臺灣士林地方法院民事判決 102年度重訴字第376號原 告即反訴被告 Teva Pharmaceutical Industries Ltd.法定代理人 Erez Israeli法定代理人 Rinat Shiran-Rasky訴訟代理人 林瑤律師複 代理人 莊郁沁律師複 代理人 朱淑尹訴訟代理人 牛豫燕律師複 代理人 林靖苹律師被 告即反訴原告 海喬國際股份有限公司法定代理人 花錦綿訴訟代理人 姚淑鑽
王東山律師複 代理人 李美寬律師訴訟代理人 黃瑞明律師
盧柏岑律師複 代理人 鄭宛菁律師上列當事人間給付貨款暨違約金等事件，本院於103 年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將附件行政院衛生署衛署罕藥輸字第一五號「可舒鬆注射液20公絲」藥品許可證正本返還原告。
被告應將行政院衛生署衛署罕藥輸字第一五號「可舒鬆注射液20公絲」藥品許可證移轉登記更名予香港商艾維斯有限公司臺灣分公司（統一編號：0000000）。
被告應給付原告美金貳佰叁拾伍萬叁仟叁佰叁拾捌元，其中美金壹佰玖拾柒萬玖仟壹佰壹拾捌元自民國一○二年八月二十七日起至清償日止，其餘美金叁拾柒萬肆仟貳佰貳拾元自民國一○二年二月二十一起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，其餘由原告負擔。
本判決第三項於原告以新臺幣貳仟肆佰伍拾叁萬元供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣柒仟叁佰伍拾捌萬捌仟捌佰柒拾玖元為原告預供擔供，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原告法定代理人於訴訟繫屬中變更為Erez Israeli、RinatShiran-Rasky，有簽名認證資料（即AUTHENTICATION OFSIGNATURE）可按（本院卷四第271 頁至第274頁），原告於民國103 年11月20日具狀聲明承受訴訟（本院卷四第270 頁），依法自應准許。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。原告基於兩造間契約關係主張被告應返還行政院衛生署( 現為行政院衛生福利部，原為行政院衛生署，本件以下仍稱行政院衛生署) 衛署罕藥輸字第000015號「可舒鬆注射液20公絲」藥品許可證正本予原告，及將上開許可證移轉登記更名予香港商艾維斯有限公司臺灣分公司提出本訴，反訴原告亦基於兩造間契約關係請求反訴被告給付未依約履行之所失利益、遭醫院罰款之金額及損害賠償，均基於「可舒鬆注射液20公絲」藥品（下稱「第15號藥證藥品」）之經銷契約所生之法律關係，是應認反訴與本訴間有牽連關係，反訴原告於本件提起反訴於法相合，應予准許。
三、按訴狀送達後，反訴原告不得將反訴變更或追加他訴，但擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件反訴原告起訴時，訴之聲明為：「㈠反訴被告應給付反訴原告新臺幣（下同；以下未標註美金之貨幣單位均為新臺幣）1 億54萬7349元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈡反訴原告願供擔保請求准宣告假執行。」嗣於訴訟繫屬中迭經變更訴之聲明為：「㈠反訴被告應給付反訴原告1 億145 萬5208元，及其中1 億54萬7349元自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈡反訴原告願供擔保請求准宣告假執行。」，經核反訴原告所為訴之變更，係擴張應受判決事項之聲明，依上開法條規定，自應准許。
貳、本訴部分：
一、原告起訴主張：
㈠、原告係製造治療多發性硬化症「可舒鬆（Copaxone R ）」原廠藥品之公司，於90年11月26日與被告簽訂締結初始期間（Initial Period）5 年之經銷契約（Supply and Distribut
ion Agreement ）（下稱系爭契約），得進口可舒鬆在台販售，原告依約提供相關臨床研究數據等查驗登記所需資料，供被告在臺灣申請取得由衛生署於94年3 月9 日核發衛署罕藥輸字第000009號「可舒鬆凍晶注射劑20毫克」藥品（下稱「第9 號藥證藥品」）許可證（下稱「第9 號藥證」）、衛生署95年12月21日核發之衛署罕藥輸字第000015號「可舒鬆注射液20公絲」藥品許可證（下稱第15號藥證）。系爭契約第1.4.12條對本契約所稱之產品定義為原告治療多發性硬化症所研發之創新藥品，乃以注射用化合物Glatiramer acetate為其活性成分，而以最終完成劑量包裝之形式，與其無菌稀釋液、藥品包裝及標籤，皆屬臺灣衛生相關法規及相關主管機關所核發之藥品許可證（複數）之一部。而第15號藥證藥品為原告所研發之創新藥品，係將活性成分即20毫克之注射用化合物「Glatiramer acetate」之凍晶狀粉末，與1 毫升之無菌稀釋液（sterile diluent ）混合後所調製而成之注射液，其適應症包括多發性硬化症，且亦曾明確告知被告第15號藥證藥品與第9 號藥證藥品為同一產品、活性成分相同僅為劑型不同。是系爭契約產品除第9 號藥證藥品外，亦包含第15號藥證藥品。
㈡、依系爭契約第17.1條規定，系爭契約以五年為期，除一方於契約屆滿6 個月前以書面通知他方期滿不再續約以外契約屆期將自動延長一年。兩造係於90年11月26日締約，後續約6年，即系爭契約之期限至101 年11月25日屆滿。原告曾於10
1 年3 月12日、同年7 月16日兩度函被告明確表示系爭契約於101 年11月25日屆期後，將不再續約，是系爭契約自101年11月26日起即因期限屆滿而失效。系爭契約第18.2、18.
