臺灣士林地方法院民事判決 102年度重訴字第290號原 告 中華開發工業銀行股份有限公司法定代理人 楊文鈞訴訟代理人 楊曉邦律師
郭明怡律師董德泰律師被 告 台灣高速鐵路股份有限公司法定代理人 歐晋德訴訟代理人 黃光慶律師
王柏泰律師柯瑩芳律師范纈齡律師鍾薰嫺律師邱佩冠律師上列當事人間給付特別股股息事件，本院於民國102年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆佰捌拾玖萬壹仟捌佰元，及自民國一０一年七月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰陸拾肆萬元或同額之銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆佰捌拾玖萬壹仟捌佰元或同額之臺灣銀行股份有限公司等無記名可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時，其訴之聲明關於遲延利息部分，係請求自民國101年7月7 日起算（見本院卷第1 頁背面）；嗣於訴訟進行中變更為就本金新臺幣（下同）489萬1800元部分自101年7月8日起算、其餘1750萬1496元自99年1月1日起算（見本院卷第203 頁）；核屬擴張應受判決事項之聲明。揆諸首揭規定，應予准許。
二、原告起訴主張：緣被告為籌措興建臺灣南北高速鐵路（下稱為高鐵）各項工程之資金，於93年8月18日辦理93年第5次私募發行丙種記名式可轉換特別股（下稱為丙五特別股），依被告公司章程第7條之2第1款、第36條第3項，以及丙種記名式可轉換特別股發行及轉換辦法（下稱為發行轉換辦法）第5條、第8條規定，丙五特別股每股發行價格為9.3 元，股息為前2年年利率9.5％，後2年年利率為0，依發行價格計算，且依公司法第234條第1項規定取得主管機關許可及依章程之規定，於開始營業前分派特別股股息，不受同法第232條第1項即年度決算如有盈餘，始得支付特別股股息之限制。被告公司章程第7條之2第2款及發行轉換辦法第7條、第18條並規定，丙五特別股之發行期間為4 年，被告於到期日將依發行價格一次全部收回；若屆期因法令規定未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股股息應按年利率4.71％計算。又伊係於93年8月間認購被告所發行丙五特別股1億0752萬6000股（下稱為系爭特別股），並依每股認購價格9.3 元付訖股款9億9999萬1800元。被告前已先後於94年7月20日、95年10月31日及96年9月27日依序給付伊3530萬0257元、9499萬9221元及5960萬2251元之特別股股息。嗣丙五特別股於97年8月17日已發行屆滿4 年到期，被告雖因無盈餘且無發行新股所得股款，致受限於100年6 月29日修正前公司法第158條「公司發行之特別股，得以盈餘或發行新股所得之股款收回」之規定而無法辦理收回，仍應依上開章程規定，於包括苗栗、彰化、雲林在內之全部車站竣工完成之開始營業前，就伊所認購系爭特別股按年利率4.71％計付特別股股息。又100年6月29日修正公司法第158 條已將原條文中「以盈餘或發行新股所得之股款」等文字刪除，並自000年0月0 日生效；上開法令限制既不存在，被告自應履行收回系爭特別股之義務。然經伊以101年6月21日存證信函催告被告應於10日內支付股息及收回系爭特別股給付股款，該函並於同年6 月27日合法送達被告，被告竟函覆拒絕。爰依兩造間上開約定及被告公司章程及發行轉換辦法之規定，就伊所認購系爭特別股中之52萬6000股股款即489萬1800元及自101年7月8日起算之法定遲延利息，以及系爭特別股全部自97年8 月17日到期翌日即自97年8 月18日起至97年12月31日止，按年利率4.71％計算之特別股股息即1750萬1496元，及自該年度最後分派股息基準日98年12月31日之翌日即99年1月1日起算之遲延利息，先為一部請求，另保留日後就其餘收回股款及股息為請求之權利等語；並聲明：㈠被告應給付原告2239萬3296元，及其中489萬1800元自101年7月8 日起、其餘1750萬1496元自99年1月1日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡原告願以現金或同額之銀行無記名可轉換定期存單為擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：公司法第158條雖於100年6 月29日修正，將公司發行之特別股僅得「以盈餘或發行新股所得之股款」收回之限制刪除；然法令之修訂原則上不溯及既往，伊公司股東會於93年間通過發行丙五特別股時，依法既僅允許以盈餘或發行新股所得之股款收回特別股，各股東亦係以上開法律規定作為公司收回特別股之條件，始決議通過章程並發行丙五特別股，公司章程第7條之2 第2款規定「若屆期本公司因法令規定未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股之股息應按年利率4.71％計算」等語，其中所指「法令」即係指修正前第158 條。