臺灣士林地方法院民事判決 一○二年度重訴字第六十三號原 告 己○○訴訟代理人 郭蕙蘭律師
楊啓弘律師被 告 乙○○（壬○○之繼
丁○○（即壬○○之丙○○（即壬○○之戊○○（壬○○之繼特別代理人 庚○○被 告 辛○○訴訟代理人 沈明達律師上列當事人間塗銷不動產所有權移轉登記事件，本院於民國一百零二年五月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告辛○○與被告乙○○、丁○○、丙○○、戊○○之被繼承人壬○○間就如附表所示不動產，於民國九十五年四月二十四日以買賣為原因之債權行為及於民國九十五年五月十九日以買賣為原因之所有權移轉登記之物權行為，應予撤銷。
被告辛○○應將前項所有權移轉登記予以塗銷。
確認被告辛○○與被告乙○○、丁○○、丙○○、戊○○之被繼承人壬○○間就如附表所示不動產，由臺北市建成地政事務所以辰○字第一○一二四號收件，於民國九十一年九月三日登記，設定最高限額新臺幣叁佰萬元之抵押權關係不存在。
被告辛○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被告壬○○於原告起訴後之民國一百零二年三月五日死亡，其繼承人為乙○○、丁○○、丙○○、戊○○，均未拋棄繼承，有壬○○之除戶戶籍謄本、乙○○、丁○○、丙○○、戊○○之戶籍謄本、本院民事紀錄科查詢表附卷足憑（見本院卷第九十九頁至第一○二頁、第一○六頁、第一○八頁），是丁○○、丙○○、戊○○及原告分依民事訴訟法第一百七十五條第一項及第二項規定，於同年四月十二日及同年月十六日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年度臺抗字第二號裁定參照）。本件原告起訴主張被告辛○○、壬○○間係為避免如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）遭強制執行，而於九十五年五月十九日虛偽以買賣為原因辦理所有權移轉登記，而依民法第二百四十四條規定，請求被告壬○○應將系爭不動產於同日以買賣為原因所為之移轉登記應予塗銷，嗣於訴訟中追加辛○○為被告，並變更及追加訴之聲明如主文第一、二項所示，另主張被告辛○○、壬○○間亦係為躲避債務追償，而虛偽於九十一年九月三日登記設定最高限額新臺幣（下同）三百萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），而依民法第二百四十二條、第七百六十七條第一項規定，追加訴之聲明如主文第三、四項所示，核其所為訴之變更及追加，所據請求之基礎事實與原訴同一，又不甚礙被告之防禦及訴訟終結，揆諸前揭規定及說明，應予准許。
乙、實體方面
一、原告起訴主張：原告與被告乙○○、丁○○、丙○○、戊○○之被繼承人壬○○原係夫妻，雙方於九十二年五月十五日簽訂離婚協議書協議離婚，並約定壬○○須按月各給付未成年子女丁○○、丙○○、戊○○於成年前之扶養費五千元，惟壬○○於辦妥離婚登記後竟分文未付，放任原告獨力扶養三名未成年子女，原告迫於無奈，乃提起請求給付子女扶養費之訴（下稱系爭民事事件），經本院於九十五年六月二十二日以九十五年度家訴字第十一號判決壬○○應給付原告一百九十九萬八千六百七十八元及自九十二年七月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，該判決於九十五年七月二十五日確定，然原告執該確定判決強制執行無效果，直至一百零一年十月二日調閱系爭不動產登記謄本，始獲悉被告已於九十五年四月二十四日將系爭不動產出賣其母即被告辛○○，並於同年五月十九日辦理所有權移轉登記完竣（下稱系爭買賣）。被告辛○○雖稱壬○○係因於八十二年八月三日向其借款二百十萬元（下稱系爭借款）買受系爭不動產，嗣未能清償該借款，乃於九十一年九月三日登記設定系爭最高限額抵押權作為擔保，迄九十五年五月十九日壬○○仍未清償，乃將系爭不動產作價出售被告辛○○抵償欠款云云，然被告辛○○不能舉證證明其與壬○○間確存有系爭借款關係，且壬○○係於系爭民事事件繫屬中，將其所有之系爭不動產以系爭買賣為原因移轉登記予被告辛○○，雙方既無金流往來，系爭最高限額抵押權又未塗銷，顯見壬○○係為逃避債務，而與被告辛○○虛偽為系爭最高限額抵押權之設定及系爭買賣之債權暨物權行為。為此，依民法第二百四十四條第一項、第四項、第二百四十二條、第七百六十七條第一項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第一項至第四項所示。
二、被告各抗辯如下：㈠被告辛○○則以：壬○○於八十二年八月十三日向被告辛○
