臺灣士林地方法院民事判決 102年度重訴字第64號原 告 陳安男訴訟代理人 王慧如被 告 新北市新興國民小學法定代理人 許文勇訴訟代理人 李宗翰
羅凱正律師張志朋律師被 告 呂良宗訴訟代理人 林良杰
陳國雄律師複代理人 邱南嫣律師訴訟代理人 林明珠律師複代理人 洪明聰律師上列當事人間請求確認袋地通行權存在事件，本院於民國103年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其為新北市○○區○○段○○○○號土地之所有權人，該土地為袋地，對外並無適宜之聯絡道路，其對鄰地即被告新北市0000000000000000000段00000000000地號土地，被告呂良宗所有同段781、782地號土地，有通行權及安設管線權存在，為被告所否認，則原告得否通行被告新興國小管理之土地及被告呂良宗所有之土地之法律關係存否不明確，能以確認判決將之除去，堪認原告提起本件訴訟，應有確認利益，合先敘明。
二、被告新興國小之法定代理人原為吳正雄，嗣於本件訴訟進行中，變更為許文勇，此有新北市政府103年7月9日北府教人字第0000000000號聘函影本1份在卷可稽（本院卷三第119頁），茲據其具狀聲明承受訴訟，經核尚無不合，自應准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告原起訴訴之聲明為：㈠⒈確認原告就被告新興國小所有新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地，面積376平方公尺或確認原告就被告呂良宗所有新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地，面積328平方公尺，有通行權。⒉准許原告於通行權上之道路土地得安設瓦斯管、水管、電信及電力等管線，以敷袋地建築之基本要求，使此袋地能為通常之使用。㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣經本院囑託地政機關實地測量後，最後變更其聲明為：㈠⒈確認原告就被告新興國小所有之新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地如103年2月26日新北市淡水地政事務所土地複丈成果圖方案1-1（下稱方案1-1）所示編號A、B、C部分區域面積266.28平方公尺或確認原告就被告呂良宗所有系爭781、782地號土地如103年2月26日新北市淡水地政事務所土地複丈成果圖方案3（下稱方案3）所示編號A、B部分區域面積300.24平方公尺，有通行權存在。⒉原告願支付通行地償金，以公告地價2倍支付償金，並取得通行地所有權人之「土地使用同意書」俾便開發建築使用。⒊准許原告於通行權上之道路土地得安設瓦斯管、水管、電信及電力等管線，以敷袋地建築之基本要求，使此袋地能為通常之使用。㈡願供擔保，請准宣告假執行。核其所為，係基於同一基礎事實，為訴之聲明擴張及減縮，依民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規定，自應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：㈠原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭
土地），依新北市政府都市計畫土地使用分區登記為住宅區，地目為建地。系爭土地長久以來無適宜之道路與公路聯絡，致無法申請為建築使用。原告所屬土地為袋地，為請求通行周圍土地至公路。
㈡系爭土地旁有另8筆土地，為原告家族親友們所共有，且該
