臺灣士林地方法院民事判決 102年度重訴字第47號原 告 吳金印訴訟代理人 陳佳瑤律師複 代理人 呂昀叡律師
陳楷仁律師被 告 呂順發訴訟代理人 徐滄明律師被 告 梁謄鑵
洪玉芬梁毓麟梁毓倫上4 人訴訟代理人 邱景睿律師複 代理人 周淑萍律師上列當事人間確認優先承買權存在等事件，本院於民國103 年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告洪玉芬應將坐落新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○號土地，應有部分各二萬一七○○分之一三五四，於民國一○一年七月十二日經新北市淡水地政事務所以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
被告梁毓麟應將坐落新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○號土地，應有部分各二萬一七○○分之六七七，於民國一○一年七月十二日經新北市淡水地政事務所以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
被告梁毓倫應將坐落新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○號土地，應有部分各二萬一七○○分之六七七，於民國一○一年七月十二日經新北市淡水地政事務所以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
確認原告就被告呂順發所有坐落新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○號土地，應有部分各五四二五分之六七七，有與梁謄鑵買受之相同條件之優先購買權利存在。
被告呂順發應就座落新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○號土地，應有部分各五四二五分之六七七，依被告梁謄鑵買受之相同條件即買賣價金新臺幣玖佰貳拾萬元與原告補訂書面買賣契約，並於原告給付新臺幣玖佰貳拾萬元後，將上開土地應有部分所有權移轉登記予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款、第262 條第1 項、第4 項分別定有明文。
本件原告起訴時原聲明：㈠確認被告呂順發與梁謄鑵間以新臺幣( 下同) 1920萬元為價金，就坐落新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○ ○號土地應有部分各5425分之677 之買賣關係不存在。㈡被告洪玉芬、梁毓麟及梁毓倫就坐落新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○ ○號土地應有部分各5425分之677 於民國101 年7 月12日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈢確認原告就被告呂順發所有坐落新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○ ○號土地應有部分各5425分之677 ，有與被告梁謄鑵買受之相同條件優先購買之權利。㈣被告呂順發應與原告就坐落新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○ ○號土地應有部分各5425分之677 依被告梁謄鑵買受之條件與原告補訂書面買賣契約，並於原告給付價金後協同移轉所有權予原告。嗣於102 年2 月20日具狀就上開第2 項聲明，被告洪玉芬之應有部分變更為2 萬1700分之1354，被告梁毓麟及梁毓倫之應有部份均變更為2 萬1700分之677 ，並分列為第2 項至第4 項聲明（見本院卷一第54頁反面）。復原告於103 年3 月12日撤回上開第1 項聲明，及增列第7 項聲明為「原告願供擔保請准宣告假執行」（見本院卷二第68頁反面）。再原告於同年3 月24日撤回上開第7項聲明。經查，原告所為訴之追加及減縮應受判決事項之聲明，核與上開規定相符，應予准許。又原告所為2 次訴之一部撤回，未經被告於書狀送達之日起或撤回之期日起10日內提出異議，視為同意撤回，依前揭規定，應生合法撤回之效力。另原告將原第6 項聲明改列為第5 項聲明，並補充為「被告呂順發應就座落新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○號土地，應有部分各5425分之677 ，依被告梁謄鑵買受之相同條件即買賣價金新臺幣860 萬元與原告補訂書面買賣契約，並於原告給付新臺幣860 萬元後，將上開土地應有部分所有權移轉登記予原告。」