臺灣士林地方法院民事判決 102年度重訴字第90號原 告 陳昭陽
陳正昇上二人共同訴訟代理人 徐志明律師複代理人 許家偉律師
曾允斌律師謝雨靜律師被 告 陳火爐
陳金ꆼ陳玉生陳蒼政陳杉欉陳清松陳棋雄陳宗弘陳萬金陳廷賢陳宏志陳阿波陳東漢陳東和陳石井陳石生陳石松陳皆得陳溪田陳德菱陳阿坤陳培滄陳培嘉陳培ꆼ陳添枝陳添福陳添貴陳蓮池陳沁湖陳洸海陳福長陳文琳陳丁茂陳齊營陳丁乙陳丁二陳裕旭陳裕灥陳秉琳陳廷炮陳宗華兼上一人訴訟代理人 陳照雄上四十二人共同訴訟代理人 邱南嫣律師被 告 陳清和
陳寶桂上 一 人法定代理人 陳鴻霖上列當事人間確認派下權等事件，本院於民國103 年9 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
一、被告陳清和、陳寶桂暨其法定代理人經合法通知，無正當理由均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三八六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、次按就他人間之訴訟，有下列情形之一者，得於第一審或第二審本訴訟繫屬中，以其當事人兩造為共同被告，向本訴訟繫屬之法院起訴：一、對其訴訟標的全部或一部，為自己有所請求者。二、主張因其訴訟之結果，自己之權利將被侵害者。依前項規定起訴者，準用第五十六條各款之規定。民事訴訟法第五十四條定有明文。準此，可知主參加訴訟要件有
（一）需以本訴訟兩造為共同被告之必要共同訴訟，核屬固有必要共同訴訟，（二）需就他人間之訴訟標的全部或一部為自己有所請求或主張或需主張因他人間訴訟之結果自己之權利將被侵害；若欠缺主參加訴訟之要件，其訴之成立並無影響，仍須依一般訴訟程序辦理，不得以此認為訴為不合法，逕以裁定駁回，換言之，縱然不備主參加訴訟要件而具備獨立之訴要件時（最高法院七十三年台上字第八五六號判例要旨參照），仍應視為一獨立之訴訟事件，單獨進行審理之（參照吳明軒著，民事訴訟法中冊，一００年十月修訂九版，第七九０至七九五頁）。經查，本件原告陳昭陽、陳正昇於民國一０二年一月二十一日，在本院一００年度重訴字第一一二號即被告陳火爐、陳金ꆼ、陳玉生、陳蒼政、陳杉欉與其餘被告等人間之確認派下權訴訟繫屬中，以前開訴訟之兩造為共同被告，並聲明請求「（一）確認祭祀公業仙媽公與祭祀公業陳仙媽公，為不同祭祀公業。（二）確認參加原告對祭祀公業陳仙媽公之派下權存在。（三）確認參加被告對祭祀公業陳仙媽公之派下權不存在」（本院卷一第七頁），茲因本件原告主張祭祀公業陳仙媽公之設立人及派下，與被告於前開訴訟中所為之聲明主張尚有不同，故原告主張侵害其權益之虞，而提起本件主參加訴訟，於法並無不合，復因本件訴訟係另一獨立訴訟，無從與前開訴訟合併辯論及判決，而另行審理並判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
（一）祭祀公業陳仙媽公之享祀者係福建省泉州府縣在坊里大嶺山頭之開基始祖陳仙媽公，其十二世裔孫殿油公渡海來台墾殖，傳至第十三世祖啟只公、啟永公時，啟只公創設家號「榮春記」、啟永公創設家號「振春記」，兩記又共創公號「陳合春」，並以「陳合春」購置許多山田、林野、厝埔地，產業遍及今日新北市汐止區及台北市南港區。公號「陳合春」於清同治十（誤載為四）年進行家產鬮分時，為感念啟只公及啟永公恢弘家業之功績，抽存山野、水田、新舊公厝等田業設立「祭祀公業陳合春」。祭祀公業陳仙媽公則為陳仙媽公十四世裔孫陳清標（昭穆：光飄）、陳連發（昭穆：光連）、陳溪山（昭穆：光溪）、陳蔭全（昭穆：光蔭）（分別為振春記二、三、四、五房) ，及十五世裔孫陳添水（昭穆：光水）之子陳丁、陳玉麟、陳尊賢（振春記大房）等七人，念及陳仙媽公在台尚無祠宇奉祀，遂於清光緒十五年以振春記所蓄公款向賴港水購得厝埔地一所，資以興建祠堂「雲山堂」（下稱系爭祠堂）奉祀陳仙媽公，並於清光緒十六年二月以業戶陳仙媽供首事振春記為土地名義人，向台灣布政使司衙門納稅完成登記取得合法產權。