○借款二百十萬元買受系爭不動產，嗣因壬○○未清償系爭借款，乃於九十一年九月三日將系爭不動產設定系爭最高限額抵押權予被告辛○○作為擔保，至九十五年五月十九日壬○○仍未能清償上開抵押債權，乃將系爭不動產出售被告辛○○以清償前開抵押債務，原告主張係脫產行為，請求塗銷登記並無理由，且原告之撤銷權，亦已逾民法第二百四十五條之除斥期間等語，資為抗辯。
㈡被告乙○○、丁○○、丙○○、戊○○則以；請法院依法判決等語。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告辛○○與壬○○（一百零二年三月五日歿）係母子。
㈡壬○○與原告於八十年十月十六日結婚，嗣於九十二年五月
十五日協議離婚。雙方於離婚協議書約定，對於未成年子女丁○○、丙○○、戊○○權利義務之行使及負擔，由原告任之，但壬○○應負擔丁○○、丙○○、戊○○於成年前之扶養費各人每月五千元，並應自九十二年七月起，按月於每月十日前交付原告代為管理，如遲誤一期未給付，視為全部到期。因壬○○自始未履行，依約視為全部到期，原告乃訴請壬○○給付，經本院於九十五年六月二十二日以九十五年度家訴字第十一號判決壬○○應給付原告一百九十九萬八千六百七十八元及自九十二年七月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，該判決於九十五年七月二十五日確定，原告執該確定判決，於九十五年十月間向臺灣臺北地方法院聲請強制執行（案號：九十五年度執字第四九六○七號）無效果，再於九十六年間因查無壬○○可供執行執行之財產，而聲請同法院發給債權憑證，經同法院於同年四月十七日核發北院錦九六執午字第一八九三二號債權憑證。
㈢系爭不動產於八十二年八月十三日以買賣為原因登記於壬○
○名下，嗣於九十一年九月三日登記設定最高限額三百萬元之抵押權予被告辛○○，存續期間自九十一年八月三十日至一百十一年八月二十九日止，再於九十五年五月十九日以同年四月二十四日之買賣為原因，移轉登記予被告辛○○。
㈣上開事實，並有壬○○之除戶戶籍謄本、離婚協議書、系爭
民事事件判決及確定證明書、臺灣臺北地方法院債權憑證、系爭不動產登記謄本及異動索引在卷可稽（見本院卷第九十九頁、第九頁至第十一頁、第十二頁至第十七頁、第十八頁、第十九頁至第二十三頁），復經本院依職權調取系爭買賣所有權移轉登記相關資料（見本院卷第四十五頁至第六十頁）、臺灣臺北地方法院九十五年度執字第四九六○七號、九十六年度執字第一八九三二號執行卷全卷核閱屬實，自堪信為真實。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院五十二年臺上字第一二四○號判例參照）。經查，原告主張系爭不動產設定之系爭最高限額抵押權關係不存在，惟為被告所否認，是兩造就系爭最高限額抵押權關係是否存在有爭執，致原告之法律上地位有不安之狀態，而此種不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭說明，本件應有確認利益。
五、得心證之理由：原告主張壬○○與被告辛○○間並無系爭借款及系爭買賣存在，卻虛偽設定系爭最高限額抵押權及辦理所有權移轉登記等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本院就本件應審酌之兩造爭點厥為：㈠原告請求確認系爭最高限額抵押權關係不存在，並請求被告辛○○塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，是否有據？㈡原告主張訴請撤銷系爭買賣之債權行為及物權行為，並請求被告辛○○塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，有無理由？茲論述如后：
㈠原告請求確認系爭最高限額抵押權關係不存在，並請求被告
辛○○塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，是否有據？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，
民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又消極確認之訴，就法律關係或權利之存在，應由被告負舉證責任（最高法院十九年上字第三八五號、四十二年臺上字第一七○號判例參照）。是本件確認系爭最高限額抵押權關係不存在之訴，自應由被告舉證證明系爭最高限額抵押權關係存在。
⒉被告辛○○固辯稱：壬○○於八十二年八月十三日向被告
辛○○借款二百十萬元購買系爭不動產，嗣因壬○○未能清償系爭借款，乃於九十一年九月三日將系爭不動產設定系爭最高限額抵押權予被告辛○○作為擔保云云，然為原告所否認。經查：
⑴按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具