並不變更訴訟標的，核屬補充法律上之陳述，非訴之變更或追加，併此敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告於92年4 月19日，就新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）與訴外人即原所有權人呂雨亭及呂仲凱簽訂租賃契約（下稱系爭租約），租賃期間自92年9 月1 日起至97年8 月31日止，原告並於租賃期間在系爭土地上建築門牌號碼為新北市○○區○○路
0 段000 號之房屋（下稱系爭房屋）。嗣呂雨亭於93年1 月25日去世，由被告呂順發及訴外人呂順良、呂健榮、呂献章、呂王市、王呂惠美及呂美玲繼承系爭土地之應有部分與系爭租約之權利義務。按系爭租約第2 條規定，租約屆滿前3個月甲方（即出租人）如無意續租時，應以書面通知乙方（即承租人），否則視為自動續租，上開呂雨亭之繼承人於系爭租約屆滿前3 個月皆未曾以書面通知原告無意續租，依系爭租約規定應視為自動續租，而屬不定期限之租賃契約，是原告就每期租金均按期給付予被告呂順發之委託人王兩成。被告呂順發於101 年6 月13日將系爭土地各5425分之677 應有部分（下稱系爭應有部分）出售予被告梁謄鑵，並於同年
7 月12日逕將系爭應有部分移轉登記予被告洪玉芬、梁毓麟及梁毓倫。經原告委託律師於同年7 月23日以存證信函通知被告呂順發行使系爭應有部分之優先承買權，請求被告呂順發告知買賣條件，及與原告簽訂買賣契約，並塗銷系爭應有部分之移轉登記，被告呂順發方於同年8 月6 日以存證信函通知原告買賣價金為1920萬元，惟此非真實價格，故被告呂順發未將真實買賣條件通知原告，其所為之通知不生合法通知效力，原告就系爭應有部分與被告呂順發間，因優先承買權之行使，就系爭應有部分已成立買賣契約，爰依法請求塗銷系爭應有部分之移轉登記，並確認原告對被告呂順發就系爭應有部分之優先承買權存在，及請求移轉系爭應有部分等語。並聲明：㈠被告洪玉芬應將坐落新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○號土地，應有部分各2 萬1700分之1354，於101 年7 月12日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈡被告梁毓麟應將坐落新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○號土地，應有部分各2 萬1700分之677 ，於101 年7 月12日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈢被告梁毓倫應將坐落新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○號土地，應有部分各2 萬1700分之677 ，於101 年7 月12日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈣確認原告就被告呂順發所有坐落新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○號土地，應有部分各5425分之
677 ，有與梁謄鑵買受之相同條件之優先購買權利存在。㈤被告呂順發應就座落新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○號土地，應有部分各5425分之677 ，依被告梁謄鑵買受之相同條件即買賣價金860 萬元與原告補訂書面買賣契約，並於原告給付860 萬元後，將上開土地應有部分所有權移轉登記予原告。
二、被告答辯：
㈠、被告呂順發則以：觀之原告起訴狀原證1 土地租賃契約書僅係單純出租土地，並非租用基地建築房屋之租賃契約，且系爭土地之地目為田，田地不得建築房屋，故無土地法第104條及民法第426 條之2 規定之適用。原告事前未經允許即擅自建築房屋，事後亦未經同意，故原告非土地法第104 條所稱之地上權人、典權人或承租人，或民法第426 條之2 所稱之承租人，自無上開規定之適用。系爭房屋之用途為臨時展示場，展示完畢即須拆除，非如一般建築物永久使用，不符為調和房屋與土地之利用關係，使房屋所有權與土地利用權得結為一體之立法目的與精神，應無上開規定之適用。伊於
