臺灣士林地方法院民事判決 102年度重訴字第553號原 告 林贊恩訴訟代理人 巫宗翰律師複 代理人 范素清被 告 林美珍訴訟代理人 蘇家宏律師
朱慧倫律師上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國103 年7 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段0000000地號土地上，於民國八十八年七月二十七日，以臺北市士林地政事務所八八年士林字第一六五六五號收件所為之抵押權登記（權利範圍為全部、擔保債權總金額本金最高限額新臺幣參仟萬元）予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十七，餘由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：原告起訴主張系爭公同共有土地，有被告設定無擔保債權之系爭抵押權及所有之系爭房屋（詳後述）所無權占有，除請求被告應將系爭抵押權予以塗銷外，就無權占有，致其潛在應繼分受有損害部分，請求被告應給付原告起訴前5 年之損害金881,600 元，及自102 年10月23日起，按月給付原告58,773元，嗣更正此部分之聲明為被告應給付原告及其他共有人全體損害金3,526,400 元及自102 年10月23日起，按月給付原告及其他共有人全體58,773元，其請求基礎事實同一，合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 款之規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：緣兩造與訴外人林慶良、蘇林美玉於民國90年7 月2 日，共同繼承被繼承人駱秀鑫所有，坐落臺北市○○區○○段○○段00○00地號土地（面積各為39、37平方公尺，下稱系爭土地）。惟系爭土地上，有於88年7 月27日，由駱秀鑫為義務人設定予被告之最高限額抵押權（擔保最高限額為新臺幣《下同》30,000,000元、設定權利範圍為全部、收件字號為88年士林字第16565 號、權利存續期間自88年
7 月22日至98年7 月21日，下稱系爭抵押權），而駱秀鑫與被告間並無任何債權存在，且系爭抵押權已於98年7 月21日屆滿，確定將來已不再發生債權，伊既為共有人，自得請求被告塗銷系爭抵押權。又被告所有坐落臺北市○○區○○段○○段00000 ○號、20094 建號，即門牌號碼分別為臺北市○○區○○路○○○ ○○○○ 號建物（下稱系爭房屋），並無占有權源，而占有系爭土地面積之全部，致原告及其他全體共有人受有相當於租金之損害，亦得請求被告賠償，其起訴前
5 年，即97年10月23日至102 年10月22日止之損害金3,526,
400 元，及自102 年10月23日起按月給付58,773元之損害金。否認駱秀鑫曾有財產分配，而被告所稱與駱秀鑫於67年間之債權債務，時被告年約30歲，並無資力，且倘係合夥，亦僅有一半之出資額1,500,000 元需供擔保，且豈會於被告所稱於80年間財產分配，獲得系爭土地及房屋後，仍以被告自有之系爭土地及房屋設定抵押權，顯不合常理。而縱認被告就系爭房屋與系爭土地有使用借貸關係存在，則依民法第77
0 條第2 項、第772 條第1 項第2 款，終止使用借貸關係。爰分別依民法第767 條、第828 條及不當得利、侵權行為之法律關係，提起本訴，聲明求為：㈠、被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈡、被告應給付原告及其他共有人全體3,526,400 元及自102 年10月23日起，按月給付原告及其他共有人全體58,773元。