2.3 、18.2.4條規定，於系爭契約終止或屆期時，原告基於系爭契約就第15號藥證藥品所授予被告之一切權利，應立即自動移轉回原告或原告指定之人；並經原告要求，被告應立即將其取得與第15號藥證藥品相關之所有藥品許可證交還並移轉登記於原告或原告指定之人名下，並將一切原告當初所提供相關之書面資料證明文件、檔案等返還予原告。詎料，原告於101 年3 月12日、同年7 月16日致被告函中，除表明不再續約，亦明確要求被告應於系爭契約屆滿後，移轉第15號藥證及輸入藥品代理權登記予原告或原告指定之人。嗣於
101 年12月2 日、10 2年1 月15日函被告移轉第15號藥證及輸入藥品代理權登記予原告指定之香港商艾維斯有限公司台灣分公司，自系爭契約終止迄今已逾7 個月，被告仍拒絕交付第15號藥證之正本予原告，亦拒絕移轉系爭藥品之輸入藥品代理權登記，是被告顯已違反系爭契約第18.2.3及第18.2.4條之規定，而應負違約之責。
㈢、依系爭契約第18.3條前段規定，倘被告未依約移轉系爭藥品輸入代理權登記予原告或原告指定之第三人，原告即有權利向被告請求給付原告或原告指定之人美金250 萬元之特別暨衍生損害賠償；第18.4條並明定特別賠償金不影響原告或其關係企業向被告請求其他損害賠償之權利，且該約定亦不得解為對於被告違反第18.2.3條之充分或適當之損害賠償，顯見系爭契約第18.3條規定之特別賠償金乃屬「懲罰性違約金」之性質，且不影響原告向被告主張其他法律上權利。是被告屆期不履行交付第15號藥證之正本予原告，及移轉系爭藥品之輸入藥品代理權登記，已構成重大違約，依系爭契約第
18.3條之規定，被告應給付原告懲罰性違約金美金250 萬元。
㈣、原告分別於101 年4 月9 日與同年6 月4 日寄發款項為美金15萬4980元與美金21萬9240元之付款通知予被告，依系爭契約第6.3 條約定，應於收到付款通知後90日內給付貨款，詎被告竟置之不理，原告自得請求被告給付到期未付貨款共計美金37萬4220元，及請求遲延利息。遲延利息依原告委請理律法律事務所函被告應於102 年2 月20日前清償所有積欠貨款之翌日即102 年2 月21日起算。
㈤、並聲明: ⒈被告應返還第15號藥證正本予原告。⒉被告應將第15號藥證移轉登記更名予香港商艾維斯有限公司臺灣分公司。（統一編號：00000000）⒊被告應給付原告美金287 萬4220元，及其中美金250 萬元自起訴狀送達之翌日起至清償日止，其餘美金37萬4220元自102 年2 月21日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。⒋前開第3 項請求，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、兩造於90年11月26日簽署系爭契約，僅有第9 號藥證藥品，兩造無預期第15號藥證藥品之上市，無法將系爭契約之產品包含當時未上市第15號藥證藥品，系爭契約第1.4.12條是以第9 號藥證藥品來界定適用之產品，而第9 號藥證藥品為「可舒鬆凍晶注射劑20毫克小瓶，附1 毫升安瓿裝溶劑，100支以下盒裝」，凍晶指藥品為粉末狀，需伴隨無菌稀釋液才能注射，第15號藥證藥品，其劑型為注射劑，可直接注射，無須與無菌稀釋液搭配使用，系爭契約第1.4.12條規定，產品需搭配無菌稀釋液，第15號藥證藥品無庸搭配無菌稀釋液，故第15號藥證藥品非系爭契約所規範之產品。第15號藥證藥品與第9 號藥證藥品之劑型、詳細處方成分、藥效學特性皆有重大差異，縱主要成分相同而劑型不同，即應分別申請藥品許可，故即使是同一品名，只要製成不同的劑型，即為不同產品，商業銷售認定上新劑型產品即為不同產品，顯見第15號藥證藥品與第9 號藥證藥品非同一產品，尚無可能規範在同一契約內。
㈡、系爭契約初始期間到期日為95年11月25日，其後系爭契約每次向後延展1 年，是否繼續維持延展取決於一方當事人有無作出終止通知，取得第15號藥證之時為95年12月21日，考量取得藥證所需花費之大量時間、成本、人力、及主管機關就罕見疾病藥品藥證所給予之十年有效期限，被告絕無可能同意系爭第15號藥證藥品適用在隨時因一方通知而告終止之系爭契約，雖於訴訟前，兩造有往來書信未更正原告之錯誤指摘，係避免破壞兩造友好關係，依民事訴訟法第422 條，訴訟前之和解協商、書信往來不得作為裁判之基礎，被告未有任何承認系爭契約適用第15號藥證藥品或類似之意思，亦未就第15號藥證藥品確為系爭契約第1.4.12條所指之產品達成合意。
㈢、原告授權被告經銷的藥品中，有數筆未簽訂書面經銷契約，而係由兩造以電子郵件、電話、會議等方式進行溝通，及基於數十年之交易慣例，執行經銷事宜，原告仍提供被告相關藥品試驗檔案，臨床實驗數據等資料供被告申請藥證，顯見對藥廠而言，提供藥品資訊申請藥證經銷前，先由雙方簽署書面契約將其權利義務付諸明文，並非必要之舉，兩造間就藥品經銷之交易模式，以未簽訂書面經銷契約為原則，簽書面經銷契約者則為例外。是兩造未就第15號藥證藥品簽定書面契約，實符合兩造經銷交易常態。依罕見疾病防治及藥物法第17條第1 項、第4 項，申請並取得藥物許可證者為該藥證之所有人，系爭契約不適用第15號藥證藥品，被告係以自己之名義申請並自費完成第15號藥證之申請程序，依法為第15號藥證之所有權人，原告不得依系爭契約請求被告返還及移轉第15號藥證。
㈣、縱系爭契約適用第15號藥證藥品，然被告為取得第9 號、第15號藥證藥品相關行銷許可所有直接投注費用皆在請求之列包括為通過藥證審查所翻譯整編文件、取得生產藥品工廠相關查驗登記、申請核定健保藥價、各醫院進藥之核准證明、進口報關、簽審、檢驗等而花費之一般行政費用、人事費用、規費及相關必要費用等，共計738 萬4500元；被告取得第15號藥證藥品行銷許可花費共計3459萬7500元，應由原告全數予以補償，是原告未給付取得第9 號、第15號藥證藥品之行銷許可致生之直接費用前，被告依民法第264 條第1 項前段，主張同時履行抗辯。
㈤、依系爭契約第18.3條所定之「特別賠償金」，並未明文約定其性質，依民法第250 條第2 項規定「視為損害賠償總額預定違約金」，即必須原告確實因被告有債務不履行之事由而受有損害。系爭契約約定不返還藥證之「特別賠償金」高達
250 萬元核其真意，係規範倘原告無法於國內取得藥證進行銷售而產生無法銷售藥證藥品之損失，應定性為「損害賠償總額預定違約金」而非以強制履約為目的之懲罰性賠償，又原告仍持續銷售第15號藥證藥品，及依罕見疾病防制及藥物法第18條第1 項亦可自行申請藥證，是原告實際無遭受任何損害，原告請求被告給付250 萬元美金之特別賠償金顯無理由。
㈥、兩造間另有其他藥品給付及貨款爭議，原告已不再以相關契約供應被告任何產品至今，及被告於101 年間已與國內各大教學醫院簽訂第15藥證藥品之長期供應契約，若遭原告全面停止供貨，將面臨與各大醫院簽訂之供貨契約龐大違約金，為避免招致違約金求償無門，及投資在第15號藥證藥品之巨大損失，被告不得不暫停停止給付其相關經銷貨款，包含原告請求給付第15號藥證藥品之兩筆貨款（下稱系爭兩筆貨款），被告為免其損害擴大，方暫停給付系爭兩筆貨款，非如原告所述惡意拖欠。
㈦、縱原告得請求給付違約金美金250 萬元及請求給付系爭兩筆貨款，依民法第344 條主張與取得第9 號及第15號藥證藥品相關行銷許可致生直接費用共計4198萬2000元互為抵銷等語置辯。