101 年8 月3 日通知原告是否優先承買，原告於同年8 月19日以存證信函回覆願放棄優先承買權，故原告自不得再對被告主張優先承買。又原告雖於前揭存證信函表示若買賣價金不實仍主張優先承買權，惟原告之通知已逾法定10日期限而視為放棄優先承買權。原告所提曾永金與王兩成間之錄音譯文，譯文雖屬正確，然該錄音為非法取得，及該2 人串證供原告作為訴訟上證據，自不得作為證據。伊未委託曾永金或王兩成出售系爭土地，則該上開錄音不得作為拘束被告或探求被告真意之證據等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告梁謄鑵、洪玉芬、梁毓麟、梁毓倫則以：原告於101 年
8 月6 日收到被告呂順發出賣系爭應有部分與第三人之通知，且該通知表示願意與第三人協議回復登記而由原告優先承購，然原告棄置不理，直至同年12月27日始提起本件訴訟，原告既未於收到該通知後之10日內表示承買，其優先權已然喪失。被告呂順發自95年間開始向被告梁謄鑵借款，每次借款5 、6 萬元至10萬元不等，年息18% ，幾乎每月都借，借多還少，嗣於100 年12月22日被告梁謄鑵表明不再借款，雙方作總結算時，被告梁謄鑵將收據還給被告呂順發，由被告呂順發改簽1 張借據並開立本票。因被告呂順發無法清償借款，故以其所有系爭應有部分賣給被告梁謄鑵以抵償債務，又因雙方對於價格及付款方式無法談妥，直至101 年6 月份始談定買賣價金為1920萬元，並於同年6 月13日完成簽約（下稱系爭買賣契約）。原告梁謄鑵以1920萬元購買系爭應有部分，係為其子開麵包店創業，且以目前市價而言，購買價格不算高。關於付款情形，被告梁謄鑵於簽約時給付簽約款
276 萬元，於101 年7 月9 日給付完稅款1028萬元，於同年
8 月20日給付過戶款216 萬元，因被告呂順發未能依約收回系爭土地並點交予被告梁謄鑵，故被告梁謄鑵尚有尾款400萬元未付，惟被告梁謄鑵已開給被告呂順發尾款擔保本票
400 萬元。訴外人王兩成、曾永金均非土地所有權人，渠等對話不足證明系爭應有部分之售價，及王兩成雖係被告呂順發之姊夫，惟該2 人素來不睦，被告呂順發無可能對之告知售價。原告是為藉優先承買權人名義，輾轉使訴外人李勝瑞取得系爭應有部分，違反土地法第104 條之立法目的。況原告於另案請求協同辦理地上權登記事件，追加被告洪玉芬、梁毓麟、梁毓倫為被告，其理由為上開3 名被告為土地受讓人應繼受被告呂順發與原告間之租賃關係，亦即原告已不爭執被告呂順發與被告梁謄鑵間系爭應有部分之買賣價金等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告與被告呂順發間就新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○ ○號土地存有不定期限租賃契約。
㈡、被告呂順發於101 年6 月13日將系爭土地之5425分之677 應有部分出售予被告梁謄鑵，並於同年7 月12日將上開應有部分移轉登記予被告梁謄鑵之配偶洪玉芬及子梁毓麟及梁毓倫。被告就現金部分已給付計860 萬元。
㈢、原告委託律師於101 年7 月23日以存證信函向被告呂順發主張系爭應有部分之優先承買權，請求被告呂順發將買賣條件告知原告，出面與原告簽訂買賣契約，並塗銷系爭應有部分之移轉登記。
㈣、被告呂順發於101 年8 月6 日以存證信函通知原告，稱以1920萬元之價格將系爭應有部分出賣予被告梁謄鑵，同意原告以相同條件優先承購。
四、兩造之爭點
㈠、原告主張被告未將真實之買賣價金條件告知原告，而主張以相同條件優先承買，依土地法第104 條第2 項、民法第426條之2 第3 項請求塗銷系爭土地移轉登記有無理由？
㈡、原告請求確認如訴之聲明第4 項所示之優先承買權有無理由？
㈢、原告依土地法第104 條第1 項、民法第426 條之2 第1 項請求被告呂順發以價金860 萬元與原告書立土地買賣契約並於原告給付860 萬元後將系爭土地移轉登記與原告有無理由？
五、得心證之理由：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張與被告呂順發間係租賃基地建築房屋，故於被告呂順發出售該基地時有優先承買權之法律關係，惟此一法律關係為被告所否認，則原告就系爭基地是否仍存有優先承買權之法律關係即有不明之處，且原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，俾徹底解決紛爭及預防紛爭再起，是應認原告提起本件確認之訴有確認之利益。
㈡、按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權；租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權，土地法第104 條第1 項前段、民法第426 條之2 第1 項前段分別定有明文。再土地法第
