且尚約定於租約期間內得隨時終止租約，亦與新北市政府核發之建築執照及使用執照係以臨時目的，非永久使用之租地建物相符至明等語。
三、爭執及不爭執事項：
㈠、不爭執事項：⒈坐落新北市○○區○○○段○○○ ○○○○ ○○○○號土地原為被
告呂仲凱（應有部分2325分之294 ）與呂雨亭所有，呂雨亭與被告呂仲凱於92年4 月19日，將系爭土地全部出租予原告，約定租賃期間自92年9 月1 日至97年8 月31日止，呂雨亭於93年1 月25日死亡，由被告呂王市、呂献章、王呂美惠、呂美玲、呂順發、呂健榮、呂順良就系爭土地應有部分辦理繼承登記，應有部分各5425分之677 ，有原告提出之系爭租約及土地登記謄本為憑（見調解卷第8 、9 、12、13頁），而堪認定。
⒉系爭土地地目為田，經劃為淡海新市鎮特定區，尚未完成使
用分區編定，原告於系爭土地上，經新北市0000000000000號使用執照（92淡臨建字第003 號建築執照），而建築門牌號碼為新北市○○區○○路○○○○○ 號房屋，並於
102 年5 月3 日辦理第一次登記，建號為新北市○○區○○○段○○○○號建號，系爭房屋為鋼架造一層樓臨時展示場，面積為390 平方公尺，並註記「本建物為臨時建物，公共設施開闢時，應無條件拆除」等語，有原告提出之使用執照、10
1 年房屋稅繳款書為憑（見調解卷第10、11頁），並有新北市淡水地政事務所提出建物登記謄本可按（見本院卷第156頁），並經本院依職權向新北市政府函調上開建築執照及使用執照可稽（見本院卷第16頁），亦堪認定。
⒊被告呂順發於101 年6 月13日，雖將其應有部分出售予訴外
人梁謄鑵，並經梁謄鑵於同年7 月12日逕將應有部分移轉登記予其配偶洪玉芬及子女梁毓麟、梁毓倫，惟因未合法通知原告行使優先承買權，而經本院以102 年度重訴字第47號判准回復為呂順發所有（尚未確定），而呂健榮、呂順良之應有部分，則於100 年5 月27日辦理移轉予李勝瑞所有，有上開判決書影本在卷可憑，復經本院調閱上開卷宗查核無訛，並有土地登記公務用謄本在卷可參（見本院卷第150-155 頁、第198-207 頁及外放影卷），而堪認定。
⒋系爭租約第2 條約定：「…租期屆滿前3 個月甲方（即出租
人）如無意續租時，應以書面通知乙方（即原告），否則即視為自動續租」等語，而於97年8 月31日租期屆滿前3 個月，系爭租約並未經出租人以書面通知原告無意續租等情，為兩造所不爭執，亦堪認定。
㈡、爭執事項：⒈系爭土地得否為基地租賃建築房屋設定地上權之標的？⒉系爭租約是否為建築房屋之基地租賃？⒊系爭租約是否仍存續？⒋原告得否請求被告就其應有部分設定地上權？
四、系爭土地得否為基地租賃建築房屋設定地上權之標的部分：
㈠、按土地法第102 條規定「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約訂立後二個月內，聲請該管直轄市或縣（市）地政機關為地上權之登記」，而於88年民法債編修正時，增訂第422 條之1 ：「租用基地建築房屋者，承租人於契約成立後，得請求出租人為地上權之登記」，基地租賃之承租人固非當然取得地上權，且此請求權性質，仍有民法第125 條消滅時效之適用，且於租賃關係消滅後，亦不得再請求出租人補辦地上權登記，而依法登記後，是此一物上債權與物權係個別獨立存在，除依法有混同原因外，不能使之消滅，基地租賃得為請求地上權登記之立法目的乃在鞏固承租人之地位，加強其保護，是其效果既係並行存在，自可分別適用相關之規定。則基上特性，倘基地租賃建築房屋之土地，倘因法令或性質上不相容之土地上，並不得為設定地上權，則縱基地租賃契約存在，於請求為地上權設定時，倘有高於保護此承租人地位之法令限制目的，亦應為目的性限縮，而認不得設定地上權。
㈡、經查，系爭土地地目雖為田，惟業經劃為淡海新市鎮特定區，縱尚未完成使用分區編定，業如前述，非屬農業發展條例第3 條第11款之耕地，尚非司法院大法官會議釋字第408 號解釋不得為取得地上權標的之土地，且既經劃為淡海新市鎮特定區，惟系爭土地鄰近道路，附近土地亦均非供農用，有另案所附估價報告現場照片可憑；又系爭土地雖屬山坡地，惟並未禁建，有前述建築執照及使用執照申請卷宗可憑，雖系爭房屋性質上為臨時展示場，並於需用地時即需無條件拆除，且為系爭租約第7 條所明定，倘若設定地上權，於不違反此特定目的之解除條件下，亦難認有顯然違悖其性質，或違反兩造約定之目的，而經本院依職權函詢新北市淡水地政事務所系爭土地可否辦理地上權登記時，其亦僅說明就土地如屬耕地、或共有地時需為辦理地上權考量之因素，並未表示有特殊因開發新市鎮需用地之特殊需求而不得為地上權登記之情形，足見系爭土地並無因其屬特定新市鎮特定區而有其他辦理地上權之法令上限制，有新北市淡水地政事務所10