㈧、並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、兩造於90年11月26日就藥品「可舒鬆（CopaxoneR ）」締結初始期間（Initial Period）為五年之經銷契約（Supply
and Distribution Agreement）（下稱「系爭契約」）（兩造對於系爭契約之標的是否包含第15號藥證藥品有爭執）。
㈡、兩造就衛署罕藥輸字第00009 號藥品「可舒鬆凍晶注射劑20毫克」（下稱「第9 號藥證藥品」）之經銷關係，由系爭契約規範。
㈢、依系爭契約第17.1條之規定，契約之初始期間為五年，自90年11月26日至95年11月25日止。之後每年自動更新，至101年11月25日，因原告依約通知期滿不再續約而期限屆滿。
㈣、衛署罕藥輸字第000009號「可舒鬆凍晶注射劑20毫克」藥品許可證（下稱「第9 號藥證」）於94年3 月9 日核發，於97年10月13日註銷，註銷理由為：「原廠停製本藥」。
㈤、被告至遲於95年3 月17日已提出「可舒鬆注射液20公絲」藥品（下稱「第15號藥證藥品」之查驗登記申請；衛署罕藥輸字第000015號「可舒鬆注射液20公絲」藥品許可證（下稱「第15號藥證」於95年12月21日核發。
㈥、第9 號藥證藥品與第15號藥證藥品之活性成分完全相同（即注射用化合物Glatiramer acetate）。
㈦、依系爭契約第18.2、18.2.3、18.2.4條規定，系爭契約終止或屆期時，一經原告要求，被告應立即就契約產品取得之所有相關藥品許可證交還並移轉登記於原告或原告指定之人名下。
㈧、依系爭契約第18.3條前段規定，倘被告未依約移轉系爭藥品輸入代理權登記予原告或原告所指定之第三人，原告即有權利向被告請求且被告應立即給付原告或原告指定之人美金25
0 萬元之特別暨衍生性損害賠償。
㈨、就第15號藥證藥品，迄今被告仍積欠原告之貨款合計共美金37萬4200元。
㈩、依系爭契約第3.3 條規定，關於取得Marketing Approval所致生之所有直接費用，包括（不拘限上述之一般性），依要求進行的任何臨床試驗及其他測試費用皆應由Teva補償予經銷商。
四、本件經本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之
1 第1 項第3 款之規定，整理並協議簡化爭點如下：
㈠、系爭契約之藥品，是否包括第15號藥證所示的藥品？
㈡、原告依系爭契約第18.2條、18.2.3條、18.2.4條請求如訴之聲明第1、2項，有無理由？
㈢、原告依系爭契約及民法第367 條請求給付美金37萬4220元買賣價金及其遲延利息，有無理由？
㈣、原告主張被告未依約交付第15號藥證，而依系爭契約第18.3、18.4條規定請求違約金美金250 萬元，有無理由？被告請求酌減違約金有無理由？
㈤、被告主張依系爭契約第3.3 條對原告有取得738 萬4500元債權（原告應補償被告取得第9 號藥證依系爭契約第3.3 條規定所支出之費用），主張抵銷有無理由？
㈥、如本院認為系爭契約的藥品包含第15號藥證所示藥品，被告主張依系爭契約第3.3 條對原告有取得3459萬7500元債權（原告應補償被告取得第9 號藥證依系爭契約第3.3 條規定所支出之費用），主張抵銷有無理由？
㈦、被告就原告請求如訴之聲明第一、二項部分，主張同時履行抗辯有無理由？
五、本院得心證理由：
㈠、系爭契約之藥品，包括第15號藥證所示的藥品。
1、第9 號藥證藥品之組合成分為：「每一小瓶含有glatirameracetate 20 mg ，相當於含glatiramer 18 mg。溶解成注射液之濃度為glatiramer 18 mg/ml 。Glatiramer acetate是一種合成的多胜醋酸鹽，其中包含了4 種天然胺基酸：L-glutamic acid 、L-alanine 、L-tyrosine和L- Iysine ，莫耳分率範圍分別為0.129-0.153 、0.392-0.462 、0.086-0.
100 和0.300-0.374 。而Glatiramer acetate的平均分子量範圍在5.000-9.000 道爾頓之間」；賦形劑為：凍晶粉末為Mannitol、稀釋溶劑為注射用水；適應症為：復發型多發性硬化症，用於減少復發型多發性硬化症病人的復發頻率。而第15號藥證藥品組合成分為：「每一組可舒鬆注射液20公絲其中每1 ml溶液含有20mg glatiramer acetate , 相當於18
mg glatiramer base。Glatiramer acetate是一種合成的多縮氨基酸的醋酸鹽，其中包含了4 種天然胺基酸：L-glutam
ic acid 、L-alanine 、L-tyrosine和L-Iysine，莫耳分率範圍分別為0.129-0.153 、0.392-0.46 2、0.086-0.100 和
0.300-0.374 。而glatiramer acetate的平均分子量範圍在5,000-9,000 道爾頓之間。」；賦形劑為：Mannitol、注射用水；適應症為：復發型多發性硬化症，用於減少復發型多發性硬化症病人的復發頻率( 按第15號藥證係於98年6 月17日申請變更適應症，始新增「首次出現臨床症狀且有MRI 為佐證之多發性硬化症病人」( 參本院卷三第225 頁、第235頁) ，此均有兩者之藥品仿單在卷可參( 本院卷三第27頁至29頁反面、144 頁反面至146 頁反面) 。承上可知，第9 號藥證所示之藥品與15號藥證所示之藥品，其成分、賦形劑、適應症均相同。復依原告於94年7 月提供第15號藥品查驗登記資料予被告時，即已明確告知被告：「第15號藥證藥品之藥品成分、容器及藥劑開發與已提出之藥品申請並無差異」( No change in the composition of the drug product ,
the container and development pharm aceutics from th
e already submitted application for Coapxone 20mg pre-filled syringe) 。而被告於95年3 月17日送件之輸入學名藥品查驗登記檢查表第2 項有關藥品成分資料欄，亦書明：「本成分業經核准發證為：附件為( 衛署罕藥輸字第000009號，凍晶注射劑) 」等語。又被告95年7 月6 日( 95) 海衛藥處字第000000000 號函予行政院衛生署藥政處之函文主旨記載：檢送有關本公司申請新劑型新藥查驗登記藥品「輸收0000000 可舒鬆注射液20公絲」補件乙案，檢附相關資料詳如說明段；說明欄第四點亦提及本案為申請增加新劑型(pre-filled Syringe) ，原已獲有相同成分之「衛署罕藥輸字第000009號，可舒鬆凍晶注射劑20毫克」許可證，前後兩者只是劑型的差異而已等語( 本院卷三第170 頁反面) 。是依第9 號藥證所示之藥品與15號藥證所示之藥品之成分、賦形劑、適應症，及兩造之函文，可認兩者為同一藥品，僅係劑形不同。被告雖辯稱第9 號藥證所示之藥品與15號藥證所示之藥品，有藥品中英文品名、劑型、包裝、是曾另附注射用劑、是否須經配製之前置作業、保存期限、儲存特別注意事項、容器之種類…等多處不同云云，惟此不同係因劑型不同所生使用及保存上之差異，不影響其本質為同一藥品之認定，併此敘明。