104 條及民法第426 條之2 均未規定租用基地建築之房屋須以何種用途為限，且承租人建築之房屋縱係供臨時用途使用，亦非必定欠缺促使基地與房屋所有權法律關係單純化，以盡經濟上之效用，並杜紛爭之必要，是上開規定於基地承租人有在基地上為房屋之建築者，即足當之（最高法院100 年度台上字第663 號判決意旨參照）。查系爭租約於92年訂立時即於第1 條約定「…。乙方限經營汽車保修、休閒餐飲等複合業。」；第2 條約定：「…5 年租期屆滿，甲方如無意續租時，甲方應賠償乙方所支出之建設費用及損失…」；第
4 條約定：「…乙方如不續租，甲方應於乙方將地上物拆除遷空後無息退還…」；第5 條約定：「甲方瞭解乙方必須向政府相關單位申請，取得租賃土地之地上物使用許可…」；第8 條約定：
「乙方如有違法使用土地或地上物…」；第10條約定：「地價稅、所得稅由出租方自行負擔；營業稅、房屋稅及其他稅捐及罰款等由乙方自行吸收…」等語( 士調卷第9 至10頁)。承上可知，系爭土地租賃契約除有約定乙方經營業別之限制及甲方如屆期不意續租時，應賠償支出建設費，如乙方不續租甲方應於乙方將地上物拆除遷空後，返還押租保證金外，尚約定乙方須取得地上物之使用許可及地價稅、房屋稅分別由出租人、承租人負擔等內容。而所謂之「地上物使用許可」，參照原告承租土地，係限於用以經營汽車保修、休閒餐飲等複合業，則依當時建築法令，應係指建築物使用執照或臨時建築使用許可證等，且若非出租基地供承租人建築房屋以經營事業，自無約定地價稅、房屋稅分別由出租人、承租人負擔，及若不願繼續承時，是否應補償建設費與建物如何處理之必要。是以，綜合上開約款之整體文義以觀，顯見系爭租約所稱之地上物，其真義為房屋無疑，故系爭租約應係出租土地供承租人建築房屋。另系爭房屋之用途為臨時展示場，有臺北縣政府（現改制為新北市政府）工務局使用執照92淡臨使字第013 號影本1 份在卷可稽（見士調卷卷第11頁）。又系爭臨時展示場之使用執照依「新市鎮特定區實施整體開發前區內土地及建築物使用管制辦法」第14條規定，該使用執照之使用期限應至開發主管機關通知限期拆除恢復原狀時等語，有新北市政府中華民國102 年5 月9 日北府工使字第0000000000號函可考（見本院卷一第175 頁）。足見系爭房屋非如被告呂順發所辯於展示完成即須拆除。是以，原告既於承租系爭土地後於其上建築房屋，系爭房屋使用執照之各層用途項下雖記載其為「臨時展示場」，仍與前揭租用基地建築房屋之要件相合，亦即此一情形同有簡化基地與房屋所有權法律關係，使基地之使用與所有合一，促進物之利用與減少糾紛之需要。準此，被告呂順發及訴外人呂順良、呂健榮、呂献章、呂王市、王呂惠美及呂美玲既繼承系爭租約之權利義務，則原告於被告呂順發出賣系爭應有部分時，自當享有土地法第104 條第1 項前段及民法第426 條之2第1 項前段之優先承買權。被告雖另辯稱：原告購買系爭應有部分之目的在於轉賣他人，與土地優先購買權規範意旨有違，應無優先購買權之適用云云。惟按優先承買權人行使優先承買權購得基地後，嗣後如何處分該基地與其上之房屋，核屬其財產權行使自由範疇，非土地法第104 條規定及民法第426 條之2 規定所問，難謂優先承買權人為獲致轉售利益而行使優先承買權即無促進該基地及其上房屋之經濟使用效益，故被告前開所辯尚無足採。
㈢、按土地所有權人，出租土地，供承租人建築房屋，出租人違反土地法第104 條第2 項前段或民法第426 條之2 第2 項規定，而與第三人訂立買賣契約，並將所有權移轉登記予第三人，無論依土地法第104 條第2 項後段或民法第426 條之2第4 項規定，其訂立之買賣契約及所為之所有權移轉登記均不得對抗優先承買權人，是上開規定所賦予之優先承買權自具有相對的物權效力，且此項效力，不因買受人買受基地後，已輾轉移轉所有權於第三人而有異( 最高法院68年台上字第3141號判例、101 年度台上字第1716號判決意旨參照，再確認) 。原告主張，其知悉系爭應有部分出售予他人時，即已通知被告呂順發願以同一條件購買系爭應有部分，然系爭應有部分之價金應為860 萬元或920 萬元，非被告呂順發所指之1920萬元等語，被告則辯稱：曾於101 年8 月6 日以存證信函通知原告，稱以1920萬元之價格將系爭應有部分出賣予被告梁謄鑵，同意原告以相同條件優先承購，然原告並未行使優先承買權云云。
⒈按必優先購買權人，於接到出賣人以與買賣契約內容，如買