二、被告則以：系爭土地為兩造與訴外人林慶良、蘇林美玉公同共有，就原告請求不當得利及侵權行為之部分，其起訴當事人為不適格。又系爭土地及房屋，原均係兩造母親駱秀鑫所有，先以贈與為名義，信託登記於兩造名下，嗣於80年間並預為財產分配，原告獲得美國一六九單位之好萊塢旅館，被告則獲得系爭土地及房屋，原告並依此約定，於86年12月間，將系爭房屋應有部分2 分之1 移轉登記予被告，惟因土地增值稅高達20,000,000元，而未辦理系爭土地之所有權移轉登記，然原告並非系爭土地所有權人，自不得以所有權人地位請求塗銷系爭抵押權或返還不當得利、損害賠償。另被告與駱秀鑫於67年8 月間合夥購買不動產，其資金30,000,000元均由被告出面籌借，嗣於77年出售合夥房地，陸續購買其他不動產，然大部分均由駱秀鑫分得，不符合夥比例，而系爭房屋尚有占用其他土地，而無法向銀行設定抵押借款，為保障被告權益，駱秀鑫乃於88年10月間簽立本票及借款書予被告，並同意設定系爭抵押權以為擔保，迄未清償；又此債權於98年7 月21日屆清償期，尚有15年之請求時間，且縱於15年消滅時效完成後，尚須於5 年間不實行抵押權，系爭抵押權方為消滅，系爭抵押權所擔保之債權既屬存在，且系爭抵押權亦未消滅，原告現即起訴請求塗銷，即屬無據。再者，系爭土地及房屋均為駱秀鑫所有，並同意系爭房屋於其上使用，且未向被告請求過租金，而成立無償之使用借貸關係，原告既係繼承取得系爭土地共有權，應受與被告間就系爭房屋之使用借貸關係拘束，自非無權占有，而不得主張受有損害，而請求占有之相當租金利益；且其請求之金額亦屬過高等語置辯，聲明駁回原告之訴。
三、兩造爭執及不爭執事項：
㈠、不爭執事項：⒈兩造為駱秀鑫之子女，駱秀鑫於90年7 月2 日死亡，兩造與
訴外人林慶良、蘇林美玉為駱秀鑫之全體繼承人，並辦理繼承登記為坐落臺北市○○區○○段○○段00○00地號土地（面積各為39、37平方公尺）之公同共有人，有原告提出之土地登記謄本在卷可按（見卷第11-14 頁），應堪認定。
⒉系爭土地上，有於88年7 月27日，以駱秀鑫為義務人，被告
為權利人之最高限額抵押權登記，其擔保最高限額為3,000,
000 元、設定權利範圍為全部、收件字號為88年士林字第16
565 號、權利存續期間自88年7 月22日至98年7 月21日，亦有上開土地登記謄本在卷可憑，而堪認定。
⒊又坐落臺北市○○區○○段○○段00000 ○號、20094 建號
，即門牌號碼分別為臺北市○○區○○路○○○ ○○○○ 號之建物，即坐落於系爭土地上，兩造原各有應有部分2 分之1 ，嗣原告於86年12月間，以贈與為名義，將其應有部分移轉予被告，現為被告所有，有原告提出之系爭房屋建物登記謄本在卷可憑（見卷第36、37頁），亦堪認定。
㈡、爭執事項：⒈原告得否基於物上請求權，提起本件訴訟？⒉系爭抵押權應否塗銷？⒊系爭房屋占有系爭土地之權源為何？原告得否請求被告給付
不當得利或損害賠償？其金額為何？
四、原告得否基於物上請求權，提起本件訴訟部分：
㈠、按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條第1 項有明文規定。是查，系爭土地原登記為駱秀鑫所有，並於駱秀鑫90年7 月2日死亡後，由兩造及林慶良、蘇林美玉為繼承登記，業如前述，自取得系爭土地之所有權。被告雖抗辯駱秀鑫於80年有財產分配將系爭土地分配予被告，或於駱秀鑫死亡時，因土地增值稅過高，而借名登記予繼承人等語，縱係屬實，其性質均僅屬債權，依前揭法條規定，被告自尚非所有權人，自不得以此否認原告對系爭土地所有權之不動產物權。
㈡、次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，為民法第821 條所明定，該規定依同法第828 條第2項規定，於公同共有準用之。查原告為系爭土地之公同共有人，業如前述，是其基於物上請求權，請求被告塗銷抵押權及無權占有之不當得利、侵權行為損害金，就形式上觀之，自係為共有人全體之利益所為，揆諸上開說明，自應准許。至於被告亦為公同共有人之一，要不影響形式上屬共有人全體之利益之認定，即實際有無理由，與原告得否提起本件訴訟要屬二事，是被告抗辯原告不得單獨提起本件訴訟，即屬無據。
五、系爭抵押權應否塗銷部分：