2、按系爭契約第1.4.12條對「產品」定義如下: 「『產品』本契約所稱之產品，係指Teva公司所研發之創新藥品，乃以注射用化合物Glatiramer acetate為其有效成分，而以最終完成劑量劑型，連同無菌稀釋液、藥品包裝及標籤，皆屬臺灣健康相關法規及相關主管機關所核發治療多發性硬化症之藥品許可證之一部」( 原文："the Product"-Teva 's innovative pharmaceutical product containing the CompoundGlatiramer acetate for injection as its active ingredient ,in final finished dosage form ,toget her withsterile diluent , packaging and labeling , as shallhave been approved as part of the Marketing Approval
s for the treatment of Multiple Sclerosis in accorda
nce with the Taiwanese Health Legislation or otherapplicable regulatory authority in the Territo ry .)。足見系爭契約產品之特徵，係做為治療多發性硬化症之藥品，而該藥品係以含有注射用之化合物Glatiramer acetate為成分，並以注射之方式施用。而第9 號藥證藥品與15號藥證藥品兩者之成分相同，將成分製成藥劑之賦形劑亦均相同，業如前述。而系爭契約產品之定義之文義既得含射第9 號藥證藥品，自得含與其成分、賦形劑均相同，僅包裝、保存型式不同之第15號藥證藥品。
3、系爭契約兩造係於90年11月26日年簽訂，被告於92年2 月14日提出第9 號藥品之查驗登記申請，而原告於92年9 月3 日間予被告之電子郵件之內容提及：您已知道我們將推出一種新的Copaxone劑型。這是預充式注射劑( PFS) :一種已備注射劑，沒有會造成過程複雜的小瓶子、安瓿或其他設備。PF
S 在美國已經被核准並於今年初推出。所有的歐洲國家以及世界各地的其他國家也都收到PFS 的註冊文件。這是同一項產品、同樣是glatiramer acetate 20mg ，只是如前所提到，以不同的已備注射方式所呈現。因為您所需要註冊現有劑型的Copaxone之文件都不存在，所以也無法提供，我會建議您退出現行註冊並提交PFS 文件。PFS 文件已經準備好，並能在明天就寄給您。我被告知會比較容易提供給您任何有關
PFS 文件的資料等語( 本院卷二第181 頁至185 頁) 。足見兩造於系爭契約存續期間，原告依系爭契約提供第9 號藥品查驗所需之相關文件予被告之際，即已告知並建議被告撤回第9 號藥證之申請，改申請預充式注射劑( PFS ；按即本件第15號藥證之藥品) ，足見兩造係認知系爭契約之標的應包含第15號藥證藥品。又被告係於系爭契約之初始的5 年期約期間( 按系爭契約初始契約期間為90年11月26日起至95年11月25日止) 內之95年3 月17日提出第15號藥證藥品之查驗登記申請( 本院卷三第138 頁) 。再按依系爭契約第17.1條規定，該契約以五年為期；又除一方於契約屆滿6 個月前以書面通知他方期滿不再續約以外，契約屆期將自動延長一年。而原告最後一次供應第9 號藥證藥品予被告之日期為95年10月8 日( 本院卷一第145 頁) ，第15號藥證於95年12月21日核發後，被告即向原告下訂單購買系爭第15號藥證藥品，原告並於96年8 月27日第一次供應系爭第15號藥證藥品予被告
(本院卷一第146 頁) ，而第9 號藥證藥品、與第15號藥證藥品，兩者之交易條件如運送件( CIP)，付款期間( BANKTRANSFER 30 DAYS FROM INVOICE DATE) 、供應價格( 每盒
630 美金) 均相同，亦有原告提出之商業發票( 本院卷一第
145 頁至147 頁) 為證。另第9 號藥證係於97年10月3 日間因原告停產而註銷，苟系爭契約之標的僅為第9 號藥證藥品，何以被告未再購買第9 號藥證藥品後，或第9 號藥證經註銷後，均未依系爭契約第17.1條之約定終止系爭契約。再參酌第9 號藥證藥品非學名藥，簽訂系爭契約時，仍於專利期間，原告既認第9 號藥證藥品之經銷，有簽立書面契約之必要，而簽立書面經銷契約，豈有對同藥品不同劑形之第15號藥證藥品反不要求應有書面經銷契約之理，是亦足推知，系爭契約之標的亦及於第15號藥證藥品。
4、準此，本院審酌第9 號藥證藥品、第15號藥證藥品，係劑型不同之同一藥品，均在為系爭契約產品定義之文義含射之範圍，復參酌系爭契約履行期間，原告已建議被告撤回第9 號藥證藥品查驗申請，直接申請第15號藥證藥品之查驗，又被告於第15號藥證核發後，即接續向原告購買第15號藥證藥品，第9 號藥證藥品與第15號藥證藥品，實際交易條件均相同，而被告於向原告開始購買第15號藥證藥品後或第9 號藥證經註銷後，均繼續延續系爭契約，未依系爭契約第17.1條之規定終止系爭契約等情，足認兩造就系爭契約標的之認知，係及於第15號藥證藥品。
5、被告雖辯稱：第15號藥證於95年12月21日獲發藥品許可證，有效期間為10年，依罕見疾病防治及藥物法第17條第1 項之規定罕見疾病藥物之許可證為10年，原告明確知悉有效期間為10年，且被告曾於99年間向原告提出西元2010年至西元2015年第15號藥證藥品之商業計劃，原告未有任何反對等情，足證兩造間就第15號藥證藥品固未曾以書面簽訂契約，但確有合意於藥證有效期10年內，由被告在臺經銷云云。惟查第
9 號藥證藥品，亦係罕見疾病用藥，其有效期亦為10年，為兩造就第9 號藥證藥品應適用系爭契約一事，並不爭執，然依系爭契約17.1條之約定，系爭契約以5 年為期，除一方於契約屆滿6 個月前以書面通知他方期滿不再續約以外，契約屆期將自動延長1 年等情，是以第9 號藥品許可證而言，兩造亦均確知法規之有效為10年，但並未約定系爭契約期限為10年，故尚難僅以第15號藥品許可證有效期為10年，則推認兩造有約定10年之經銷契約之合意。另被告於契約存續，兩造合作期間，提出未來至2015年( 按即104 年) 銷售之商業計劃予原告一事，與兩造間是否有合意10年之經銷契約間，並無必然之因果關係，是無法率爾直接推論兩造間就系爭15號藥證藥品有10年之經銷合意。是被告前開所辯，亦無足採。
㈡、原告依系爭契約第18.2條、18.2.3條、18.2.4條請求被告如訴之聲明第一、二項，有無理由？
1、按國產藥品許可證移轉及輸入藥品之代理權移轉登記，應由讓與人及受讓人共同申請，並檢附下列資料：一、雙方具名之藥品變更登記申請書。二、移轉之藥品許可證正本。三、移轉之藥品許可證清冊，其內容應包括許可證字號、處方、劑量、劑型。四、受讓人對移轉藥品負責之切結書；申請國產藥品許可證移轉，並應加具對移轉藥品無相同處方之切結書。…六、申請輸入藥品之代理權移轉登記，應另附下列資料：㈠讓與人與受讓人之藥商許可執照影本。㈡雙方讓渡書正本，並加蓋讓與人及受讓人雙方原印鑑。㈢原廠委託書正本，詳述終止讓與人之代理權，改由受讓人取得代理權，與雙方地址及移轉藥品之品名；其委託書並應經我國駐外館處簽證。㈣對移轉藥品同一製造廠無相同處方之切結書。㈤申請國產藥品許可證移轉登記，如移轉藥品許可證之品名有加冠廠名且未經被加冠廠名之廠商授權者，應同時辦理藥品品名變更登記；已執行生體相等性試驗之藥品，並應依藥品生體可用率及生體相等性試驗準則辦理。藥品查驗登記審查準則第70條定有明文。足見藥品許可證非不得移轉。