賣標的、範圍、價金及付款方法等同條件之通知後，而於10日內不表示者，其優先購買權始得視為放棄（最高法院101年度台上字第841 號判決參照）。兩造既對於系爭應有部分出售之價金迭有爭執，是本件首應審究者即為系爭應有部分之買賣價金為何？⑴被告主張系爭應有部分之買賣價金為1920萬元，無非係以19
20萬元價金，被告梁謄鑵已支付860 萬元之現金( 含匯款及兌領之支票) ，另660 萬元係以被告呂順發積欠被告梁謄鑵債務累計達660 萬元之債務抵充，尚餘400 萬元尾款未支付，係因被告呂順發尚未履行點交租金之義務云云，並提出系爭應有部分之不動產買賣契約書影本1 份（見本院卷一第72至76頁），及證人施昌志為證。查，關於被告呂順發累計積欠被告梁謄鑵660 萬元借款，被告梁謄鑵以之抵充買受系爭應有部分之買賣價金部分，被告梁謄鑵原於本院102 年7 月31日言詞辯論期日主張：伊與被告呂順發認識很久，被告呂順發以前幫伊修理房子；被告呂順發自95年間向伊借款，借到100 年左右，每次借款3 、5 萬元左右，不超過10萬元，利息是1 萬元借款每月150 元，即年息18% ，每年結算1 次；被告呂順發幾乎每月向伊借錢，但都借多還少；被告呂順發借的時候林佑聰多數都有來，林佑聰都會在借據上簽名當保證人，後來結算660 萬元云云（見本院卷一第221 頁反面），嗣改稱被告呂順發每次借5 、6 萬至10萬元不等，每次借款都有借據，後來因被告呂順發欠款愈來愈多，而於100年12月22日向伊表示不再借款，雙方並作結算，伊將收據都還給被告呂順發，被告呂順發則改簽1 張660 萬元借據並開立660 萬元本票與被告梁謄鑵云云（見本院卷二第91頁），被告呂順發於上開期日則謂：於95年向被告梁謄鑵借款，3、5 萬元的借，2 年前結算時總共約660 萬元；伊每個月都有借，都有寫借據及本票，是跟林佑聰一起去借，由林佑聰背書當保證人，不然被告梁謄鑵不借我云云（見本院卷一第
221 頁反面），而證人林佑聰於本院審理時則具結證述：伊常常陪被告呂順發一起去借錢，約5 、6 年前左右到2 、3年前左右就沒有了，伊是當保證人；被告呂順發大概都借5萬元，借7 、8 萬元也有，嗣稱被告呂順發亦有借3 萬元；被告呂順發有無於沒有伊作保證人時去向被告梁謄鑵借款，伊不知道；被告呂順發大概每個月都會去借款；保證的方式收據、本票都有，伊去的都伊簽本票及借據當保證人；被告呂順發每月還款不一定，有時還2 萬元，借多還少；因被告呂順發借的錢有部分是伊借的，即被告呂順發向被告梁謄鑵借錢，再將部分的錢給伊，故伊願意當被告呂順發之保證人；伊也會跟被告梁謄鑵借錢云云（見本院卷一第223 頁反面）。是被告呂順發每月借款金額為何，被告梁謄鑵、呂順發之說詞予證人林佑聰之證詞略有齟齬。又依被告呂順發所述，其每次還款金額有僅2 萬元且借多還少，顯見其償債能力不足，何以被告梁謄鑵仍願持續借款，且時間長達5 年之久？而證人林佑聰亦知悉被告呂順發借多還少之情況，為何仍願承擔被告呂順發日益增加債務之保證責任，屢屢陪同被告呂順發借款並於借據及本票上簽名或背書擔任保證人，使自己陷於日後遭被告梁謄鑵追償，承受須代被告呂順發履行償還金錢債務之風險？雖證人林佑聰證述，係因被告呂順發所借之金額，部分係其所借，方願為保證人云云，然依證人林佑聰所證，其亦會向被告梁謄鑵借錢云云( 本院卷一第224頁反面) ，則證人林佑聰何須輾轉透過被告呂順發向被告梁謄鑵借款，且被告梁謄鑵從證人林佑聰向其借款之情事，亦知悉證人林佑聰之資力不豐，由其為被告呂順發作保，並無法發揮保證契約擔保債權之效用，又未要求被告呂順發另覓他人作保或提供系爭應有部分等設定抵押權等等，尚有與社會常情及經驗法則不符之諸多疑點。是以，被告所稱被告呂順發對被告梁謄鑵負有借款660 萬元債務云云，是否可採，即屬有疑。再者，被告呂順發、梁謄鑵於100 年12月22日結算借款，由被告呂順發書立之借據記載：「本人呂順發積欠梁謄鑵先生金錢債務，累計共新台幣陸佰陸拾萬元整，另開立本票乙張為憑，票號342707，並自即日起不再計息」（見本院卷一第80頁），惟被告梁謄鑵自95年起借款予被告呂順發，每筆數萬元之小額借貸，均要求其陪同者即證人林佑聰在借據上簽名或於本票上背書擔任保證人，何以對於結算金額已高達660 萬元之債務卻未要求先前之保證人林佑聰仍須簽名負保證責任，或要求被告呂順發提供人保或物保擔保借款債務之清償？且亦未約定系爭債務之還款期限及還款方式？另依被告梁謄鑵前開所述，結算時將歷來借據退還被告呂順發，然借據上記載寫取回借據之日期為101 年7 月9 日，亦與被告梁謄鑵前開所述不符。是以，被告所舉之書證與人證尚無法使本院形成被告呂順發、梁謄鑵間確有660 萬元金錢消費借貸債務之確定心證。