振春記家產於清光緒十六年二月第一次鬮分時，其鬮分書即詳載「... 於是邀請族戚同堂酌議，將承祖父遺下物業，先抽祭祀存公之業，併長孫功勳額業，其餘一概田園、厝宅、家器、什物等件，肥受相薰，美惡照配，按作五房均分等語，非常清楚指出現祭祀公業陳仙媽公之不動產抽起不鬮分，振春記五大房輪流祭祀所需費用從新、舊厝口出租田地抽起年租谷貳拾石支應。
（二）振春記第一次鬮分除祭祀公業外尚留有許多公業土地，故至日治時期明治三十二年即清光緒二十五年，振春記家產進行第二次鬮分，「分管定界約字」中有記載「..茲因前約內所存公業祭祀並所踏公業抵還借項諸款，現五大房相議除前約所載公業祭祀永遠輪流外，所有浮存公業一概作五大房均分... 」可證祭祀公業陳仙媽公之祀產土地是由振春記五大房裔孫在清光緒十五年購置後，歷經二次鬮分仍被抽存保留供祭祀，祭祀公業陳仙媽公祀產土地產權當然屬振春記所有，在日治時期明治三十二年進行土地調查，明治四十一年辦理公業調查，所登記之祭祀公業陳仙媽公管理人均為振春記四房陳彬琳及五房陳欽明二人，又祭祀公業陳仙媽公之祀產土地買契及契尾均由陳彬琳保管，現由陳彬琳之曾孫即原告陳昭陽保管中，祭祀公業陳仙媽公之祠堂（雲山堂）及祀產土地（詳附表一所示）亦由原告陳昭陽與陳欽明之曾孫即原告陳正昇共同管理中，可證祭祀公業陳仙媽公為振春記五大房裔孫所設立，其祀產為振春記所獨有，目前祭祀公業陳仙媽公之祭祀地點位在新北市○○區○○街○○巷○○號，初由振春記五大房輪流祭祀，後由管理人籌辦祭祀，因尚有其他族親另組祭祀團體祭祀仙媽公，初採出資者輪辦祭祀，再改為分區分股設爐主輪辦祭祀，嗣借用祭祀公業陳仙媽公之雲山堂辦理祭祀，以致主客混淆。
（三）被告主張渠等先祖所成立之「祭祀公業仙媽公」或「祭祀公業陳仙媽公」應為「祖公會」並非祭祀公業陳仙媽公，依被告提出之設立文件（本院卷三第一八四至一九六頁）並非「祭祀公業仙媽公」之設立文件，更與祭祀公業陳仙媽公無關，由設立文件中所載「再議定十四股」、「各庄股額」等，可見文件之會員乃以「股份」作為區分，而非「房份」，又文件中所載「... 佛銀壹中員湊合生放」、「隨意喜捐」亦載明其財產為會員捐金或將會員金生放之所得，並未載有任何不動產，亦與祭祀公業設立時即應有不動產不同，另被告主張是由七十人共同設立，但至清同治五年光積宗、光勝方加入，但啟永之生卒年為一七九一年至一八五九年，豈有可能共同設立。再者，文件所載「年逐輪流當祭」，乃爐主每年更替之意，但振春記或振春記所屬任何一人均未曾擔任光緒十五年之爐主，可證原證八之買契乃振春記獨自設立祭祀公業陳仙媽公之買契暨設立文件。為此，提起本件訴訟。
（四）聲明：
1.確認「祭祀公業仙媽公」與「祭祀公業陳仙媽公」，為不同祭祀公業。
2.確認原告對祭祀公業陳仙媽公之派下權存在。
3.確認被告對祭祀公業陳仙媽公之派下權不存在。
二、被告則以：
（一）被告陳火爐等四十二人部分：
1.「祭祀公業陳仙媽公」、「祭祀公業仙媽公」之享祀者均為「陳仙媽（仙媽公為其公號或益號）」，前開公業於清光緒十六、十七年間先後購置「石碇堡地區之宗祠房地（現汐止區）及「大加納堡」之收租田地（現南港區），嗣於日治時代，前開購置之祀產分別以「祭祀公業陳仙媽公」、「祭祀公業仙媽公」名義登記為所有權人，並分別登記管理人姓名，遂產生兩個不同登記名稱之祭祀公業，依內政部頒訂「祭祀公業土地清理要點」等規定以及相關函示，祭祀公業名稱不同、土地坐落分屬不同縣市，應分別向土地所在地民政機關辦理申報，數不同名稱祭祀公業，縱派下員相同，亦核發不同派下全員證明書，因此，前開兩祭祀公業享祀人及設立人均相同，但因各有獨立財產，形式上名稱有別，仍為不同祭祀公業，而為不同權利主體。