2、按系爭契約以五年為期；又除一方於契約屆滿6 個月前以書面通知他方期滿不再續約以外，契約屆期將自動延長一年，系爭契約第17.1條定有明文。又於系爭契約終止或屆期時，原告基於系爭契約就藥品「可舒鬆」所授予被告之一切權利，應立即自動移轉回原告或原告指定之人；又經原告要求，被告應立即將其取得與「可舒鬆」相關之所有藥品許可證合法交還並移轉登記於原告或原告指定之人名下；並將一切原告當初所提供相關之書面資料、證明文件、檔案等返還予原告，系爭契約第18.2、18.2.3、18.2.4條亦有約定。查兩造係於90年11月26日締約，於5 年屆滿後，兩造均未曾以書面通知他方期滿不再續約，而每年自動延長一年，至101 年11月25日。惟原告於101 年3 月12日、同年7 月16日兩度去函被告表示系爭契約於101 年11月25日屆期後，不再續約，並請被告應將「可舒鬆」相關之所有藥品許可證轉讓原告或其指定之人，此有原告提出之通知書為證( 本院卷一第42頁至第47頁) 。是系爭契約業於101 年11月25日屆期後終止。另原告復於101 年12月2 日函請被告移轉系爭藥品許可證及輸入藥之代理權登記予原告指定之訴外人香港商艾維斯有限公司臺灣分公司，再於102 年1 月15日委請原告代理人發函請求被告配合上開事宜，此亦有原告提出之書函可佐( 本院卷一第50頁至57頁) 。是原告依系爭契約之前開約定請求被告給付系爭15號藥證正本予原告，並將許可證移轉登記予香港商艾維斯有限公司臺灣分公司，應屬有據。
㈢、原告依系爭契約及民法第367 條請求給付美金37萬4220元買賣價金及其遲延利息，有無理由？查依系爭契約第5.3 條約定，被告應於收到原告寄發之付款通知後90日內給付貨款，原告分別於101 年4 月9 日與同年
6 月4 日寄發款項為美金15萬4980元與美金21萬9240元( 合計美金37萬4220元) 之付款通知予被告，要求其於一個月內為給付( 本院卷一第58頁、59頁) ，復於102 年2 月8 日再函請原告於102 年2 月20日清償前開買賣價金( 本院卷一第60頁至67頁) 。而被告對於尚積欠原告系爭15號藥證藥品買賣價金37萬4220美元未給付一事，並不爭執。則原告依系爭契約及買賣之法律關係請求被告給付美金37萬4220元及自10
2 年2 月21日起之遲延利息，應屬有據。
㈣、原告主張被告未依約交付第15號藥證，而依系爭契約第18.3、18.4條規定請求違約金250 萬美元，有無理由？被告請求酌減違約金有無理由？
1、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。申言之，違約金之種類，分為懲罰性違約金與賠償總額預定之違約金，所謂懲罰性違約金，係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，此為固有意義之違約金。約定懲罰性違約金者，於債務不履行時，債務人除須支付違約金外，關於其因債之關係所應負之一切責任均不因而受影響。故債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。而賠總償額預定性違約金，即以違約金為債務不履行所生損害之賠償總額，經當事人於損害發生前預先約定者。既經約定有違約金，則一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如果約定之額數與債權人實際損害顯相懸殊，債務人固得依民法第252 條規定請求法院減至相當之數額，惟應由債務人就債權人所受損害究有若干，負舉證責任。反之，就賠償總額約定之違約金，債權人則不得證明實際所受損害額多於違約金額，請求按所受損害賠償。此為賠償額預定性違約金與懲罰性違約金不同之處。查，系爭契約第18.3條前段規定，倘被告未依約移轉系爭藥品輸入代理權登記予原告或原告所指定之第三人，原告即有權利向被告請求且被告應立即給付原告或原告指定之人美金250 萬元之特別暨衍生性損害賠償。惟前開所謂之特別暨衍生性損害賠償金美金250 萬元，究為懲罰性違約金、賠償總額預定之違約金，應視兩造之約定。而系爭18.4條即在於就說明第18.3條前段所規範之特別暨衍生性損害賠償金美金250 萬元之意義。系爭第18.4條約定略以，Teva公司依契約第18.3條應得之「特別賠償金」，不應阻礙Teva公司或其關係企業採取任何執行其契約第18.3條、第3.2 條或第18.4條權利之救濟、或阻礙其主張其他損害賠償。雙方同意，前開「特別賠償金」反映金錢上損失之損害賠償給付，但「特別賠償金」不得被解釋為屬於因違反契約18.2.3條所生損害之足夠或適當之金錢賠償。儘管有前開「特別賠償金」之規定，且有契約第26條之仲裁條款，Teva公司或其關係企業應有權主張依所有可適用法律，所有法律上或衡平法上之法律救濟，包含命被告為一定行為之請求權以及假處分程序救濟之權利。若於任一訴訟程序，特別賠償金被認為過高，第
18.3條在可適用法律之最大限度內，仍應繼續有效等語。是以，系爭契約第18.4條已明定特別賠償金不影響原告或其關係企業向被告請求其他損害賠償之權利，且該約定亦不得解為對於被告違反第18.2.3條之充分或適當之損害賠償，足見前開「特別賠償金」之性質，應為懲罰性違約金。準此，被告既未依約於系爭契約終止後，交付第15號藥證予原告，則原告依系爭契約第18.3條之約定，請求被告給付美金250 萬元之懲罰性違約金，應屬有據。
2、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額( 最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照) 。本院審酌，原告係系爭第15藥證藥品之原廠即製造商，出售系爭第15號藥證藥品予被告經銷已數年之多，被告則實際經銷系爭第15藥證藥品，是兩造對於系爭第15藥證藥品之價值，售銷得獲得之利益，自應最為了解。而被告於本件反訴中，對原告請求未繼續供給系爭第15藥證藥品予其銷售造成之所失利益損害為6323萬5116元，原告雖稱被告前開損害，實已高估，然被告既為實際之經銷商其所稱所失利益損害之數額雖有高估之可能，惟仍得為參考，惟此部分僅係被告出售之可得之利潤，並未加計原告出售予被告供被告經銷，其本身可得之利潤，是本院斟酌被告以最大可能性所預估之前開所失利益金額，扣除被告寬估之部分，加計原告如依原交易模式出售予被告，由被告經銷時，其出售可得之利潤，一減一加，得推論第15號藥證如期返還於原告，原告可得之利潤應與被告所估之所失利益數額相差無幾。是本院審酌，原告因被告違約可能遭受之損害，及原告為世界知名之藥廠，而被告為代理經銷包含德國、英國、巴基斯坦、義大利等世界各國之藥品( 本院卷五第122 頁至
152 頁) ，並自承為臺灣最具領導地位之藥商之一，足見被告為國內之大藥商，及系爭第15藥證藥品之利益達數千萬元等一切情狀，認違約金為美金250 萬元應屬過高，而以200萬元美金( 折合新臺幣約6400萬元左右) 為適當。是本件違約金250 萬美金，應予酌減至200 萬元美金。
㈤、被告主張依系爭契約第3.3 條對原告有取得738 萬4500元債權（原告應補償被告取得第9 號藥證依系爭契約第3.3 條規定所支出之費用），主張抵銷有無理由？