8筆土地依新北市政府都市計畫土地使用分區亦登記為住宅區，地目為建地，與原告土地情況相同，亦無適宜之道路與公路聯絡，致無法申請建築而為袋地。原告與該8筆土地所有權人，將於此共同開發興建小型住宅社區，土地面積共計3870.52平方公尺，按此區域建蔽率百分之五十、容積率百分之二百，依建築法規此基地面積可興建約7741平方公尺左右總樓地板面積，以一戶樓地板面積133平方公尺（約40坪）計算共可蓋96戶，若每戶以4人估算，此區域住宅總共可容納約384人左右居住。又依「建築技術規則建築設計施工編」第二條規定，基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺。依上述規定，原告欲通行之道路是唯一能聯絡公路之出口，以基本安全效應計算，6米道路應屬務實之需求。且原告考量在消防及公共安全之前提下，如果未來建築物發生意外，或遇天災、火災等情事，勢必考量緊急救援時雲梯車、消防車、救護車等車輛應變之進出，及救災動線上應有6米寬之道路，以期待居住消防救災之安全程度。爰依民法第787條之規定，請求裁定最適宜公路之聯絡，並確認袋地通行權，以充分發揮袋地之經濟效用，故通行新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地，開放新興國小第三側門（新民街120巷45弄），配合校園社區化，拆除現有圍牆、綠化圍籬，應實施人車分道，並開放此車道為公共巷弄之車道以維護學童安全，並提供淡水居民使用，且希望保留樟樹群，所通行6米道路寬度之起算不要從圍牆邊，而是越過樟樹草坪後之現有道路邊線起算，仍維持現有6米道路之完整。原告願支付通行地償金。
㈢或通行被告呂良宗所有新北市○○區○○段○○○○○○○○號土
地，即位於新興街上，以新興國小圍牆為分界，淡水客運與袋地之銜接處，將淡水客運此部分土地延伸至新興街，亦可做為原告袋地之聯外道路，並提供淡水居民使用，故確認原告就被告呂良宗所有新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地如103年2月26日新北市淡水地政事務所土地複丈成果圖方案3（下稱方案3）所示編號A、B部分區域面積300.24平方公尺，有通行權存在。原告願支付通行地償金，以公告地價2倍支付償金，並取得通行地所有權人被告呂良宗之「土地使用同意書」俾便開發建築使用等語。
㈣並聲明：㈠⒈確認原告就被告新興國小所有新北市○○區○
○段○○○○○○○○○○○○號土地如方案1-1所示編號A、B、C部分區域面積266.28平方公尺、或確認原告就被告呂良宗所有系爭781、782地號土地如方案3所示編號A、B部分區域面積
300.24平方公尺，有通行權。⒉原告願支付通行地償金，以公告地價2倍支付償金，並取得通行地所有權人之「土地使用同意書」俾便開發建築使用。⒊准許原告於通行權上之道路土地得安設瓦斯管、水管、電信及電力等管線，以敷袋地建築之基本要求，使此袋地能為通常之使用。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
㈤對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告新興國小主張系爭土地應選擇同段794、804地號土地通
行至新民街120巷45弄道路，為損害最小之處所，然794地號為水利地，所有權人為中華民國，管理者為財政部國有財產局，依地籍圖所示系爭794地號亦為袋地，其狀況與原告袋地之困境完全相同，按該鄰地804地號同為水利地，其最狹窄處寬度不及一公尺，依國家建築法規規定根本無法做通常之使用，並於103年4月29日經新北市淡水地政事務所人員於現場丈量結果，系爭804地號土地之現有道路，其前段與後段最狹窄有二處位置，測量結果均為90公分，僅供一人通行，機車及汽車均無法進入，根本無法再拓寬道路面積，是被告此方案之主張並不可採。
⒉為貫徹登記制度保障已經登記者之權利，不動產物權依法律
行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第758條第l項定有明文。又土地法第43條規定，依土地法所為之登記，有絕對效力。若許已登記不動產所有權人之回復請求權得罹於時效，將使登記制度失其效用，況已登記之不動產所有權人，既列名於登記簿上，必須依法負擔稅捐，倘所有權人復因消滅時效而不能有效行使其回復請求權，將仍永久負擔義務，顯失情法之平。是原告之袋地為已登記之不動產應適用大法官釋字第107號解釋，而無民法第125條消滅時效之適用。退步言之，原告所有795地號土地原由同段
792、793地號土地之田埂小路進出新民街達數年之久，後因