故伊僅得以盈餘或發行新股之股款辦理收回特別股。然伊自設立登記迄今並無盈餘，亦無發行新股所得股款，則原告主張伊應將其所認購系爭特別股以發行價格一次收回，並於本件先請求部分股款，自屬無據。又伊公司章程第7條之2第2 款雖規定「若屆期本公司因法令規定未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股之股息應按年利率
4.71％計算」等語，然公司非彌補虧損及依公司法規定提出法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利；公司無盈餘時，不得分派股息及紅利，公司法第232條第1項、第2 項定有明文。伊公司並無盈餘；雖曾依公司法第234條第1項規定例外取得主管機關許可，並依章程之規定，於「開始營業前」分派建設股息予原告；惟自96年1月5日起，伊已於高鐵板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、左營開始販售車票、提供載客勞務予他人之營業行為，自不得再依公司法第234條第1項規定，於未有盈餘且有未彌補之累積虧損之情形下，再分派股息予原告。況股東之盈餘分派請求權必由公司依公司法第228條第1項第3 款、第230條第1項規定，於每會計年度終了，由董事會編造盈餘分派之議案表冊，先送交監察人查核，再提出於股東常會請求承認，經股東常會通過，並於公司通知分派股息時始發生。伊公司章程第7條之2第1 款亦規定：
丙種特別股之股息，「每年以現金一次發放，於每年股東常會承認財務報表後，由董事會訂定基準日支付前一年度應發放之股息」。則於踐行上開程序前，原告逕行請求分派系爭特別股股息，並於本件先為一部請求，非法所許等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願以現金或同額之臺灣銀行股份有限公司等無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本件原告主張：被告為籌措興建高鐵之資金，於93年8 月18日私募發行丙五特別股，以章程及發行轉換辦法規定丙五特別股每股發行價格為9.3元，發行期間為4年，股息為前2 年年利率9.5％，後2年年利率為0 ，依發行價格計算；並經主管機關許可，於開始營業前分派特別股股息，不受公司法第
232 條規定年度決算如有盈餘，始得支付特別股股息之限制；被告於到期日將依發行價格一次全部收回，若屆期因法令規定未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股股息應按年利率4.71％計算。伊係於93年8 月間認購被告所發行丙五特別股1億0752萬6000 股即系爭特別股，並依每股認購價格9.3元付訖股款9億9999萬1800元；被告亦依上開公司章程及發行轉換辦法之規定，先後於94年7 月20日、95年10月31日及96年9 月27日依序給付原告3530萬0257元、9499萬9221元及5960萬2251元之特別股股息；迄97年8 月17日，丙五特別股已發行屆滿4 年到期等上情，為被告所不爭執（見本院卷第205頁背面、第206頁），且有被告公司章程、發行轉換辦法，及經濟部91年9月24日經商字第09100514570號許可被告於公司章程規定開始營業前分配股息函文影本可稽（見本院卷第15頁至第23頁、第101頁），應與事實相符。
五、次按公司發行之特別股，得以盈餘或發行新股所得之股款收回，100年6 月29日修正前公司法第158條定有明文。且兩造對於被告所發行丙五特別股於97年8月17日發行屆滿4年到期時，因被告並無盈餘或發行新股所得股款，致無從依上開規定辦理收回乙節，並無爭執（見本院卷第206 頁）。然原告主張：被告於丙五特別股發行屆期時，既因當時有效之公司法第158條規定致未能收回系爭特別股，自應依公司章程第7條之2第2款規定，按年利率4.71％計付特別股股息云云，則為被告否認。且查：