1、系爭契約第3.3 條規定，關於取得Marketing Approval所致生之所有直接費用，包括（不拘限上述之一般性）依要求進行的任何臨床試驗及其他測試費用皆應由Teva補償予經銷商。是被告就取得Marketing Approval所致生之所有直接費用，自得向原告請求給付。兩造就所謂之Marketing Approval，所指為何，爭執甚烈。原告主張係指藥品許可證，被告則指係包括被告申請核定健保藥價、各醫院進藥之核准證明、進口報關、簽審、檢驗等相關許可所生費用。惟依系爭契約
1.4.15條就「the Marketing Approval」之定義，係指依所有相關主管機關之許可、政府註冊及其他所有為於契約地區進口、行銷、販售、經銷所需之其他執照、特許與許可（原文："the Marketing Approval" :all of the regulatoryapprovals , government registrations and other licen
ses ,permits and approvals necessary for the importation into ,and the marketing ,sale and distribution
of ,the Product in the Territory）。足知，系爭契約所謂之Marketing Approval，是指依法令規定，應取得主管機關之許可方可進口、行銷、販售、經銷之執照、特許或許可。本件被告所主張之行銷許可，僅藥品許可證係政府或主管機關所核發，經核發藥品許可證後，該藥品即得為進口、行銷、販售，而其他健保藥價之核定、各醫院進藥之核准證明，即非政府或主管機關所核發，欠缺上開核定或證明，僅係無法列為健保藥品或進入特定醫院之供藥體系，造成藥品銷售不佳，但仍非不得於市場上銷售，是此應非系爭契約所定義之the Marketing Approval，而係經銷藥品之被告因銷售藥品所應支出之行銷費用，而依系爭契約第7.1 條業已約定，所有與產品之販售前行銷、推廣、行銷、廣告相關之費用，皆應由經銷商全部承擔。
2、被告主張取得第9 號藥證藥品之Marketing Approval所致之直接費用合計為738 萬4500元。然為原告否認，被告自應就此負舉證之責任，被告就此雖提出費用明細表，並稱取得藥品許可證、核定健保藥價、各醫院進藥核准證明等，係花費大量心力之過程，需有專業人員及相關辦公設備準備藥證申請之文件，即時回覆主管機關各項質疑、要求等，是申請期間相關之行政、人事成本皆為直接必要費用云云。惟依被告提出之費用項目計有薪資、辦公室租金、水電費、文具用品、影印費、電話費、交通費、規費- 註冊費、規費- 領證費，除其中註冊費60萬元、領證費1500元，係依西藥及醫療器材查驗登記審查費收費標準第2 條第1 項第1 款、第13項所規定之藥品許可證之新藥查驗費用與領證費用，核為係取得Marketing Approval之直接費用外，其餘均屬一般行政費用，無法僅由前開項目看出係專為申請第9 號藥證而支出之直接必要費用。再者，第9 號藥證確已取得，此為兩造所不爭，則應可推論被告確有支出新藥查驗費用與領證費用之事實。是被告依系爭契約第3.3 條之約定，請求被告給付60萬1500元，應有所據。至其餘費用之請求，依被告所提出之明細並無法認定係專為取得第9 號藥證藥品之Marketing Approval之直接費用，且被告未提出證據證明確有前開費用之支出，被告此部分之請求，即無所據。
3、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1項前段，定有明文。查被告依系爭契約第3.3 條約定向原告請求60萬1500元，業如前述，則其請求以此部分之金額與原告得請求之前開違約金為抵銷，應屬有據。是原告得請求之違約金經被告以前開金額抵銷後，尚餘美金198 萬315 元。
【計算式：200 萬元美金- 1 萬9685元美金（計算式：60萬1500元以主張抵銷送達對造時即103 年10月29日臺灣銀行新臺幣兌換美金匯率30.557計算，折合美金為1 萬9685元，元以下四捨五入）＝198 萬315 元】。
㈥、如本院認為系爭契約的藥品包含第15號藥證所示藥品，被告主張依系爭契約第3.3 條對原告有取得3459萬7500元債權（原告應補償被告取得第15號藥證依系爭契約第3.3 條規定所支出之費用），主張抵銷有無理由？
1、系爭契約第3.3 條規定，關於取得Marketing Approval所致生之所有直接費用，包括（不拘限上述之一般性）依要求進行的任何臨床試驗及其他測試費用皆應由Teva補償予經銷商。是被告就取得Marketing Approval即第15號藥品許可證所致生之所有直接費用，自得向原告請求給付。就此被告主張取得第15號藥證藥品之Marketing Approval所致之直接費用合計為3459萬7500元。然為原告否認，被告就此雖提出費用明細表，並稱取得藥品許可證、核定健保藥價、各醫院進藥核准證明等，係花費大量心力之過程，需有專業人員及相關辦公設備準備藥證申請之文件，即時回覆主管機關各項質疑、要求等，是申請期間相關之行政、人事成本皆為直接必要費用云云。惟依被告提出之費用項目計有薪資、辦公室租金、水電費、文具用品、影印費、電話費、交通費、規費- 註冊費、規費- 領證費，除其中註冊費3 萬5000元、領證費1500元，係依西藥及醫療器材查驗證記審查費收費標準第2 條第1 項第3 款、第13項所規定之藥品許可證之新藥查驗費用
(按新劑型查驗登記費用) 與領證費用，核係取得第15號藥品許可證即Marketing Approval之直接費用外，其餘均屬一般行政費用，無法僅由前開項目看出係專為申請第15號藥品許可證而支出之直接必要費用，況第15號藥證於95年12月21日間即已取得( 本院卷一第11頁) ，惟上開費用係持續至
101 年間均有費用之支出。再者，第15號藥品許可證確已取得，此為兩造所不爭，則應可推論被告確有支出新藥查驗費用與領證費用之事實。是被告依系爭契約第3.3 條之約定，請求被告給付3 萬6500元，應有所據。至其餘費用之請求，依被告所提出之明細並無法認定係專為取得第15號藥證所示藥品之Marketing Approval之直接費用，且被告未提出證據證明確有前開費用之支出，被告此部分之請求，即無所據。
2、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1項前段，定有明文。查被告依系爭契約第3.3 條約定向原告請求3 萬6500元，業如前述，則其請求以此部分之金額與原告得請求之前開違約金為抵銷，應屬有據。是原告得請求之違約金經被告以前開金額抵銷後，尚餘美金197 萬9118元。
【計算式：198 萬315 元美金- 1197元美金（計算式：3 萬6500元以送達對造時即103 年2 月14日臺灣銀行新臺幣兌換美金匯率30.492計算，折合美金為1197元，元以下四捨五入）＝197 萬9118元】。
㈦、被告就原告請求如訴之聲明第一、二項部分，主張同時履行抗辯有無理由？
1、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264 條第1 項。而所謂同時履行之抗辯，係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯( 最高法院101 年度台上字第1246號判決意旨參照)。