另就尾款400 萬元部分，被告雖辯稱：因呂順發未能依約收回系爭土地並點交予被告梁謄鑵，故被告梁謄鑵尚有尾款400 萬元未付，然被告梁謄鑵已開給被告呂順發尾款擔保本票400 萬元云云，惟按應有部分乃各共有人對於共有物所有權之成數，抽象的存在於共有物任何一部分，與具體的侷限於共有物之特定部分不同（最高法院103 年度台上字第251 號判決意旨參照）。被告梁謄鑵係向被告呂順發買受系爭土地之應有部分，而非系爭土地之全部，揆諸前開說明，系爭應有部分為系爭土地所有權之比例，抽象存在於系爭土地之任一部分，無從特定為系爭土地之某一具體位置範圍，自無點交土地之問題。是被告前開所辯土地尚未點交而未依約給付400 萬元尾款云云，是否詳實，即屬有疑。就此被告呂順發雖又稱：400 萬元沒有收到是因為土地沒有交清，即原告不給伊租金，被告梁謄鑵因此沒有收到租金云云（見本院卷一第222 頁），惟查原告分別於
102 年3 月12日、同年4 月3 日、5 月29日、6 月24日、7月8 日、8 月14日，將欲支付被告呂順發之租金提存於本院提存所，存提物受取權人記載為被告呂順發，提存原因及事實則記載為提存物受領人拒絕受領租金等語，有102 年度存字第276 、301 、607 、722 、782 、995 號提存書影本各
1 份在卷可參（見本院卷一第280-285 頁）。且原告於102年2 月22日即以存證信函通知被告呂順發前往原告所委任訴訟代理人之法律事務所領取租金，逾期未領即將租金款項提存於本院提存所，復於同年5 月9 日、6 月3 日、7 月1 日、8 月5 日、9 月2 日，再以存證信函為上開通知，此有國史館郵局存證號碼000087、000236、000299、000398、000553、000663可佐（見本院卷一第286-297 頁）。再參酌，原告係主張租用土地建築房屋，對被告呂順發就系爭應有部分，有優先承買權，在未取得系爭應有部分前，豈可能拒絕給付租金，使其所憑主張之租約發生未依約給付租金而生遭終止租約之風險。承上可知，原告有給付租賃系爭應有部分租金之意願與作為。又倘被告呂順發確與被告梁謄鑵前開點交之約定，係指租金之移交，被告呂順發當無拒絕受領原告所欲給付之租金之理，而蒙受無法或遲延受領價金尾款
400 萬元不利益。是以，被告呂順發與被告梁謄鑵就系爭應有部分之買賣是否確有尾款400 萬元之約定，亦令人生疑。
承上可知，系爭應有部分出售並移轉登記予被告梁謄鑵指定之人後，被告呂順發實際受領之金額除兩造不爭執之860 萬元外，其餘均無法舉證以實其說。另證人即為被告呂順發、梁謄鑵製作系爭不動產買賣契約書之代書施昌志於本院審理時證述：價格是買賣雙方說的，如何定的不清楚，及伊之事務所在桃園龜山，不瞭解淡水地區之行情，且對該筆買賣只有請謄本，未做調查等語（見本院卷一第222 頁反面、第
223 頁）。是證人施昌志既未調查系爭應有部分之市場價格，僅憑被告梁謄鑵及呂順發之說詞而為系爭買賣契約書之代筆，是其證詞及系爭不動產買賣契約，尚不足認定系爭應有部分之實際售價為1920萬元。
⑵本院99年度司執字第48585 號執行事件，曾就與本件相同權
利範圍之系爭土地委託永業不動產估價師事務所鑑價，據該鑑定單位出具之不動產估價報告書所示，該權利範圍之系爭土地於99年11月30日之價格合計為751 萬7037元；嗣於100年2 月23日第一次拍賣時，本院訂底價為826 萬元，於同年
3 月23日第二次拍賣，則訂底價為660 萬8000元，最後以
806 萬元拍定，有永業不動產估價師事務所99永士1103號不動產估價書、本院100 年1 月12日、100 年2 月25日、100年3 月25日士院景99司執簡字第48585 號函影本各1 份可參
(見本院卷一第95-97 頁、第119-123 頁反面）。又系爭土地應有部分，於審理中再經本院囑託臺北市不動產估價師公會就系爭應有部分於101 年6 月13日( 按即被告呂順發與梁謄鑵書立買賣契約之日) 及囑託鑑定函文送達之日（按即
102 年9 月18日）之市場價格進行鑑價，經該公會指派陳銘光不動產估價師（陳銘光不動產估價師聯合事務所）及廖逢麟不動產估價師（中聯不動產估價師事務所）承辦，所得之估價結果為系爭應有部分之總值，於101 年6 月13日、102年9 月24日，分別為702 萬8472元、1368萬6244元，此有中聯不動產估價師事務所陳銘光不動產估價師聯合事務所北估公會字第0000000 號估價報告書可稽。此外，前曾自原告買受系爭土地各5425分之677 應有部分之證人李勝瑞，到庭證稱：伊對系爭土地有長期投資計畫，本件系爭土地曾有代書找伊開價1000萬元，伊回答太高，代書說可降到950 萬元，伊再答900 萬元以內可以談；要整筆土地才比較有投資價值，持分沒有這個價值等語（見本院卷一第225 頁反面）。顯見系爭應有部分於斯時，合理之市場價格應為700 萬元至