備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院八十一年度臺上字第二三七二號判決參照）。
⑵被告辛○○就系爭借款關係存在，固舉證人甲○○為證
。惟壬○○於系爭民事事件提出之答辯狀係稱；系爭不動產為父母出資承買，因信託關係，方登記其與被告辛○○名義（見系爭民事事件卷第六十四頁至第六十五頁），與被告辛○○辯稱壬○○係於八十二年八月十三日向其借款二百十萬元購買系爭不動產一情齟齬，是壬○○與被告辛○○間是否確有系爭借款關係存在，已非無疑。證人甲○○於本院審理時又證稱：系爭不動產原為其與子女癸○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○共有，嗣因家庭經濟因素，而以四百二十萬元出售予被告辛○○，被告辛○○係分多期親至其住處交付現金，其係將相關文件交付被告辛○○辦理所有權移轉登記，其於本件買賣過程，並未與壬○○接觸過，亦不知被告辛○○與壬○○之間金錢往來情形等語（見本院卷第一七六頁至第一七八頁）。是證人甲○○之證詞，至多僅能證明被告辛○○交付證人甲○○四百二十萬元購買系爭不動產之事實，但不足以證明壬○○係與被告辛○○共同出資，並向被告辛○○借貸二百十萬元購買系爭不動產之事實。
⑶至被告辛○○之訴訟代理人於本院審理時雖陳稱：證人
甲○○於作證伊始，曾證述系爭不動產登記壬○○名下，壬○○日後賺錢要還被告辛○○，足證壬○○與被告辛○○有借貸關係存在云云。然經本院當庭向證人甲○○確認其證詞，證人甲○○乃證稱：「辛○○買了那間房子要給兒子做生意，賺了錢再還給辛○○，他們母子的錢就是拿來拿去‧‧‧我會知道這些事情是因為我自己想的，因為人老了這房子就要給兒子。」等語（見本院卷第一七七頁反面），本院再請被告辛○○之訴訟代理人直接當庭詢問證人甲○○，證人甲○○亦證稱：「（辛○○跟你買房子，是辛○○自己買，還是她跟壬○○兩個人買？）錢都是跟辛○○一人拿的。（為何登記辛○○及壬○○兩人名下？）辛○○錢給了就好，我沒有問她。（辛○○把錢給你有說什麼？）辛○○說人老了，加減賺錢，留給小孩。（你剛才是否有陳述系爭房地登記壬○○的名字，壬○○以後賺錢要還給辛○○？）錢都是辛○○拿的，辛○○直接拿錢給我，壬○○沒有跟我接觸過，錢有給我就好，不用管這麼多。（你剛才是否有陳述辛○○買房子給壬○○，一半登記給壬○○，壬○○以後賺錢還給辛○○？）那是我自己想的，媽媽買房子或是留錢給小孩。（你剛才是否有陳述辛○○買房子給壬○○，壬○○以後賺錢是要還辛○○？）我年紀大記憶力不好，買房子是辛○○付錢，她只要有付錢就好，而且我也沒有看到壬○○，錢有付清我就沒有問。」等語（見本院第一七七頁反面至第一七八頁），亦不足以證明證人甲○○曾親自見聞壬○○向被告辛○○借貸系爭借款購買系爭不動產之事實。此外，被告辛○○就系爭借款關係存在之事實，又未能舉其他證據以實其說，自非可採，堪認被告辛○○與壬○○間就系爭抵押權關係確不存在。
⒊次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿
，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院八十三年臺上字第一○五五號判例參照）。被告既未能舉證證明系爭最高限額抵押權約定之債權存在，雖系爭最高限額抵押權存續期間尚未屆至，然債務人即設定義務人即壬○○業已過世，系爭最高限額抵押權所擔保之債權自已確定不再發生，是壬○○既怠於行使所有人之物上請求權以除去其侵害，應認原告自得依民法第二百四十二條規定，代位壬○○行使民法第七百六十七條第一項規定，請求被告辛○○即抵押權人塗銷系爭最高限額抵押權設定登記。
㈡原告主張訴請撤銷系爭買賣之債權行為及物權行為，並請求
被告辛○○塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，有無理由？⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之；債權人依第一項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第二百四十四條第一項、第四項分別定有明文。次按民法第二百四十五條規定，債權人之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起經過十年而消滅。依此規定，債權人之撤銷權，係自行為時經過十年始行消滅，至上述一年之期間，須自債權人知有撤銷原因，始能起算。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言，在無償行為，應自知有害及債權之事實時起算；在有償行為，除知有害及債權之事實外，並須知債務人及受益人亦知其情事時起算。倘債權人僅知悉債務人有為有償行為或無償行為之事實，而對於該無償行為係有害及債權，或有償行為除害及債權外，債務人及受益人亦知其情事之事實，並不知悉，則債權人之撤銷權尚不能因一年間不行使而消滅（最高法院一○○年度臺上字第一○五八號判決參照）。