792、793地號土地興建房屋完成，始連帶終止原告之聯外道路，則原告請求權之時效應自無適宜道路聯絡公路可行使時起算。而依792、793地號土地上之建築完成日期為95年1月27日，迄今僅約8年多，尚不及15年，故原告之請求權並未罹於15年之時效。
㈥系爭土地及同段796、797、798、799、800、801、802、803
地號等9筆土地均為袋地，倘若每一筆袋地都要提出訴訟取得袋地通行權，實則浪費國家訴訟資源。故斟酌原告及同為袋地其他8筆地號土地之所有權人土地之位置、面積、地勢等情狀，爰依民法第787條之規定，裁量最適宜之方案，確認原告道路通行權存在，並給予原告6米道路及死巷底8米會車轉彎之消防救災安全需求距離。原告並願以公告地價2倍支付通行地償金，並取得通行地所有權人之「土地使用同意書」俾便開發建築使用。並准許於通行權上之道路土地得安設瓦斯管、水管、電信及電力等管線，以敷袋地建築之基本要求，使此袋地能為通常之使用。
二、被告新北市新興國民小學則以：㈠依據新北市淡水地政事務所土地複丈成果圖及原告提出之地
籍謄本可知，原告所有系爭土地，現已得直接通行792、794、804地號等地至新民街120巷45弄，即有與對外公路之適宜聯絡而非袋地，故原告主張依民法第787條行使袋地通行權，通行被告新興國小之777、778、779地號土地，顯無理由。且原告所有系爭土地目前充作林地使用，其上僅種植樹木及蔬菜，並無大量人員進出，是通行792、794、804地號土地即足以作為系爭土地對外適宜之聯絡，而為通常使用。
況804地號已有道路供民眾通行，故選擇直接通行794、804地號等國有土地，實為損害最小之處所及方法。
㈡袋地通行權係原告本於其對系爭土地所有權之主張，原告無
權就其餘8筆土地之所有權人，本於所有權能主張袋地通行權，亦無法藉由與其餘8筆土地所有權人之共同開發協議或興建計畫，擴大袋地通行之必要範圍，故原告以系爭土地與鄰近8筆土地將共同開發興建房屋為由，要求通行6米寬之道路，顯無理由。且究否有協議土地共同開發或興建計畫，原告並未舉證以實其說，無法僅憑其所提出之共同開發同意書及興建計畫書，遽認原告確有開發土地或興建房屋之真意。是原告僅得為其所有之系爭土地主張袋地通行權，不得與其周圍8筆鄰近土地有共同開發興建之需要，而一併主張袋地通行權。
㈢若認原告有通行之必要，原告主張方案3現為淡水客運公司
之停車場，路線上方並無地上物，亦無其他障礙物，僅需將土地整平即可通行，相較於原告原主張方案1，及方案1-1尚需拆除圍牆、興建新圍牆、更改並移動側門位置及挖掘樟樹等始得通行，費時且耗工。又被告呂良宗固提出新北市交通局核定781、782地號土地為汽車運輸業停車場，使用期限自101年9月4日至109年12月31日止。惟新北市交通局核定之內容與方案3作為損害最小之通行方法並無衝突，蓋原告僅選擇通行被告呂良宗所有781、782地號土地之一小部分，並非主張通行全部持有土地之範圍，應不影響其作為汽車運輸業停車場之用，故方案3實為原告通行至周圍地最小損害之處所及方法。
㈣土地複丈成果圖中，方案3 所計算之土地使用面積與方案1
、方案1-1所測量之使用面積差異不大，不應僅憑各方案間使用面積之大小，作為通行周圍地損害最小之處所及方法之唯一判斷標準，尚應綜合參酌其他可能因通行而造成損害之情事。況方案3所示路線上方並無地上物，亦無其他障礙物，開設道路以供通行並無困難，相對而言，若採方案1、方案1-1通行新興國小校地，則須拆除舊圍牆、興建新圍牆及更改側門，成本明顯較大，且其直接改變新興國小校地範圍，勢將影響校內交通、教學、逃生、消防、運動及校外居民休閒等功能，對校園安全影響甚鉅，涉及利害層面難以估計，尤其不得忽視影響國家教育之公益考量，相較於通行方案3被告呂良宗之781、782地號土地僅生單純所有權私益侵害而言，通行新興國小校地，絕非周圍地損害最小之處所及方法。
㈤教育部國民中小學設備基準關於校地面積之規定，都市計劃
區內國民小學每校面積不得少於2 公頃，13班以上學校每增一班，得增加420 平方公尺。查新興國小為都市計劃區內之國民小學，班級數為62班，新興國小應有校地面積為4.1 公頃，惟新興國小現有校地面積僅2.7 公頃，校地面積嚴重不足，若允許原告通行新興國小校地至周圍地，勢將更影響學生之受教權及活動空間。再者，原告主張通行之方案1 、方案1-1 圍牆邊，種植有樟樹數棵，部分樟樹符合新北市樹木保護自治條例第3 條第1 項第3 款第2 目之其他樹木，依法不得有任意遷植、砍伐或為其他有礙其生存之行為，若依據原告原主張之方案1、或方案1-1通行，勢將遷移圍牆內之樟樹，除前述對校園安全影響外，又另行增加成本花費，相較於方案3僅需將土地整平即可通行之情況而言，通行被告新興國小之校地絕非損害最小之處所及方法。