900 萬元左右。⑶證人曾永金證述，101 年7 月12日、13日間呂順發帶梁謄鑵
來收租金，伊才知道系爭應有部分已經買賣完成，才會透過王兩成去詢問買賣價金，100 年7 月14日王兩成回電話說是
920 萬元，後來呂順發寄的存證信函記載1920萬元，跟王兩成詢問的結果不同，伊才再去跟王兩成確認，並錄音，跟王兩成再確認時，王兩成回答其詢問的結果是920 萬元等語(本院卷二第76頁反面，第77頁) ，核與證人即代被告呂順發向原告收取租金之證人王兩成於本院審理時證述，呂順發要收的租金都是伊去收的，收到後，再由呂順發來伊家中拿，原告所提之譯文確為其與曾永金對話的內容，系爭土地出售後有問過呂順發買賣價金，是曾永金託伊問的；( 提示譯文
5 分44秒到5 分57秒之對話「920 拿清的」所指為何？「他跟我說是920 我怎麼知道」是指什麼？) 「他」是指呂順發，呂順發是說買賣價金920(萬) ，這是我問他的；( 提示譯文10分8 秒到11分27秒之對話，這段話是何意？) ，呂順發那時跟伊說920(萬) ，伊也不知道他現在為何會說1920( 萬) 等語( 本院卷二第79頁至80頁) ，並有原告提出之對話譯文在卷可憑( 本院卷二第11至20頁) 。證人王兩成係被告呂順發之姐夫，又長期為被告呂順發代理收取租金，此亦有原告提出之委託書、王兩成收取租金之收據為證( 士調卷第15至25頁) ，顯見兩人之交情非比一般，又無交惡，當無構陷被告呂順發之理，是證人王兩成所證，曾詢問被告呂順發系爭應有部分買賣價金，被告呂順發表示係920 萬元一事，應可採信。又證人王兩成詢問被告呂順發之際，本件爭訟尚未發生，被告呂順發之回答，應較無利害考量，且920 萬亦與前述之合理市場價格相當，並與證人李勝瑞就系爭應有部分洽買時之價格相當。是本院審酌上情，足認系爭應有部分出售之價格應為920 萬元，而非被告所稱之1920萬元。
⑷被告雖辯稱：原告所提之錄音譯文，係未經王兩成同意所錄
製，應無證據能力，不得作為證據云云。按談話錄音內容如非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，應承認其證據能力（最高法院94年度台上字第2001號判決意旨參照）。查原告提出證人曾永金與證人王兩成間關於系爭應有部分售價之談話錄音，該談話錄音係由其中一談話人即證人曾永金所錄製，證人曾永金於與證人王兩成對話過程間自當知悉談論之事項，是該談話錄音之內容不屬隱私性對話。又惟細繹證人曾永金與證人王兩成之談話內容，與前開證人曾永金、王兩成之證述內容相互觀察審視，可知證人曾永金本次之詢問，係在確認其前請證人王兩成代為詢問價格之結果，故以先前證人王兩成告知之售價再度向證人王兩成進行確認，並無誘導之情。是以，該談話錄音既非隱私性對話，復無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，應認具備證據能力，得作證據使用，併此敘明。
⑸被告梁謄鑵另辯稱，伊因看好淡水市鎮之發展，早就想買淡
水的土地，且被告呂順發積欠其600 多萬元，如不買，被告呂順發還不出錢，更不划算云云。( 本院卷一第221 頁) 惟被告梁謄鑵自承喜歡買土地，也有閒錢，被告呂順發要將土地賣給伊，價格開的很高，談很久，在一、二年前才談妥等語（見本院卷一第221 頁）。則其既有閒錢，又喜歡買土地，就土地資產之投資應屬具備相當知識與經驗，當會審慎評估投資之報酬率，作成理性投資決定，衡情應無可能就尚未整合完成之應有部分土地，且其上仍存有合法建物，並有其他優先購買權人存在之情形下，難以任意自由處分，亦無法為其他使用收益，屬較無投資價值之系爭應有部分，以超出系爭應有部分當時市價1 倍餘之價錢購買，與經驗法則有違，其所辯是否詳實，即有疑義，尚難採信。至被告梁謄鑵辯稱買受系爭應有部分係為其子開麵包店創業之故，然麵包店等商業之經營，通常須有店面作為營業場所，單純買受系爭應有部分實無從達成此一目的，是其所辯亦無可採。
⒉按土地法第104 條第1 項優先購買權人，於接到出賣通知後