㈠按「公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後，不
得分派股息及紅利。公司無盈餘時，不得分派股息及紅利」，公司法第232 條定有明文。「公司依其業務之性質，自設立登記後，如需二年以上之準備，始能開始營業者，經主管機關之許可，得依章程之規定，於開始營業前分派股息」，同法第234 條第1 項亦規定甚明。查被告自設立登記迄今均無盈餘，係例外依公司法第234 條第1 項規定，經主管機關許可後，始依章程之規定，於「開始營業前」發放特別股股息等情，既如前述。則被告抗辯：伊開始營業後，有關系爭特別股股息之發放，仍應回歸公司法第232 條規定，而受有「無盈餘即不得分派股息及紅利」之限制等語，於法自無不合。
㈡又被告所經營高鐵雖尚有苗栗、彰化、雲林車站迄未竣工，
然自96年1 月5 日起，已於高鐵板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、左營開始販售車票並提供載客勞務乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第206 頁）；被告96年全年之營業收入共計135億278萬8000元乙節，亦據提出96年1、2月營業人銷售額與稅額申報書、96年度營利事業所得稅結算申報暨95年度未分配盈餘申報查核簽證報告書及損益表等件（均影本）為證（見本院卷第105頁至第109 頁）。交通部並於96年1月、5月及101年8 月間先後向被告、高速鐵路工程局及經濟部函稱：「有關貴公司函報自96年1月5日起於板橋站至左營站間開始通車營運1 案，同意備查」、「台灣高鐵公司係自96年1月5日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入，故以96年1月5日作為該公司實際開始營運之日」、「..本部依鐵路法完成高鐵板橋站至左營站間路段及其車站履勘並核准其行車後，基於該公司（即被告）目的事業主管機關之立場要求其陳報並同意備查前揭高鐵路段及車站之開始通車營運日期。貴部（即經濟部）擬以該日期作為台灣高鐵公司依公司法第234 條規定所稱『開始營業』之認定，依權責係屬貴管，本部敬表尊重」等語，有該部96年1月5日交路㈠字第0960000292號函、96年5月2日交會㈠字第0960004255號函、101年8月20日交路㈠字第1018700157號函影本可稽（見本院卷第110頁、第111頁、第113頁）。堪認被告所經營高鐵自96年1月5日起確已實際開始通車營運，且其目的事業主管機關即交通部對於以上開日期作為公司法第234條第1項之開始營業日乙節，亦無異議。則被告主張：伊自96年1月5日起「開始營業」，已不得再適用公司法第234條第1項規定例外發給特別股股息等語，洵屬有據。
㈢原告雖主張：高鐵苗栗、彰化、雲林車站之規劃、設計及施
工，亦屬被告於甄審階段投資計畫書所列工程內容，並預估於98年7 月完工後開始所有車站全面營業，此乃兩造間認股契約成立時已存在之事實；交通部復曾於94年間函示「關於函詢臺灣高速鐵路股份有限公司開始營業日乙案，本部預估該公司將於98年7 月完成各車站工程後，全面通車開始營業」；是於上開車站全部竣工前，均屬興建期，不得認定已開始營業，不論盈虧，被告均應就伊所認購系爭特別股按年利率4.71％計付特別股股息云云，並援引被告提出之投資計畫書及交通部94年4 月19日交路㈠字第0940003842號函為據（見本院卷第169頁至第171頁、第183頁）。然查公司法第234條第1 項係規定「..經主管機關之許可，得依章程之規定，於『開始營業前』分派股息」等語，並未以公司業務有關之興建計畫完成與否，作為得否分派股息之條件。其條文中所稱之「開始營業」，係一事實狀態，應由公司依實際運作情形進行認定乙節，亦有經濟部101年9月21日經商字第10100644320號函影本可參（見本院卷第104頁）。再審酌公司一旦開始營業，即非無取得盈餘以分派股利之可能；則公司法第234條第1項規定「開始營業」，自僅需公司實際開始以營利為目的之事業經營行為，即為已足，與公司全部建設計畫是否完成、是否尚在興建期內，並無關聯。況依被告之投資計畫書記載：「..本企業聯盟擬將部分建設移後至高鐵全線通車後進行，以運用營運後所產生的現金流量以支應後期工程所需之全部或部分資本支出」、「為擬訂財務計畫，本企業聯盟之基本財務方案，係假設高鐵建設將分以下二個階段陸續進行：第一階段：高鐵全線所有土建結構、軌道、核心系統及其他機電工程、維修基地（除汐止外）和台北、板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、高雄等車站等工程，將於92年7月1日投入營運，達成高鐵全線通車之目標。