㈥被告呂良宗主張系爭土地旁，本有新北市○○區○○街○○○
巷道路可供通行，新興國小以圍牆隔○於○區○○○○巷道○○○區○○道路。經實際履勘現場後，新民街180巷道路根本未通行至新興國小校內。又依據行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱林務局農林所）於80年7月7日拍攝之航照圖顯示，新興國小於興建前，由於已辦理徵收，故將徵收土地以圍籬與私人土地隔絕，惟當時並無鋪設任何道路，嗣經新興國小興建後，始於84年間因圍牆周邊設備及綠化、植栽工程而興建環校道路，此有雜項執照、工程契約書、工程估價單、單價分析表及相關圖說可稽。然該環校道路僅限於校內通行，並以圍牆阻隔，非聯外或市區道路，此觀林務局農林所於85年8月3日拍攝之航照圖即明，足見新興國小校內從未有新民街180巷道路，被告呂良宗主張原告所有系爭土地於77年間其鄰地被徵收前，該鄰地旁有新民街180巷可供通行云云，顯與事實不符。且依據新北市000000000000000號及81年淡建字第2056號執照卷內之竣工平面圖所示，80年及81年新興國小校地緊鄰系爭土地間，並無任何道路通行，由此可見，被告呂良宗所謂系爭土地於77年間其鄰地被徵收之前，該鄰地旁有新民街180巷可供通行云云，確非實情。此外，依據新北市政府提供之84年淡建字第742號執照卷內之竣工平面圖所示，新興國小於84年開始興建6米及10米寬之環校道路，○○○區○○○○道路，與校區外既有之新民街180巷並未連接，亦非既成道路。且原告提出證物均為Google網頁下載之地圖或衛星圖，並非官方資料，實有錯誤，其真實性已有疑義，不應採信。
㈦被告呂良宗另主張依民法第789 條第1 項規定，原告應通行
新興國小管理之土地，惟適用民法第789 條之前提，應係基於土地所有人之「任意」讓與或分割之行為，土地所有人僅得通行受讓人或他分割人之所有地，若係基於「強制」之原因，致使土地讓與或分割者，即無本條之適用。查系爭土地於重測前之地號為水碓子段66-7地號，該土地與同段66-3地號比鄰且同屬於原告，嗣於79年間，66-3地號土地因「徵收」作為新興國小用地，而辦理移轉登記予新興國小，若系爭土地係因新興國小徵收66-3地號土地而形成袋地，則由於其係基於徵收之強制行為，而非基於原告之任意讓與或分割行為，應無民法第789條第1項之適用，故原告不得主張僅得通行新興國小校地。況查，66-3地號土地尚未辦理徵收前，即與系爭土地（即重測前之66-7地號土地）相連接而與公路無適宜之聯絡，並非因徵收行為致使系爭土地成為袋地，此觀新興國小辦理徵收前於76年10月14日之航照圖即明，故原告無法依據民法第789條第1項規定主張僅得通行新興國小之校地。
㈧況國家依土地法之規定，徵收私有土地為原始取得，此與讓
與係不變更原權利之同一性而僅變更主體者有所不同。是徵收既為「原始取得」，此與民法第789 條第1 項規定必須基於土地之讓與或分割等繼受取得始得限制通行權之要件不同，本件自無該條之適用。國家依法徵收私有土地、行政機關頒布之都市計劃及法院基於自由裁量權所定之分割方法，致造成袋地者，均非因土地所有人之任意行為所致，而無民法第789條第1項規定之適用。
㈨綜上所述，原告主張系爭土地為袋地、並連結周圍8筆土地
主張袋地通行權，顯無理由。縱認795地號土地為袋地，亦應選擇通行方案3為損害最小之處所及方法，而不應選擇方案1-1或原告原主張之方案1、2通行新興國小管理之土地等語，資為答辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告呂良宗則以：㈠原告所有之系爭土地旁，本有新北市○○區○○街○○○巷可