2 年10月28日新北淡地登字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷第149 頁），徵諸前揭說明，系爭土地自得為設定地上權之標的，亦未排除以基地租賃建築房屋設定之地上權。是被告抗辯系爭土地不得設定地上權等語，尚屬無據，而難採信。
五、系爭租約是否為建築房屋之基地租賃部分：
㈠、經查，系爭租約第1 條：「…乙方限經營汽車保修、休閒餐飲等複合業」、第2 條：「…甲方如無意續租時，甲方應賠償乙方所支出之建設費用及損失…」、第5 條：「甲方瞭解乙方必須向政府相關單位申請，取得租賃土地上之地上物使用許可，甲方授權乙方可逕向政府機關相關單位提出為在租賃物上使用許可所必需之申請，並同意提供乙方申請所必要之相關文件資料，供乙方辦理（甲方提供證明文件，僅供本案土地之申請建設用，不得移作他用）」、第10條：「地價稅、所得稅由出租方自行負擔；營業稅、房屋稅及其他稅捐及罰款等由乙方自行吸收…」等語，足見兩造於簽立租約時，已預見承租方將於系爭土地上搭蓋其為營業行為所必要之地上物，雖非當然以建築房屋之形式為之，惟倘為於法令許可範圍內為房屋之建築，即未逸脫兩造系爭租約約定之範圍。而查，原告於承租後，由出租人提出土地使用同意書，由原告向新北市政府申請取得建築執照、臨時使用執照，搭蓋鋼架造一層樓臨時展示場，並編有門牌號碼，而竣工後使用執照之照片，此申設地上物雖無牆壁，僅有展場支架及屋頂，惟已足以遮避風雨，非僅定著物，衡情應可為供擺設臨時餐飲或汽車保修等攤位展場空間，而具有經濟上、使用上之獨立性，有上開建築執照、臨時使用執照在卷可憑，是縱屬臨時性展場空間，仍無礙其為房屋建築之認定，且未違反系爭租約約定之內容，業如前述，而屬建築房屋之基地租賃至明，被告抗辯僅系爭租約僅單純出租土地，而非建築房屋之基地租賃等語，尚非可採。
㈡、被告雖抗辯系爭房屋用途為臨時展示場，並非如一般建築物永久使用，與上開法條立法目的與精神係保護房屋所有權人與基地承租人之權益，以調和房屋與土地利用關係，使房屋所有權與土地使用權得結為一體，以維房屋所有權安定性不符，自不得請求為地上權登記等語，惟查，系爭土地上承租之房屋僅能為臨時展示場之原因，係因其位於淡海新市鎮等情，業如前述，則於不違反此特定目的前提下，就上開法條目的係為加強鞏固承租人之地位尚不相悖，亦如前所述，是被告執此抗辯，尚難採信。
六、系爭租約是否仍存續部分：
㈠、經查，出租人並未依系爭租約第2 條約定，於原約定5 年期限之97年8 月31日租期屆滿前3 個月，以書面通知等情，業如前述，則依系爭租約第2 條約定，即視為自動續租；且查，原告於租約期滿後仍繼續繳納租金，並經出租人委託之王兩成收取租金，並自103 年2 月起則按期辦理租金提存等情，業據原告提出委託書、收據及提存書為憑（見本調解卷第14-24 頁、本院卷第90-105頁），而系爭土地上之系爭房屋亦仍存續，而未消滅，除有原告提出之101 年房屋稅繳款書外，被告對此亦未爭執，則原告主張系爭租約於屆期後仍繼續存續，且應視為不定期租賃等情，自為可採。又上開收據上均以手寫載明係收據何時期之「租金」，且證人王兩成於另案亦到庭證述其確有代理收取租金等語（見102 年度重訴字第47號卷二第78頁反面），則被告事後抗辯收取之金額為使用土地償金，而非租金等語，顯難採信，而無可採。
㈡、被告雖抗辯原告違法轉租在先，被告已於101 年12月20日依法終止系爭租約等語，並提出存證信函為憑（見調解卷第62-68 頁）。惟查，系爭租約既為建築房屋之基地租賃，出租人終止租賃契約應受土地法第103 條之限制，而不得依民法第450 條之規定隨時為終止。又查，被告之存證信函內固以土地法第103 條第3 、4 款及民法第443 條規定為其終止租約之依據，惟查，原告並未積欠租金，業如前述；而原告固不否認其有將系爭房屋之部分提供統一超商、全家便利超商、卡拉OK、泰式按摩等店家為營業等語，惟該等商家之性質尚難認非屬系爭租約約定所謂休閒餐飲等複合業之性質，並係使用系爭房屋，而非原告另行將系爭土地轉租予他人使用，實與土地法第3 款所謂轉租基地於他人有間，且既係民法第443 條之特別規定，是被告以此為由所為之租約終止，尚難認屬合法。是被告抗辯系爭租約業經終止等語，即難採信。