2、查依系爭契約第3.3 條規定，關於取得Marketing Approval所致生之所有直接費用，包括（不拘限上述之一般性），依要求進行的任何臨床試驗及其他測試費用皆應由Teva補償予經銷商。是可知原告於取得第15號藥證、第9 號藥證之際，即得向原告請求補償上開費用。然依系爭契約第18.2.3條之規定，原告於系爭契約終止時，方得向被告請求移轉第15號藥證、第9 號藥證。顯見兩者並無立於對待給付之關係，依前開說明，自不得為同時履行之抗辯。況被告就此補償費用業已主張抵銷，該債權既因行使抵銷抗辯而消滅，自亦不得為同時履行抗辯。
㈧、準此，原告請求被告應將附件第15號藥證正本返還原告；被告應將第15號藥證移轉登記更名予香港商艾維斯有限公司臺灣分公司（統一編號：00000000）；被告應給付原告美金23
5 萬3338元，其中美金197 萬9118元自102 年8 月27日起至清償日止，其餘美金37萬4220元自102 年2 月21日起至清償日止，均按週年利率百分之5 計算之利息，均依法有據。叁、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：
㈠、反訴被告依照兩造之交易方式及相互間長期合作之信賴基礎等事實，出具授權書同意並提供資料協助反訴原告就系爭第15藥證藥品在台灣辦理登記查驗事宜；反訴原告自費完成系爭第15號藥證藥品之查驗登記程序，並於95年12年21日獲衛福部核發第15號藥證，有限期間為10年，兩造確有經銷合作繼續性供給第15號藥證藥品之合意，雖未明文約定契約期間，考量反訴原告取得第15號藥證所費大量心血付出、一般合理預期，並依第15號藥證有效期間為10年，兩造數十年經銷合作關係模式，顯見兩造就第15號藥證藥品有為期十年的繼續性供給契約關係。
㈡、反訴原告於101 年已與國內諸多大型醫院簽定長期供應契約，大多為兩年期合約，各醫院規定交貨藥品之有限期限必須最少達8-12個月以上，詎料反訴被告無端違約拒絕供應第15號藥證藥品，造成反訴原告對醫院違約，僅能從國外調取藥品，然國外調取之藥品包裝因屬在英語系國家銷售之藥品，與醫院間合約之藥品包裝規定不符，致醫院以包裝不符規定向反訴原告為罰款，及於103 年間，因反訴被告拒絕給付第15號藥證藥品，使反訴原告因違約遭醫院處罰款及沒收履約保證金等情，致反訴原告受有遭罰款317 萬859 元、51萬7733元之損害。反訴原告依其與反訴被告之經銷合作業務，不惜投入鉅資努力開發市場，第15號藥證藥品每年用藥之病人從無到有、人數逐年穩定增加，並可合理預期於未來將繼續增加，兩造訂有99年至104 年商業計畫，反訴原告得預估依上開計畫可獲得第15號藥證藥品101 年至105 年之銷售利益，依反訴原告為第15號藥證藥品所投注之行銷費用428 萬9383元。平均分攤於101 年後銷售毛利，以平衡實際所得商業利益，並為維持101 年後穩定成長，反訴原告維持銷售毛利百分之5 作為101 年推廣行銷之費用，並逐年回收過去反訴原告為反訴被告於台灣開發相關市場的投資成本，是反訴原告所失利益為原可獲得之銷售利益共計6323萬5116元。
㈢、反訴原告累積30多年之良好信譽，因反訴被告無端斷貨致反訴原告遭簽約醫院罰款及沒收保證金，並遭財團法人天主教聖馬爾定醫院對藥廠所進行之評核，評定為D 級廠商，若二次評定為D 即將建議不予採用，反訴原告面臨遭撤換供藥廠商資格之困境，反訴原告之商譽因反訴被告恣意之舉受損甚鉅，反訴原告向反訴被告請求商譽受損之非財產上損害3000萬元。另依照系爭契約第3.3 條規定關於取得行銷許可所致生至所有直接費用，包括（不拘限上述之一般性）任何臨床試驗開銷及其他必要測試費用，皆應由反訴被告補償予經銷商。所謂行銷許可（即「Marketing Approval」）之定義為所有主管機管之許可、政府登記及其他在經銷地區進口、行銷、銷售與經銷產品所需之執照、核准與許可。是反訴原告為取得在第9 號藥證藥品相關行銷許可所有直接投注費用皆在請求之列，共計738 萬4500元，請求反訴被告補償。
㈣、並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告1 億145 萬5208元，及其中1 億54萬7349元自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。⒉反訴原告願供擔保請求准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
㈠、藥品經銷合約需規範之必要之點甚多，故簽署經銷契約為國內外藥廠授予經銷權之常態，商業交易慣例，約定契約初始期間，屆滿後於雙方均為表示反對意思之情況下，契約將每年屆期自動展延實為常見，兩造已針對同一產品之舊劑型即第9 號藥證藥品有一完整經銷契約規範，系爭契約產品之定義亦包含第15號藥證藥品，反訴被告不可能在未與反訴原告簽訂書面經銷契約前，提供具高度商業價值之相關機密資訊予反訴原告申請藥品許可證或進行經銷安排，並於同種藥性僅劑型不同第9 號藥證藥品停產後，及其藥證於97年10月13日註銷後，仍依循系爭契約之交易條件，進行第15號藥證藥品之交易，嗣系爭契約期滿不續約之信件往來及溝通中，反訴原告屢次要求反訴被告延長系爭契約，以持續供應第15號藥證藥品。是兩造確實合意適用系爭契約規範第15號藥證藥品。反訴被告未同意與反訴原告另締結為期十年之經銷權，或同意與其締結為期十年繼續性供給契約關係，亦未有任何過去交易個案，證明兩造係在未簽署任何書面契約情況下，由反訴被告授權反訴原告申請藥證之情。
㈡、反訴原告就系爭契約於101 年11月25日屆期終止後，反訴被告依系爭契約第18.2及18.2.2條，不論任何原因（因契約屆期終止或其他原因）導致倘本契約全部或一部終止時：（第
18.2.2條）除下列第18.3條規定外，任一方當事人皆無權向他方請求任何形式之賠償、損害賠償、或任何形式之給付，不論係與商譽、所失利益或其他原因相關者皆同，得拒絕反訴原告請求101 年至105 年間無法取得之銷售利益之損害、遭簽約醫院罰款及沒收履約保證金之損害、商譽受損等。反訴原告主張未供貨之4 張訂單分別為編號訂單03-12 、11-1
2 、33-12 及50-12 之4 張訂單，其中訂單編號03-12 及11-12 之訂單，反訴被告有供貨，分別於101 年4 月9 日寄發之付款通知（付款通知編號：00000000，付款日：101 年5月9 日付款）及101 年6 月4 日寄發之付款通知（付款通知編號：00000000，付款日101 年7 月4 日），反訴原告應於付款通知後30日即101 年5 月9 日及7 月4 日前付清貨款，然反訴原告於到期日後卻拒不付款，故反訴原告後於101 年
4 月9 日寄發編號33-12 之訂單（訂購數量為450 盒，請求送貨日為同年8 月）及同年5 月29日寄發之編號50-12 之訂單（訂購數量為450 盒，請求送貨日為同年10月），反訴被告依法自得拒絕其8 月及10月之出貨要求，又系爭契約於10
1 年11月25日屆滿後，反訴被告無任何供貨義務。
㈢、依系爭契約第3.3 條規定，反訴被告僅補償反訴原告為取得行銷許可所產生之所有「直接」費用（All direct expense
s incurred in connection with the procurement of theMarketing Approval），例如主管機關之查驗登記審查費等（「西藥及醫療器材查驗登記審查費收費標準」，如系爭藥品以「新成分製劑之藥品」辦理查驗登記，審查費為60萬元），反訴原告請求應補償之費用中，夾雜許多並非「直接費用」之一般行政費用、人事費用，不僅名目不清、內容毫無任何說明、亦未舉證證明其支出等語置辯。