供通行，現遭被告新興國小以圍牆隔○於○區○○○○巷道○○○區○○道路，其土地應非袋地。且由新北市淡水地政事務所土地複丈成果圖可知，系爭土地目前可通行792、794、804號現有道路通往公路，故系爭土地並非袋地，原告不得對被告所有之土地主張袋地通行權，如原告認現況可通行之道路寬度不足，依法應向現有道路旁之土地所有權人購買土地，以拓寬現有道路，而不得對被告主張有袋地通行權。㈡縱認系爭土地為袋地，亦不得通行被告呂良宗之土地。蓋依
原告起訴狀所載，被告新興國小校地約7分之1土地於77年間為原告土地被徵收所興建，且被告新興國小只要拆除圍牆，回復新民街180巷之原貌，原告即可通行該180巷之巷道，則原告理應通行被告新興國小之土地。且原告通過被告新興國小之777、778、779地號土地，其面積較小，如此方屬損害最少。且若系爭土地為袋地，原告亦得依「國有非公用土地提供袋地通行作業要點」之規定，向國有財產署申請通行79
4、804地號之國有土地，到達對外公路，故不得請求通行被告呂良宗之土地。
㈢系爭土地於100年6月，經新北市政府現場勘查係作農業使用
，目前雜草叢生，原告主張系爭土地旁有8筆土地欲共同興建住宅，故被告須提供6米道路供彼等通行、方便興建房屋云云，顯無理由。蓋依民法第787條之規定，袋地通行權人僅能就其所有之土地利益，有通行鄰地之權利，而無主張與他筆土地合併使用而通行鄰地之權利，否則即違反其必要性、法之目的性，以及比例性原則。又原告對被告之土地縱有通行權，然該請求權之消滅時效為15年，依土地登記謄本所載，原告係於67年3月因繼承而取得系爭土地，而於69年5月登記完畢，原告未曾請求通行被告所有781、782地號土地，自69年至今，其請求權顯已逾15年時效而消滅。且原告係因77年土地遭徵收為校地，以致系爭土地成為袋地，倘若對被告之土地有通行權，然至今亦已25年許，其請求權亦已逾時效而消滅。
㈣被告呂良宗所有781、782地號土地，目前為汽車運輸業停車
場，業經新北市政府交通局核定使用期限自發文日（即101年9月4日）起至109年12月31日止，肩負當地大眾之運輸任務，土地面積有限，已不敷使用，故不宜提供給原告作為道路之用。且被告所有系爭781、782地號土地依土地使用分區書所載，係屬住宅區，可作為建築之用，若依原告之請求，在該建地上開設6米之道路，致該二筆土地無法完整、充分利用，勢必使被告之經濟利益造成重大損害。且該二筆土地係被告所有之私人土地，僅供淡水客運公司之人車使用，並非供不特定人行走之道路，顯然無從作為原告所有795地號土地之聯外道路。
㈤系爭土地面積高達1,712.33平方公尺，應可單獨興建房屋，
未必須與其旁8筆土地合建房屋，故其主張欲與其他相鄰8筆土地合建房屋，故被告須提供6米道路以符合其消防救災安全需求，顯無理由。查消防車之寬度未達6米，故原告要求被告提供6米道路，洵無必要性。縱認795地號土地有通行權，原告亦須支付償金，始得主張通行。又袋地通行權與在他人土地埋設瓦斯管、水管、電信及電力等管線之權利，係屬兩種不同之權利，原告主張依民法第787條之袋地通行權，並請求在被告之土地埋設瓦斯管、水管、電信及電力等管線，與上開民法第787條之規定不符。
㈥原告於102年5月28日庭訊時自承系爭土地現在荒廢了等語，
意即並未使用，足認無通行被告所有土地之必要，亦即原告並無袋地通行權。又原告於庭訊時主張其所有系爭土地確實是因為其土地被徵收後才變成無對外聯絡適宜的袋地等語，則系爭土地若為袋地，依法應通行徵收者（即被告新興國小) 之土地，自不得通行被告呂良宗之土地。且依新北市淡水地政事務所102年6月18日新北淡地測字第0000000000號函所載，及新北市政府教育局102年6月17日北教環字第0000000000號函所載，可知系爭土地係因77年間，水碓子段66-3地號土地被徵收，始成為袋地，則依法應優先通行被告新興國小之土地。復依新北市淡水區公所102年7月10日新北淡工字第0000000000號函所載「新興段795地號邊緣794、778地號依地籍圖判讀為原有通路，目前778地號已併入新興國小用地範圍」等語，足證系爭土地於77年間其鄰地被徵收之前，該鄰地旁有新民街180巷可供通行，且該180巷道目前已部分併入被告新興國小用地範圍（以圍牆隔離於校區內，○○○區○道路），致原告無法通行，若被告新興國小將該180巷道回復原狀，原告即可通行。再者，被告新興國小主張該校有62班學生，其校地太小不敷使用，然依被告新興國小所提出之設校辦法規定，國民小學以48班為適當，該校62班已屬班級數過多，應予減班，且在現今少子化之趨勢下，班級數量會越來越少，校地需用面積應會相對縮減，又依校區社區化、綠化原則，被告新興國小宜將圍牆拆除，供附近人民通行並共享校園內之設施，故原告利用被告新興國小之校地通行，應係損害最小之方法。