第二階段：汐止基地工程將在南港專案完工後開始進行，連同新增之苗栗、彰化、雲林三站將於98年7月1日前完工投入營運」等語，有該投次計畫書影本在卷可憑（見本院卷第169頁至第171頁）；可知早在被告籌建高鐵投資計畫之初，已預定於苗栗、彰化、雲林三站完工前即先完成高鐵全線通車營運，再以營運所得支應後期工程所需；被告預定營業開始之時間，係於高鐵第一階段工程完成之時，與高鐵第二階段工程全部興建完成之認定，實屬二事，尚不得混為一談。則原告主張：於高鐵興建計畫全部完工前，不得認定為開始營業云云，已逾越法律文義及論理解釋之範疇，難認有據。
㈣又查被告依公司章程及發行轉換辦法發行丙五特別股私募資
金，原告據以認購，其法律性質固屬契約之一種。然按公司非彌補虧損及依公司法規定提出法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利，為公司法第232條第1項所明定。此乃為遵守資本維持原則，保護公司債權人而設，屬禁止規定。至於公司法第234條第1項規定「公司依其業務之性質，自設立登記後，如需二年以上之準備，始能開始營業者，經主管機關之許可，得依章程之規定，於開始營業前分派股息」，得不受無盈餘不得分派股息之限制；其目的雖係為使準備期較長之公司能有靈活之籌資選擇，乃以發放建設股息之方式吸引資金挹注；惟此項股息之分派，實屬公司之虧損，為公司法資本維持原則之例外規定；則就其中所謂「開始營業前」之認定，實不得任意擴張解釋，更不得任由認股契約雙方當事人合意變更；即主管機關許可之範圍，亦不得溢出該法律規定「開始營業前」之限制至明。是以被告雖曾以94年4 月13日05台高法發字第01162號函向經濟部表示「敬請惠就貴部91年9月24日經商字第09100514570 號函補充釋示：貴部原所核准之範圍，係包括本公司依該核准函所發行之特別股，於高鐵主線興建完成並開始通車運轉後之5 年內，不論盈虧，均得分派股息..」、「..高鐵主線完成後，本公司仍須進行南港車站等之興建，以及汐止基地之開發等『籌備及興建』工作。是以，於此高鐵通車運轉之初期，即使有票價收入，理應不構成公司法第234條第1項所稱之『開始營業』之狀態。..於高鐵開始通車運轉及售票之初期，其公司狀態與高鐵之『興建期』實屬無異，均處於公司法第234條第1項所載『公司依其業務之性質，自設立登記後，如需二年以上之準備，始能開始營業』之『準備』狀態，..本公司於高鐵主線興建完成、開始通車營運之初期，理應可依前述經許可之章程及貴部之前揭核准函釋，繼續分派特別股股息」、「貴部將本公司之『開始通車運轉』視為公司法第234 條之『開始營業』，並固守公司法第232 條『無盈餘不得分派股息』之規定，則將造成投資人因『營業開始』初期未能獲配股息，而不願意於『興建期』參與投資本公司發行之特別股，則顯然有違公司法第234條鼓勵投資之精神...」、「..本公司於高速鐵路主線興建完成並開始通車運轉之初期（尤其5 年內），本公司事實上乃處於『準備』期間，而且雖有票價收入，亦難獲利」等語（影本見本院卷第191頁、第192頁；下稱被告94年4月13日函文）；其後並曾以94年9月28日05台高法發字第03934號、94年9月30日05台高法發字第03993 號函分別向訴外人即認購被告於94年第2 次私募發行丙種記名式可轉換特別股即「丙九特別股」之財團法人中技社及財團法人中華航空事業發展基金會函稱：「『丙種特別股股息..開始營業後，係依公司法第232條規定發放』...經本公司就『開始營業時點』徵詢經濟部函釋略以：本公司開始營業日，交通部預估將於98年7 月完成各車站工程後，全線通車開始營業。（經濟部94年4月20日經商字第09400537490號函參照..）」、「揆諸前揭函釋意旨，本公司於高鐵各車站工程竣工前均處於興建期，即未開始營業，自得依公司法第234 條規定發放建設股息」等語，亦有各該函文影本可憑（見本院卷第181頁、第193 頁）。然上開各紙函文之製作，均在原告認購系爭特別股之後，受文者亦非原告，其內容與兩造間認股契約之解釋實未必相關。且縱認被告於其時有將高鐵主線興建完成並開始營運初期5 年內，甚至將各車站全部竣工全線通車前，解釋為公司法第234 條所謂「開始營業前」，並有於該期間內不論盈虧，均得分派特別股股息之主觀意思；然被告單方對公司法第234條第1項及公司章程第36條第3 項規定「開始營業」之解釋、甚至認股契約當事人雙方意思表示之合致，均未能變更公司法第234條第1項規定之「開始營業」應以實際上有無開始以營利為目的之經營事業行為乙節為事實認定。