⒉壬○○積欠未成年子女之扶養費，經原告訴請本院以系爭
民事事件判決壬○○應給付原告一百九十九萬八千六百七十八元及自九十二年七月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息確定，且經原告執該確定判決聲請強制執行無效果，已如前述。
⒊被告辛○○固辯稱：因壬○○迄至九十五年五月十九日仍
未能清償系爭借款，乃將作價將系爭不動產出售被告辛○○以清償系爭借款之債務，縱認原告之撤銷權存在，亦因除斥期間經過而消滅云云。然系爭借款債權及系爭最高限額抵押權關係均不存在，前已認定，自難認被告辛○○與壬○○間就系爭不動產之所有權移轉有對價關係存在，是原告主張被告辛○○與壬○○間就系爭不動產之所有權移轉並無對價關係一節，即非無據。且壬○○將系爭不動產移轉登記予被告辛○○後，名下已無任何財產可供清償積欠原告之債務，有原告提出之臺灣臺北地方法院債權憑證可佐，並有稅務電子閘門財產所得調卷明細表存卷可參（見本院卷第七十頁），堪信壬○○將系爭不動產無償移轉登記予被告辛○○，已害及原告之債權。是原告依民法第二百四十四條第一項、第四項規定，請求撤銷被告辛○○與壬○○間就系爭不動產之系爭買賣之債權行為及物權行為，並請求被告辛○○塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，自屬有據。
⒋至被告辛○○與壬○○間就系爭不動產之所有權移轉登記
雖於九十五年五月十九日完成，原告並曾於九十五年十月間、九十六年三月間聲請強制執行壬○○之財產，惟原告聲請強制執行，並不表示其已知悉系爭不動產移轉登記予被告辛○○，且經本院依職權調取臺灣臺北地方法院九十五年度執字第四九六○七號、九十六年度執字第一八九三二號執行卷，亦無系爭不動產之登記謄本，觀諸原告提出之系爭不動產登記謄本記載之列印時間確係一百零一年十月二日（見本院卷第十九頁、第二十頁），是原告主張其於同日調閱系爭不動產登記謄本，始獲悉被告於九十五年五月十九日以買賣為原因，將其所有之系爭不動產移轉登記予被告辛○○，應堪採信。被告辛○○復未就原告知悉本件有撤銷原因已逾一年之事實，舉其他證據以實其說，是被告辛○○辯稱：原告之撤銷權，已因除斥期間經過而消滅云云，並非可採。
六、綜上所述，原告本於前揭原因事實，依民法第二百四十四條第一項規定，訴請撤銷被告辛○○與被告乙○○、丁○○、丙○○、戊○○之被繼承人壬○○間就系爭不動產之系爭買賣之債權行為及物權行為，及依同條第四項規定，請求被告辛○○將該所有權移轉登記予以塗銷。另依民法第二百四十二條、第七百六十七條第一項規定，訴請確認被告辛○○與被告乙○○、丁○○、丙○○、戊○○之被繼承人間就系爭不動產之系爭最高限額抵押權關係不存在，並請求被告辛○○將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
臺灣士林地方法院民事第三庭
法 官 孫萍萍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
書 記 官 劉晏瑄附表：
┌────────────────────────────────┐│土地標示 │├─────────────────┬──┬──────┬────┤│土 地 坐 落 │地目│面 積│權利範圍│├───┬───┬──┬──┬───┤ │（平方公尺）│ ││縣 市○鄉 鎮○ 段 │小段│地 號│ │ │ ││ │市 區│ │ │ │ │ │ │├───┼───┼──┼──┼───┼──┼──────┼────┤│臺北市│辰○區│巳○│ 二 │七○一│ 建 │五十二 │四分之一│└───┴───┴──┴──┴───┴──┴──────┴────┘┌─────────────────────────────────┐│建物標示 │├───┬─────┬─────┬─────┬──────┬────┤│建 號│基地坐落 │ 建物門牌 │建築式樣主│建 物 面 積 │權利範圍││ │ │ │要建築材料│（平方公尺）│ ││ │ │ │及房屋層數│ │ │├───┼─────┼─────┼─────┼──────┼────┤│五一○│臺北市辰○│臺北市辰○│加強磚造，│層 次 面積 │二分之一○○ ○區○○段○○區○○街二│層數二層 │（總面積） │ ││ │小段七○一│○○號 │ ├──────┤ ││ │地號 │ │ │四十點六五 │ │└───┴─────┴─────┴─────┴──────┴────┘