㈦縱認原告之訴為有理由，本件訴訟費用亦應由原告負擔，按
因共有物分割、經界或其他類似之事件涉訟，由敗訴之當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得斟酌情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。而確認通行權事件，性質近似非訟事件，足證原告請求被告負擔本件全部訴訟費用，顯失公平等語，資為答辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願提供華南商業銀行士林分行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。
四、本院之判斷：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787條第1項定有明文。再按鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用（最高法院85年度台上字第3141號民事判決要旨可資參照）。
㈡原告主張坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭
土地），面積1712.33平方公尺，為原告所有，業據原告提出土地登記謄本為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。至原告主張系爭土地為袋地，對外並無適宜通行之道路等情，為被告所否認。經本院、兩造及地政人員至現場履勘測量結果：沿新民街120巷45弄道路，至新民街180巷7弄10號對面的小徑，沿著小徑行走確實可通往795地號土地（即系爭土地），經地政人員測量後該小徑入口處寬約170公分，最窄處為90公分，小徑旁種有植物，旁邊為香榭大樓社區，沿小徑走至系爭土地，系爭土地上部分種有蔬菜，小徑盡頭實有一戶住宅（非位於795地號土地上），系爭土地沿上揭小徑確可通往新民街120巷。上揭通往系爭土地之小徑係坐落在792地號土地、804地號土地及794地號土地上，通行面積總計93平方公尺，此有本院勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽（本院卷二第180頁、本院卷三第33頁）。而792地號土地為他人所共有，794地號土地、804地號土地為國有土地，目前由財政部國有財產署負責管理，此有土地登記第二類謄本各1份在卷可稽（本院卷一第160頁至第163頁）。又所謂不能為通常使用，係以土地使用現況為判斷標準。土地現狀是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之。且其有現有之聯絡是否為已足，應依現在使用土地之方法為判斷。系爭土地雖位於住宅區內，面積雖多達1712.33平方公尺，惟目前部分為種蔬菜使用，部分荒廢之情形，且地目為田地，尚未變更為建地（本院卷一第87頁），又依系爭土地之使用現況，上揭小徑之寬度已足以供人通行，雖無法通行汽車。原告主張系爭土地已劃入住宅區，將興建住宅，並提出其與其他8筆土地所有權人簽立之土地開發同意書及興建住宅計畫書為證（本院卷一第93頁至第108頁），而主張須有通行汽車之聯絡道路云云，為被告所否認，然原告所有之系爭土地，依其目前使用現況已得經由上揭小徑為對外聯絡，雖該小徑坐落之土地非原告及被告所有，而為他人所有及國有土地，惟上揭小徑既已足現供通行使用、且目前亦供通行使用，則上揭小徑已為目前系爭土地適宜對外聯絡道路，且為損害最小之方式，是系爭土地雖與通行汽車之公路無直接連絡，但若與公眾通行之道路已有上揭小徑為聯絡者，即無要求通行鄰地以直接與汽車公路聯絡之餘地。
㈢至原告主張將與系爭土地鄰旁之8筆土地共同興建房屋，且