至於交通部雖曾以94年4月15日交路㈠字第0940003694號函、94年4月19日交路㈠字第0940003842號向經濟部函稱：「關於函詢台灣高速鐵路股份有限公司開始營業日乙案，本部預估該公司於98年7 月全線通車並開始全面營業」、「本部預估該公司將於98年7 月完成各車站工程後，全線通車開始營業」等語，有各該函文影本足稽（見本院卷第187 頁、第188頁）。另經濟部針對被告前述94年4月13日函詢，亦引用上開交通部94年4月19日函為附件回覆，有該部94年4月20日經商字第09400537490號函影本在卷為憑（見本院卷第182頁）。然公司法第234條第1項所謂「開始營業」係一事實狀態，應由公司依實際運作情形進行認定，已如前述。被告於94年間既尚未通車營運，交通部及經濟部上開函文亦無非依據被告之投資計畫及興建營運合約等「預估」被告將來可能開始所有車站全面營業之時間而已，與事實未必相符，自未能逕採為認定被告究竟何時開始實際營業行為之準據。況經濟部於上開94年4月20日函說明已敘明「...於公司開始營業後，則應回歸同法第232 條關於股息分派原則規定辦理。..至貴公司開始營業之時點，應以目的事業主管機關依『事實』認定為準」等語，並強調所引用附件即交通部94年
4 月19日函僅提供參考（見本院卷第182頁）。交通部98年1月7日交路㈠字第0980000132號函更明確表示：該部94年4月19日函係「基於高鐵計畫目的事業主管機關之權責，提供高鐵推動之期程供經濟部解釋公司法第234 條之參考。公司法主管機關為經濟部，本部無權對公司法第234 條之適用加以認定或解釋」等語，有該函文影本可據（見本院卷第184 頁、第185頁）。堪認經濟部及交通部於94 年間上開各紙函文並無意將被告「於98年7 月全線通車並開始全面營業」之預估，認定為被告依公司法第234條第1項及公司章程第36條第
3 項規定「開始營業」之時點，實際上亦無從對被告將來「開始營業」事實於何時發生準確預測或逕為認定，洵無疑義。則原告執上開函文主張應以高鐵苗栗、彰化、雲林三站完成全面通車作為開始營業時點，亦乏所據。再審酌有關高鐵苗栗、彰化及雲林車站之規劃、設計及施工，依該公司於甄審階段所提供投資計畫書所載完工時間預估為98年7 月，有投資計畫書可稽（見本院卷第170頁、第171頁）；對照原告所認購丙五特別股雖係供高鐵興建資金所需，然其發行到期日為97年8 月17日，既在上開三站預期完工日期之前，益徵於被告發行丙五特別股供投資人認購之初，並未排除被告可能在上開三站完成前即開始營業取得盈餘，俾辦理特別股之回收，尚無以上開三站興建完成全線通車為被告公司「開始營業」時點之認知及合意，至為灼然。從而原告主張：應以被告將包括苗栗、彰化、雲林在內之全部車站竣工完成開始通車作為公司法第234條第1項及公司章程第36條第3 項規定「開始營業」之時點云云，顯然曲解該規定之意旨，自不足採取。被告另聲請向經濟部函調被告於91年間向該部聲請許可於開始營業前分派股息，及向該部聲請函釋發放特別股股息之相關函件資料，並聲請向交通部調取被告之投資計畫書及高鐵興建營運合約，核均與被告事後實際開始營業行為之事實認定無涉，亦無再為調查之必要。
㈤查被告迄無盈餘，且已於96年1月5日起「開始營業」，既經
認定；依公司法第232 條規定，應不得分派股息。則原告請求被告應依公司章程規定給付自97年8月18日起至97年12月31日止、按年利率4.71 ％計算之系爭特別股股息1750萬1496元，並請求自99年1月1日起算之法定遲延利息云云，自不得准許。
六、又原告主張：被告應收回系爭特別股並給付股款等語，雖為被告否認。然查：
㈠被告於93年8月18日發行私募丙五特別股時之公司法第158條
係規定：「公司發行之特別股，得以盈餘或發行新股所得之股款收回之。但不得損害特別股股東按照章程應有之權利」。其立法意旨係在避免收回特別股可能造成公司資本減少，影響公司債權人或股東之權益。惟因限制得以盈餘或發行新股所得股款收回，對企業之財務運用，欠缺彈性；又公司以何種財源收回特別股，允屬公司內部自治事項，宜由公司自行決定，毋庸以法律限制之。爰此，100年6月29日總統公布修正公司法第158 條乃刪除「以盈餘或發行新股所得之股款」等文字，並自000年0月0 日生效，以利公司財務之彈性運用。則原告主張：依修正後公司法第158 條之規定，被告收回特別股之財源已不再以盈餘或發行新股所得款項為限，被告雖無盈餘及發行新股之股款，亦應履行收回系爭特別股之義務並給付股款等語，於法自非無稽。