10日內不表示者，其優先權視為放棄；出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人；民法第426 條之2 第1 項情形，出賣人應將出賣條件以書面通知優先承買權人；優先承買權人於通知達到後10日內未以書面表示承買者，視為放棄；出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人，土地法第104 條第2 項、民法第426 條之2 第2 項、第3 項定有明文。申言之，優先承買權之成立時點，在於出賣人與第三人達成買賣契約合意之時，出賣人於何時為出賣通知，僅係開始起算優先承買權之除斥期間，是優先承買權成立後，優先承買權人於出賣人為買賣條件之通知前即表示願意以同樣條件承買，應屬合法行使優先承買權。再按前開所謂之視為放棄，必優先購買權人，於接到出賣人以與買賣契約內容，如買賣標的、範圍、價金及付款方法等同條件之通知後，而於10日內不表示者，其優先購買權始得視為放棄。查系爭買賣契約係於101 年6 月13日成立，原告於被告呂順發尚未為出賣通知前，即於同年7 月23日以存證信函告知被告呂順發略以：原告已知悉系爭應有部分秘密出賣與被告洪玉芬、梁毓麟、梁毓倫，並已完成所有權移轉登記，願以同樣條件優先承買，並請被告呂順發速將買賣條件告知原告（見本院士調卷第30至33頁），被告呂順發則於同年8 月3日為不實買賣條件即買賣價金1920萬元通知原告，依前開說明，自不生合法通知效力。是以，揆諸前揭說明，應認原告就系爭應有部分，有優先購買權存在，且於優先購買權之有效存續期間已適法行使優先承買權。又系爭土地之應有部分，被告呂順發已依梁謄鑵之指示，分別移轉登記予被告洪玉芬、梁毓麟、梁毓倫，有淡水地政事務所民國101 年7 月16日淡水整謄字第019115號土地登記第2 類謄本影本1 份，在卷可稽（士調卷第27-29 頁反面）。是原告既已適法行使土地法第104 條及民法第426 條之2 規定所賦予之優先承買權，依前開說明，系爭應有部分所有權移轉登記予被告洪玉芬、梁毓麟、梁毓倫之事實，均不得對抗原告，則原告訴請塗銷該等所有權移轉登記，並請求確認原告與被告呂順發所有之系爭應有部分，有與被告梁謄鑵買受之相同條件優先購買之權，即屬有據。
㈣、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264 條第1 項定有明文。又民法第426 條之2 及土地法第104 條所定之「基地承租人之優先承買權（優先購買權）」，係基於各該法律之規定，對「基地出賣人」而生「先買特權（先買權）」之形成權，此項優先承買權對出賣人具有相對之物權效力，承租人一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，亦即請求出賣人按其與第三人約定之同樣出賣條件補訂書面契約；因出賣人與第三人以買賣為原因而成立之物權移轉行為不得對抗優先購買權人，從而優先購買權人自得請求法院協同辦理所有權移轉登記（最高法院99年度台上字第1699號、97年度台上字第2219號判決參照）。查原告業依法行使其土地法第104 條第1 項、民法第426條之2 第1 項之優先承買權已如前述，揆諸前揭說明，原告即係對被告呂順發行使買賣契約訂立請求權，從而原告自得請求出賣人即被告呂順發按其與第三人即被告梁謄罐約定之同樣出賣條件補訂書面契約。又被告呂順發雖未對於原告上開買賣契約訂立請求權主張民法第264 條第1 項之同時履行抗辯，惟原告聲明願於給付被告呂順發買賣價金後再由被告呂順發與原告書立土地買賣契約，對於被告呂順發並無不利益，於法自無不可。至原告訴之聲明主張之對待給付價金為
860 萬元，而本院認定系爭應有部分買賣價金實為前述之
920 萬元，因請求人為物之交付請求或所有權移轉登記請求，請求人對相對人所負之對待給付義務內容，涉及該物價值之認定，於優先承買權人與出賣人間，優先承買權人尤難知情而滋生紛爭，是本件關於原告應負之對待給付義務為何，自應由本院為實質審酌，不受原告此部分聲明之拘束，且原告於103 年3 月12日民事變更聲明狀亦表示：倘法院審酌後認為系爭應有部分之真實價金為920 萬元，原告亦願以920萬元承買（見本院卷二第69頁反面）。系爭應有部分之真實價金業經本院認定如前，爰附加對待給付之條件如主文。
㈤、綜上所述，被告呂順發與被告梁謄鑵就系爭應有部分之買賣價金為920 萬元，原告於合法行使優先購買權後，依土地法第104 條第3 項、民法第426 條之2 第3 項請求塗銷如主文第一、二、三項所示之所有權移轉登記；確認如主文第四項所示之優先購買權存在；請求補訂書面契約，並於原告給付價金920 萬元時，將系爭應有部分，移轉予原告，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，經審酌後均核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 21 日
民事第二庭 法 官 劉逸成以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
書記官 薛月秋