㈣、並聲明：⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項同本訴所載。
四、本件經本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之
1 第1 項第3 款之規定，整理並協議簡化爭點如下：
㈠、反訴原告主張反訴被告未依約供給第15號藥證藥品，致其受有所失利益6323萬5116元，依民法第226 條、216 條請求反訴被告給付上開金額及遲延利息，有無理由？
㈡、反訴原告主張反訴被告未依約供給第15號藥證藥品，致其遭醫院罰款317 萬859 元、51萬7733元，依民法第226 、216條請求反訴被告給付上開金額及遲延利息，有無理由？
㈢、反訴原告主張反訴被告未依約供給第15號藥證藥品，致其無法如期供貨而受商譽損害，侵害其名譽，依民法第184 第1項前段及195 條請求給付3000萬元有無理由？
㈣、反訴原告依系爭契約第3.3 條請求反訴被告給付738 萬4500元及其遲延利息，有無理由？
五、得心證理由：
㈠、反訴被告並未違約，反訴原告自不得依民法第226 條、第21
6 條，請求所失利益6323萬5116元。
1、系爭契約之標的包括第15號藥證藥品，而反訴被告已依系爭契約第17.1條約定，於101 年11月25日函期前6 個月之同年
3 月12日兩度去函被告表示系爭契約於101 年11月25日屆期後，不再續約，是系爭契約業於101 年11月25日屆期後即終止，已如前述。是系爭契約既已終止，反訴被告自無再供給第15號藥證藥品予反訴原告經銷之義務。是反訴原告主張，第15號藥證藥品非系爭契約效力所及，兩造就第15號藥證藥品間有10年之經銷契約，反訴被告未依約供給第15號藥證藥品予反訴原告銷售，而有可歸責於反訴被告之事由，而依民法第226 條債務不履行之規定，請求反訴被告賠償所失利益6323萬5116元云云，即屬無據。
2、反訴原告另主張，反訴原告於系爭契約終止前，向反訴被告訂購編號03-12 、11-12 、33-12 、50-12 號訂單之4 筆系爭第15號藥證藥品，合計1460盒，而反訴被告並未依約供貨，而片面毀約，應依民法第226 條、第216 條之規定，對其負損害賠償責任云云。惟查反訴原告訂購之4 筆訂單，反訴原告自承，反訴被告僅交過2 次貨，但交付之數量不符，且對前開貨款合計37萬4220美元尚未支付反訴被告一事，並不爭執( 本院卷五第101 頁) 。參照反訴原告前開陳述及訂購單與反訴被告提出之付款通知( 本院卷一第58頁、59頁，卷二第19至22頁) ，可知訂單編號03-12 單訂購210 盒，反訴被告已交付246 盒，訂單編號11-12 號訂購350 盒部分，反訴被告已交付348 盒，交付之數量各次雖有不同，但總數已超過反訴原告訂購編號03-12 、11-12 號之總數，是難認反訴被告就此有給付不能之情事。復按於繼續性之買賣契約，買受人於收受出賣人所交付之標的物後，無正當理由而不給付價金者，出賣人以買受人已不足信賴，其有不能受對待給付之虞，為維護自身之利益而拒絕嗣後各筆貨物之交付者，衡諸誠實信用原則及民法不安抗辯權之立法意旨，自難謂為不當( 最高法院87年台上字第2259號判決意旨參照) 。查反訴原告訂單編號33-12 、50-12 號，請求交貨之時間，分別為101 年8 月、101 年10月，惟反訴原告經反訴被告分別於
101 年4 月9 日、同年6 月4 日通知反訴原告於通知付款後30日付款，惟反訴原告迄仍未支付，是依前開說明，反訴被告自得拒絕給付訂單編號33-12 、50-12 號所訂購之藥品。
況反訴被告為第15號藥證藥品之製造商，現仍繼續產製第15號藥證藥品，縱有未依如期交付第15號藥證藥品，亦應為給付遲延，而無給付不能之情，是反訴原告依民法第226 條給付不能之規定，請求被告付損害賠償責任，亦無所據。
㈡、反訴原告主張反訴被告未依約供給第15號藥證藥品，致其遭醫院罰款317 萬859 元、51萬7733元，依民法第226 、216條請求反訴被告給付上開金額及遲延利息，有無理由？反訴被告業已依約終止系爭契約，自無供給系爭第15號藥證藥品予反訴原告之義務。是縱反訴原告確有因無法供給第15號藥證藥品予醫院而遭醫院罰款，亦與反訴被告無涉，自不得請求反訴被告給付上開金額及遲延利息。
㈢、反訴原告主張反訴被告未依約供給第15號藥證藥品，致其無法如期供貨而受商譽損害，侵害其名譽，依民法第184 第1項前段及第195 條請求給付3000萬元有無理由？反訴被告業已依約終止系爭契約，自無供給第15號藥證藥品予反訴原告之義務。是縱反訴原告確有因無法供給第15號藥證藥品予醫院而遭醫院罰款，進而影響其商譽亦與反訴被告無涉，自不得請求反訴被告給付上開商譽損失金額及遲延利息。
㈣、反訴原告依系爭契約第3.3 條請求反訴被告給付738 萬4500元及其遲延利息，有無理由？反訴原告依系爭契約第3.3 條之約定，得請求補償之第9 號藥證所示藥品之Marketing Approval之直接費用，合計為60萬1500元，並經反訴原告主張與反訴被告請求之違約金為抵銷，業如前述，經抵銷後已無餘額，則反訴原告據此請求反訴被告給付前開金額及其遲延利息，亦無所據。
肆、綜上所述，就本訴部分，原告請求被告應將附件第15號藥證正本返還原告；應將第15號藥證移轉登記更名予香港商艾維斯有限公司臺灣分公司（統一編號：00000000）；應給付原告美金235 萬3338元，其中美金197 萬9118元自102 年8 月27日起至清償日止，其餘美金37萬4220元自102 年2 月21日起至清償日止，均按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，逾此部分之請求為無理由。就反訴部分，反訴原告請求反訴被告給付如反訴聲明所示之金額，均為無理由。
伍、本訴原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至本訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，亦應駁回。另就反訴部分，反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，亦應駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁。被告請求本院向衛生福利部食品藥物管理署、財政部關務署基隆關、台北關、台中關、高雄關，禾利行股份有限公司函詢，以證明原告停止供藥予被告後，仍有經醫院申請專案進口而出售第15藥證藥品云云，惟前開藥品係因專案進口，而非因持有藥品許可證於國內之銷售數量，而無法以此推論並證明如原告業已持有藥品許可證時，銷售可得之利益數額，故本院認無函詢之必要，併此敘明。
柒、據上論結，本訴部分原告之訴一部為有理由、一部為無理由，反訴部分，反訴原告為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 16 日
民事第三庭 法 官 劉逸成以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 1 月 26 日
書記官 薛月秋