須讓汽車可供通行至計畫興建之房屋，惟依民法第787條規定，袋地通行權人僅就其所有袋地之土地利益，有通行鄰地之權利，而原告主張袋地與其他筆土地合併使用興建房屋，而有讓車輛通行鄰地之權利，與前揭法律規定不符。至於原告所主張其他8筆土地是否亦為袋地，是否亦須通行被告新興國小管理或被告呂良宗所有土地之必要，亦非本件應予審酌之情事。況如前所述，系爭土地於本院言詞辯論終結前地目仍為田地，尚未變更為建地，原告之主張亦違反袋地通行權之必要性及目的性。是原告主張，尚難謂可採。
㈣至原告主張欲通行被告新興國小所管理之777、778、779地
號土地，該欲主張通行部分之土地部分位於新興國小校園圍牆內，而793、794、795地號土地與777、778、779地號土地相鄰，為新興國小西邊水泥磚造圍牆內，且其西側門平常有上鎖及門禁，於本院勘驗當天，自新興國小西側門進入後校園內之雙線道路上確實有學生在上課，並有午餐車通過，且自該圍牆到校園之雙線道路間，有種植大型樹木及花草，此有勘驗筆錄1份在卷可稽。故被告新興國小辯稱：若允許原告通行其管理之777、778、779地號土地，勢必須將現有圍牆拆除，影響校園師生安全，須重建新圍牆、遷移樹木及更改側門，成本明顯較大，且直接改變新興國小校地範圍，勢將影響校內交通、教學、逃生、消防及運動等功能等語，堪為可採。故依目前系爭土地及被告新興國小所管理之777、
778、779地號土地使用現況，原告主張通行被告新北市新興國小所管理之777、778、779地號土地所造成之損害較通行上揭小徑為大，並非損害最小之處所及方法。雖原告嗣主張不遷移樹木，自樹木起算6公尺，惟被告新興國小之樹木是沿著牆而種植，若不為部分遷移，仍無法達原告欲供車輛通行之目的。故原告此部分之主張不可採。
㈤另原告主張通行被告呂良宗所有781、782地號土地通往新興
街，惟781、782地號土地目前供淡水客運公車停車使用，土地上劃有停車格，東北邊與新興國小圍牆相鄰，亦有本院勘驗筆錄1份可參，而781地號、782地號土地為汽車運輸業停車場，使用期限自101年9月4日起至109年12月31日止，並未對外開放供不特定人行走之道路，若將部分土地供原告通行，勢必影響停車場之管理及使用目的，則原告主張通行方案3，所造成之損害亦較通行上揭小徑為大。
㈥按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦
斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。民法第786條第1項定有明文。原告另主張請求確認對前揭777、778、779、781、782地號土地有管線（瓦斯管、水管、電力、電信等）安設權，惟原告就電線、水管、瓦斯管、電力、電信或其他管線究何需用之處，迄今均未詳予陳明，亦未提出各項管線之安設計畫及安設位置圖供本院審酌，則各該電線、水管、瓦斯管、電信線或其他管線是否確有通過上揭被告土地之必要，至有可疑；況原告亦未提供電線、水管、瓦斯管、電信或其他管線之裝設單位（如臺灣電力公司、自來水公司、瓦斯公司、電信公司）於配管時須通過被告管理或所有之上揭土地始能設置之證明，則原告請求確認對被告上揭土地有管線安設權，難認有據，不應准許。
五、綜上所述，原告本於袋地通行權之法律關係，請求確認其對被告新興國小管理之新北市○○區○○段00000000000地號土地如方案1-1所示有袋地通行權存在，對被告呂良宗所有新北市○○區○○段○○○○○○○○號土地如方案3所示有袋地通行權存在，及請求被告呂良宗出具使用土地同意書，並確認於前揭土地上有安裝管線權，均為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其於攻擊防禦方法，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件之判斷，爰不一一贅述。
七、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 23 日
民事第二庭 法 官 陳月雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 9 月 23 日
書記官 卓怡芳