㈡被告雖抗辯：伊公司股東會於93年間通過發行丙五特別股時
之公司法第158 條既僅允許以盈餘或發行新股所得之股款收回特別股，則伊在無盈餘或發行新股所得股款之情形下，自不得辦理收回特別股云云，並引經濟部100年8月8 日經商字第10002101450號函稱「...如股東會於決議該章程之意旨係以當時法律之規定作為公司收回特別股之條件，則公司就特別股之收回自仍應依章程之規定受到限制」等語（見本院卷第102頁、第103頁）為據。然按公司發行特別股時，應就特別股權利、義務之其他事項，於章程中定之，公司法第157條第4 款定有明文；上開事項應包括特別股應收回之條件、期限與公司應給付對價之種類及數額等在內，由公司據以辦理。是於公司法第158 條修正後，公司雖非不得對收回特別股之財源另為限制，仍應以訂明於章程者為限，俾避免損害特別股股東之權利。茲查被告公司章程第7條之2第1 款係規定「本特別股之發行期間為4 年。本公司於到期日將依發行價格一次全部收回。若屆期本公司因法令規定未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股之股息應按年利率4.71％計算，其餘特別股權利義務，仍依本條各款之發行條件延續至收回止」等語（見本院卷第16頁）；其發行轉換辦法第18條亦為相同之規定（見本院卷第21頁）。核其文義，僅單純以發行期間4 年屆至作為收回特別股之期限，並未有將「以盈餘或發行新股所得之股款」作為收回特別股條件或限制之隻字片語；自難逕認被告公司股東會於決議通過上開章程規定時，有何以當時公司法第158 條規定作為收回特別股必要條件之意旨；上開於章程及發行轉換辦法客觀文義所無之條件，應不得作為兩造認股協議之內容，更無從拘束原告。況上開條款既規定「若屆期本公司因法令規定未能收回..，其餘之特別股權利義務，仍依本條各款之發行條件延續至收回為止」等語，實已明示係以丙五特別股發行屆期後有效之法令規定作為被告例外無法收回特別股之依據，並預期發行屆期時雖受限於法令無法收回，然該限制於日後經排除後，仍得辦理收回，而此顯然包括因法令變更故得辦理特別股收回之情形至灼。從而公司法第158 條於被告發行系爭特別股、乃至發行屆滿4 年時，雖有以盈餘或發行新股所得股款始得收回之法令限制；然該規定既於100年6月29日修正如上，並於000年0月0 日生效施行；被告自其時起已不得再以公司無盈餘、亦無發行新股所得股款為由，拒絕以發行價格收回系爭特別股，洵無疑義。
㈢又原告業以101年6月21日存證信函催告被告應於10日內依發
行價格收回系爭特別股並給付股款，該函業於同年6 月27日合法送達被告乙節，有存證信函及收件回執可稽（見本院卷第34頁至第37 頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第206頁）。則原告主張被告應依章程規定收回系爭特別股，並於本件就其中之52萬6000股，請求被告按發行價格即每股9.3 元給付收回股款計489萬1800元（計算式：9.3元×52萬6000股＝489萬1800元），及自存證信函催告期滿翌日即101年7 月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，自應予准許。
七、綜上所述，原告本於兩造間認股契約，依被告公司章程及發行轉換辦法之規定，請求被告給付收回系爭特別股中52萬6000股之股款489萬1800元，及自101年7月8日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分為無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，聲請准、免宣告假執行，經核原告勝訴部份，合於法律之規定，爰分別酌定相當擔保金額准許之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。
八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為有一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
民事第一庭
法 官 李瑜娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
書記官 黃俊燁