2.原告陳昭陽、陳正昇與第三人陳子仁、陳子智前，以被告陳火爐、陳金ꆼ、陳玉生、陳蒼政以及陳杉欉、陳清松之父陳福長為被告，提起本院九十七年度訴字第六一七號確認該等被告對「祭祀公業陳仙媽公」及「祭祀公業仙媽公」派下權不存在之訴，原告陳昭陽、陳正昇於該案係主張「祭祀公業陳仙媽公」之設立人為陳彬琳、陳欽明，與在本件訴訟主張設立人為振春記五大房等七人明顯不同，原告一再以相異主張興訟，有違誠信原則，更以損害被告權益圖謀一己私欲為主要目的，難認有權利保護必要。
3.被證九之「杜賣盡根厝地契字」是買賣私契，已明確記載向賴港水購買厝地舖一所之承買人為「陳仙媽公」，並非「振春記」，可證「祭祀公業陳仙媽公」在向賴港水購地之前已設立。而承宣布政使司於清光緒十六年二月就前開田產買賣所製給之「契尾」文件（原證八），其上記載「業戶陳仙媽公首事振春記買賴港水厝地埔壹所」，可證設立多年之「祭祀公業陳仙媽公」當時已設有輪值「首事」，因此由輪值首事之「振春記」出面對外代表買方「祭祀公業陳仙媽公」與賣方賴港水辦理該筆祀產交易之相關作業行為。又該私契係於光緒十五年所立，當時振春記五大房尚未分家，依原告主張斯時祭祀公業陳仙媽公尚未設立，何以前開私契載有「陳仙媽公」之理。又振春記五大房於斯時尚未分家猶被視為一體，假設係由「振春記」以存公所蓄公款向賴港水購得，則私契內僅需書寫「振春記出首承買」等語即可，豈需在「振春記」堂號「前」附加「眾等首事」之字樣。
4.原告從未提出振春記五大房在清光緒十五年設立「祭祀公業陳仙媽公」之設立文件，卻以振春記五大房在清光緒十六年二月第一次家產鬮分書（原證九）作為設立文件，但祭祀公業設立分為鬮分字及合約字，所謂鬮分字之祭祀公業，係指分割遺產時抽出財產之一部，祭祀其最近共同始祖始設立團體，則若有設立祭祀公業，應係用於祭祀最近共同始祖，而非太祖陳仙媽，故與臺灣民事舊慣抵觸，何況，以太祖「陳仙媽」為享祀者已有設立並登記之「祭祀公業仙媽公」，原告之曾祖陳彬琳即為管理人，則振春記五大方何需事後別事贅行再成立同以太祖「陳仙媽」為享祀之「祭祀公業陳仙媽公」。
5.原證九之鬮分書、原證十之家產分管書約，並非祭祀公業陳仙媽公之設立文件，因於鬮分書序言中均未言及祭祀公業陳仙媽公之設立緣由，反觀之鬮分書內所稱「先抽祭祀存公之業」乃指「祭祀公業陳合春」，由鬮分書前言及末業之立書人可知是十四世（三至五房）與十五世（長房、二房）邀請族戚同堂酌議，鬮分之遺產悉數均為承「祖父」移下物業，均未提及振春記於清光緒十五年向賴港水購買之厝地埔壹所，而鬮分書所提需「先抽祭祀存公之業」係因清同治十年（明治四年）一月「陳合春」公號家產鬮分時經指留作為「祭祀公業陳合春」之祀產（即新、舊公厝或田產土地及租佃與利息收入等，仍屬「榮春記」與「振春記」兩家共有之家產，故於清光緒十六年二月僅行第一次家產鬮分時，內含與「榮春記」共有部分，即「祭祀公業陳合春」之祀產，當需先抽起不予鬮分。振春記五大房家產於清光緒二十五年（明治三十二年）十一月第二次鬮分同立「分管訂界字」所載「前約所載祭祀田業仍作五大房永遠輪流聲明炤」亦指「祭祀公業陳合春」。
6.原告主張被證九為祖公會之設立文件云云，然被證九乃經本院七十九年度訴字第二一０號、八十三年度重訴字第四十五號等確定判決認定係祭祀公業之設立文件，而非祖公會之設立文件等語。
（二）被告陳寶桂部分：同被告陳火爐等四十二人。
（三）被告陳清和部分：伊對祭祀公業仙媽公與祭祀公業陳仙媽公為不同祭祀公業本無爭執，原告訴之聲明第一項欠缺確認利益，應予駁回，縱祭祀公業陳仙媽公之設立人僅為如原告主張之振春記五大房共七人設立，原告亦未證明其等為該七人中何人之後裔子孫，而伊為振春記大房陳玉麟之後裔，若依原告主張，伊亦為祭祀公業陳仙媽公之派下員，原告主張伊非祭祀公業陳仙媽公之派下員，顯不足採等語。