㈠、按所謂最高限額抵押權，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權。如所預定擔保之債權非僅限於本金，雖登記為「本金最高限額」，其約定利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，固為抵押權效力之所及，但仍受最高限額之限制。故其利息、違約金連同本金合併計算，如超過該限額者，其超過部分，即無優先受償之權。次按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881 條之1 第1 項、第2 項之規定自明。又最高限額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人及債權人究竟為何人，應以設定登記之內容為準，而不許以登記以外之事由認定之，否則即有違物權公示之原則。苟最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院72年台上字第2432號、83年台上字第1055號判例參照）。另確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例參照）。
㈡、原告主張駱秀鑫與被告間並無任何債權存在，且系爭抵押權已於98年7 月21日屆滿，確定將來已不再發生債權，而請求塗銷抵押權等語，被告則主張系爭抵押權所擔保之債權確係存在，則依前揭說明，自應由被告負舉證責任。而查，被告先係主張系爭抵押權所擔保之債權為擔保其於67年8 月間與駱秀鑫合夥購買嘉義地區之不動產，所出面籌借之資金30,000,000元等語，並提出合夥協議書為憑（見卷第72、73頁），惟本院依職權調閱之抵押權設定申請書上所附約定事項內容，並無合夥資金擔保之記載（見卷第40-50 頁），已非無疑；嗣被告又改稱因於77年出售合夥房地，陸續購買其他不動產，然大部分均由駱秀鑫分得，不符合夥比例，而系爭房屋尚有占用其他土地，而無法向銀行設定抵押借款，為保障被告權益，駱秀鑫乃於88年10月間簽立本票及借款書予被告，並同意設定系爭抵押權以為擔保等語，並提出本票、借款書等為憑（見卷第125 、126 頁），復又改稱係駱秀鑫經常要求被告匯款至美國予原告之款項，並授權被告辦理系爭土地貸款事宜，以期償還積欠被告債務等語，則據其提出原告書信及83年間之授權書、貸款申請文件等為憑（見卷第242-
245 頁），其前後就欠款原因、時間等之內容陳述並不相同，已非無疑，且被告匯款至美國予原告之款項，究屬駱秀鑫與被告間之債務，或係被告與原告間之債務，而有無約定應清償之義務等節，均屬不明；而依證人即辦理系爭抵押權設定之代書施志勝到庭所為之相關證述（見卷第164 -167頁），亦無法證明確有被告提供資金予駱秀鑫之證明，而本件被告亦未能提出其於前即有此資力或相關資金往來之紀錄，是其主張有上開債權存在，實屬有疑。再者，被告既主張駱秀鑫於80年12月5 日所為之財產分配書，將系爭土地分配予被告，僅因土地增值稅過高，而要求所有子女日後需無條件配合辦理等語，有財產分配書、原告將系爭房屋移轉予被告之同意書、土地增值稅繳款書及地價證明書在卷可憑（見卷第59-71 頁、第127 、128 頁），則駱秀鑫既已明知系爭土地已分配予被告所有，又豈會事後以系爭土地設定抵押權予被告，擔保自己尚積欠駱秀鑫之債權，被告亦無可能對駱秀鑫實行系爭抵押權，以自己財產清償自己之債務，減損自己所原得受分配之財產，而等同駱秀鑫未為任何之清償，是被告上開所辯，顯有矛盾，而難採信。至上開本票及借款書之情形，證人施志勝雖證述：「土地將來也是要給林美珍，因為駱秀鑫若要過土地給林美珍要繳增值稅，那時稅率最高是60% ，還要加上贈與稅，所以就停著沒有辦理，因為林美珍的母親說有30,000,000元要還給林美珍，因為授權林美珍要處理要去借款或是賣掉就可以拿到這30,000,000元…我那時說本票這樣是普通債權，若有優先受償就要辦抵押權，所以我建議他們辦理抵押權」等語，惟就該欠款亦稱是很久就欠了，也沒有去管這個錢是什麼，沒有親自問過駱秀鑫是否有欠林美珍30,000,000元，因為要辦抵押權設定最好有一借款憑證，才請被告去跟駱秀鑫拿的，辦理抵押權時是被告拿駱秀鑫的授權書來辦理等語，足見上開本票及借款書係為辦理系爭抵押權所憑之文件，至於被告與駱秀鑫間是否確有借款或其他債權債務存在，仍非無疑。