七、原告得否請求被告就其應有部分設定地上權部分：
㈠、經查，新北市淡水地政事務所於102 年10月28日新北淡地登字第0000000000函文以：「依內政部85年7 月9 日台內地字第0000000 號函示共有土地之共有人就其應有部分設定地上權之有關事宜：⒈應不妨害他共有人之權益，即於申請登記時應檢附他共有人之同意書。⒉共有人申請就其應有部分設定地上權得免申請勘測位置圖，至地上權人與他共有人對共有土地之使用依當事人之協議或分管契約訂之。…⒋就共有土地應有部分設定之地上權，如有移轉，除法律另有規定外，得免經他共有人之同意，如申請人與他共有人以依民法第
838 條但書規定，將上述限制移轉之約定，於地上權設定契約書內載明，登記機關應將該約定事項登載於土地登記簿他項權利部其他登記事項欄…本案若需設定地上權之登記應考量前揭因素」等語。又查，系爭租約之出租人原為全體共有人，並將系爭土地範圍之全部出租予承租人，業如前述，則原告依土地法第102 條、第422 條之1 請求為地上權登記，依上開強化其租賃地位之意旨，本應同其範圍，始符實際，惟誠如前所述說明，基地租賃之承租人並非當然取得地上權，而僅取得請求權，則其所請求設定之範圍如小於其原可請求之範圍，亦非法所不許。再者，民法第425 條第1 項規定：「出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾5 年或未定期限者，不適用之」，則系爭租約是否對於受讓人即共有人李勝瑞仍當然存在，即非無疑。是原告不請求以全體出租人或共有人就系爭土地全部設定地上權，而係以被告就其對系爭土地應有部分個別設定地上權，其面積範圍仍依系爭租約為系爭土地全部，即係於不妨害其他共有人之權益所為之設定，應認尚無不可。
㈡、惟查，地上權係不動產物權之一種，且係以有建築物或工作物為目的，涉及地上權之核心內容，當事人需以書面合意並約明辦理登記（土地登記規則第108 條之1 ），以符合土地法第102 條、民法第422 條之1 規定，應由出租人與承租人共同為之之意旨，而原告既已表明就本件請求協同辦理地上權登記，而經問明地政機關，無庸就其設定目的、地租、權利價值、使用方法等一併為地上權登記之內容，惟另一方面竟僅請求上開規則中之存續期間內容之登記，並因系爭租約屬不定期租約而請求以不定期間為地上權之存續期間等語，則以系爭租約之地上建物屬臨時而隨時應依政府機關通知而限期拆除之旨趣，難認相符，已顯非兩造系爭租約如合意辦理登記時之內容，而會使地上權登記逾越系爭租賃契約請求登記為地上權而應加以強化及保護之範圍，是認原告此部分請求，尚難認屬有必要。
八、綜上所述，原告主張系爭租約為建築房屋基地租賃，並已視為不定期租賃之繼續，而依土地法第102 條及民法第422 條之1 規定，提起本件訴訟，請求被告應各將系爭土地應有部分，協同向新北市淡水地政事務所辦理地上權登記，即為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則尚難認有必要，而應予駁回。又本件原告敗訴之部分，僅係認地上權期間之記載應非原告得請求登記之範圍，而屬附帶之請求，本院酌量此情，認仍由被告一造，依其應有部分負擔為當。另原告陳明願供擔保准為假執行宣告部分，惟按得為宣告假執行之判決，以適於強制執行者為限，原告起訴請求被告協同辦理地上權設定登記，旨在求被告為一定之意思表示，依強制執行法第130 條規定（現為同法第130 條第1 項），待判決確定，視為自確定時被告已為意思表示，自毋須宣告假執行，最高法院49年台上字第1225號判例意旨參照。是本件原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，縱為勝訴部分，亦無從准許，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 29 日
民事第四庭 法 官 陳筱蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 29 日
書記官 彭品嘉