（四）聲明均為原告之訴駁回。
三、法官協同兩造整理本件不爭執及爭執事項如下（本院卷三第二九二頁背面至第二九三頁背面）：
甲、不爭執事項
（一）原告陳昭陽、陳正昇均非本院一００年重訴字第一一二號、一００年重訴字第二一號、臺灣臺北地方法院士林分院七十九年度訴字第二一０號等事件之原告或被告。
（二）原告陳正昇非臺灣臺北地方法院士林分院八十三年度重訴字第四十五號、最高法院八十八年度台上字第一四二０號、最高法院九十二年度台上字第八六五號事件之原告或被告。
（三）被告間確認祭祀公業仙媽公之派下權存在及祭祀公業陳仙媽公之派下權存在之訴，業經本院一００年度重訴字第一
一二 號判決確定。
（四）「祭祀公業陳仙媽公」之享祀者係第一世祖「陳仙媽」。
（五）啟永公家號「振春記」，啟永公生五子，依序為為陳添水（昭穆：光水) 、陳清標（昭穆：光飄）、陳連發（昭穆：光連）、陳溪山（昭穆：光溪）、陳蔭全（昭穆：光蔭）。陳添水生三子，為陳丁、陳玉麟、陳尊賢。
（六）陳溪山生子陳彬琳，陳彬琳生子陳海棠、陳海棠生子陳植棋，陳植祺生子陳昭陽。陳蔭全生子陳欽明，陳欽明生子陳ꆼ龍，陳ꆼ龍生子陳廷炳，陳廷炳生子陳正昇。
（七）「祭祀公業陳合春」為榮春記及振春記二大房所設，有獨立之設立依據、祀產、祭祀活動，「祭祀公業陳合春」與「祭祀公業仙媽公」、「祭祀公業陳仙媽公」為各自獨立之祭祀公業。
（八）原證九、十之契約當事人均為振春記五大房。
（九）新北市○○區○○段○○○○段○地號土地（重測後為：新北市○○區○○段○○○○○號土地）為原證八（原證八-A）所示之土地之一部，所有權登記名義人為祭祀公業陳仙媽公，登記管理人為陳彬琳、陳欽明。
（十）「振春記」五大房之第十二世祖係「殿油公」、第十三世祖係「啟永公」。振春記五大房之長房（陳添水）脈系有被告陳蓮池、陳沁湖、陳洸海、陳福長；二房脈系有被告陳文琳、陳丁茂、陳齊營、陳丁乙、陳丁二、陳裕旭、陳裕灥、五房脈系有被告陳秉琳、陳廷炮。原告陳昭陽為振春記第四房（陳溪山）之脈系，原告陳正昇為振春記第五房（陳蔭全）之脈系。
（ꆼ）原證八、九、十、被證十一之形式上真正不爭執。
乙、爭執事項
（一）「祭祀公業陳仙媽公」與「祭祀公業仙媽公」是否為同一祭祀公業（派下員相同，享祀者相同，但因祀產購買先後及登記之證明文件不同，而形成兩個不同獨立的主體）？原告提起本件訴訟有無確認利益？
（二）原證八、九及十是否為振春記五大房設立「祭祀公業陳仙媽公」之文件？被告所提之祭祀公業陳仙媽公「設立緣由書」是否為「祖公會」之設立文件？祭祀公業陳仙媽公之設立人（原告主張是振春記五大房，被告主張是啟通公等七十人）為何？
（三）新北市○○區○○段○○○○段○地號土地（重測後為：新北市○○區○○段○○○○○號土地）是否為振春記五大房代表祭祀公業陳仙媽公出面購買之祀產？或是振春記五大房設立祭祀公業陳仙媽公而購入之祀產？
（四）原告主張對振春記五大房設立之祭祀公業陳仙媽公之派下權（非被告主張之啟通公等七十人所設立之祭祀公業陳仙媽公）存在，是否有據？
（五）原告主張被告對振春記五大房設立之祭祀公業陳仙媽公之派下權不存在，是否有據？
四、本院之判斷
（一）按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起，民事訴訟法第二四七條第一項前段定有明文，所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或有受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。原告主張「祭祀公業陳仙媽公」是由振春記五大房七人共同設立者，被告並非派下員，為被告否認，並抗辯「祭祀公業仙媽公」、「祭祀公業陳仙媽公」均係由仙媽公在台後裔子孫即「啟永公」、「啟通公」、「啟好公」、「光順法公」、「成業公」等七十人等設立，享祀人及設立人均屬相同，但因有各自獨立財產，所在地區不同，形式上名稱有別，故為不同權利主體等語，可徵兩造主張「祭祀公業陳仙媽公」名稱固屬相同，但關於設立人、派下員、祀產等主張均明顯不同，堪認原告之私法上地位有受侵害之危險，即有受確認判決之法律上利益，自得循民事訴訟程序解決。