再者，依被告所提出上開83年間駱秀鑫委託系爭土地及房屋之授權書，其上所載授權處理之標的並非僅有系爭土地及房屋，且對象為「林贊恩、林美珍」，亦非僅授權被告個人，則其所處理事項包括不動產移轉向銀行貸款抵押買賣事宜，授權期間為83年12月20日至88年12月20日止，尚難作為駱秀鑫確有以系爭房地出售或辦理貸款清償被告款項之意思，否則，顯與其財產分配之結果有違，業如前述，是被告上開主張，均不足以證明其與駱秀鑫間就系爭抵押權所擔保之債權確實存在，而駱秀鑫已於90年即死亡，無可能再與被告間於此後發生任何債權債務，揆諸前揭舉證責任之說明，原告主張駱秀鑫與被告間並無任何債權存在，並已確定不再發生債權，自屬可採。則系爭第一抵押權之設定登記，對於原告就系爭土地之所有權自有妨礙，是原告請求塗銷系爭抵押權設定登記，自屬可採。
六、系爭房屋占有系爭土地之權源為何，及原告得否請求被告給付不當得利或損害賠償，暨其數額為何部分：
㈠、按土地與其上房屋之關係，究屬使用借貸、租賃或其他情形，及當事人間如何行使權利，應由個案查明衡酌當事人繼受情形、當事人間之關係、意思、使用情形、付費與否、雙方間所得利益及所受損害，有無權利濫用、是否違反誠信原則及公共利益等情，分別認定（最高法院95年度第16次民事庭會議決議參照）。經查，系爭土地為駱秀鑫所有，系爭房屋既坐落於系爭土地上，並經辦理建物登記，堪信其登記之初確係經過系爭土地所有權人之同意而為占有，非屬無權；又參以被告所提出之財產分配書、原告移轉同意書、地價稅繳款書、地價證明書、授權書，及證人施志勝證述兩造確有尊稱其母駱秀鑫為老佛爺之情形，就系爭土地及房屋有分配財產之意卻因稅捐過高而無法先行移轉權利之情形等語相符，而系爭房屋現登記為被告所有，其中應有部分之權利則係原告所贈與而移轉，復為原告所不爭執，足見原告就系爭房屋坐落系爭土地之上開權源應無不知之理，是被告抗辯系爭土地有約定分配予被告等情，應為可採。是被告基於上開財產分配書，既原有權得請求駱秀鑫移轉系爭土地所有權，則原告就系爭土地之權利既係繼承駱秀鑫而來，自應繼受其義務，而就占有系爭土地得依上開債權契約對抗原告，是系爭房屋因不得脫離土地而單獨存在，因此被告以自己之房屋占有系爭土地而言，自非屬無權占有。
㈡、原告雖否認被告所提出所有私文書有關駱秀鑫簽名之真正，惟因駱秀鑫亡故已久，致被告檢送文件送法務部調查局鑑定時，因送鑑資料不足，而難以鑑定，有法務部調查局103 年
6 月18日調科貳字第00000000000 號函在卷可憑（見卷第20
3 頁），惟原告既係以駱秀鑫繼承人提起本件訴訟，卻亦無法提出所主張駱秀鑫真正簽名，以供本院比對，則將此簽名舉證責任歸由被告，顯屬過苛；再者，依系爭土地、房屋登記之客觀事實，及證人施志勝之證述情節，認被告所提出之私文書尚與客觀事實若何符節，當認非被告臨訟所偽製，而非不可採用，是原告空言否認所有私文書之真正，尚難採信。
㈢、小結，被告所有系爭房屋占有系爭土地既非無權占有，亦非借貸關係，業如前述，自無因占有系爭土地受有利益，而致原告受有損害可言，是原告依不當得利或侵權行為，請求被告給付予原告及全體共有人，即屬無據。是就原告是否有權終止借貸關係，及不當得利或侵權行為之數額如何為當部分，則無予以審究之必要，附此敘明。
七、綜上所述，原告基於民法第767 條、第828 條之規定，提起本件訴訟，並非無據，且被告無法證明與駱秀鑫間有債權債務存在，則依抵押權之從屬性，其請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，即屬有據，應予准許。至原告主張系爭房屋無權占有系爭土地，依不當得利、侵權行為之法律關係，請求被告應給付原告3,526,400 元及自102 年10月23日起，按月給付原告58,773元，則屬無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 18 日
民事第二庭 法 官 陳筱蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 18 日
書記官 彭品嘉