（二）被告又抗辯原告屢次興訟，主張相異，行使權利違反誠信原則，欠缺權利保護必要云云，然按權利保護要件中，關於訴訟標的之法律關係之要件與關於當事人適格之要件不同。前者，屬於實體上權利保護要件，即原告所主張之法律關係存否之問題；後者，屬於訴訟上權利保護要件，即就原告所主張之法律關係有無為訴訟之權能之問題（最高法院九十五年度台上字第一八三四號判決要旨參照），查原告提起本件訴訟合乎主參加訴訟之要件，並無當事人不適格或欠缺訴訟權能之情事。又兩造均主張「祭祀公業陳仙媽公」之享祀者為陳仙媽，惟對「祭祀公業陳仙媽公」之設立人，以致權利主體不同，派下員不同而有相異，因此，原告以「祭祀公業陳仙媽公」之派下員提起本件訴訟，難謂有何欠缺權利保護之必要，至其前後訴訟主張相異之處，則得按舉證責任法則以資判斷，尚難依此遽認原告欠缺權利保護必要，故被告此部分抗辯，難謂有據。
（三）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院九十六年度台上字第九二一號、九十七年度台上字第三一三號、九十九年度台上字第一二六四號判決要旨），準此，查原告主張「祭祀公業陳仙媽公」之設立者及其派下，與被告主張有所不同，進而否認被告之派下權，則原告主張有利於己之事實，仍應先負舉證責任，至於舉證困難之處，自得斟酌前開說明減輕證明度並綜合全辯論意指而為認定，但並非完全免除原告之舉證責任，合先敘明。
（四）原告主張「祭祀公業陳仙媽公」是僅由振春記五大房等七人設立一節，為被告否認，按當事人在訴訟外所為不利於己之陳述，本未可與民事訴訟法第二百七十九條第一項所謂之自認同視，尚須審究其與實際情形是否相符，依自由心證以為取捨之依據（最高法院七十六年度台上字第八三一號判決要旨參照）。查本件原告陳正昇及原告陳昭陽之子陳子仁、陳子智與被告陳火爐、陳金ꆼ、陳玉生、陳蒼政及陳杉欉、陳清松之父陳福長間確認派下權存在等訴訟（本院九十七年度訴字第六一七號），原告陳正昇等於該案主張「祭祀公業陳仙媽公」之設立人為陳彬琳及陳欽明（詳該卷第一三二、一七三至一七六頁），明顯與原告陳正昇於本案之主張迥異，雖原告陳正昇等嗣後撤回前案，而未經法院判決，但由此可知原告陳正昇等關於「祭祀公業陳仙媽公」設立人之主張，前後不一，已有可議。
（五）再按祭祀公業之設立，通常可分為「鬮分字」公業及「合約字」公業，前者係於分割家產（含遺產）之際，抽出一部分而設立，後者則由早已分財異居之子孫，提供其私人財產而設立，並作成合約字，由捐資人連署（參照臺灣民事習慣調查報告，法務部編印，九十三年五月版，第七六０頁），是以，原告主張「祭祀公業陳仙媽公」是由振春記五大房即二房陳清標、三房陳連發、四房陳溪山、五房陳蔭全及大房姪陳丁、陳玉麟、陳尊賢等七人共同設立者，即應提出鬮分字、合約字等設立文件為憑，原告雖主張設立文件即原證八至十，然查：
1.觀諸原告提出清光緒十五年十二月製作之私契（本院卷三第六六頁），其內容載有「【立杜賣盡根厝地契字人賴港水】先年有明買【李其】厝地埔地壹所址在石碇保南港大玩頂庄仔東至陳家門口竹圍為界西至江家田透闕家田為界南至江家田寮後又透崁下田一小坵至江家田為界北至闕家園透溝為界四至界址明白因前年買過之蓋瓦屋壹座內帶門窗戶扇豬椆又併帶竹圍稻埕菜園果子什物一切在內因乏銀別置願將此業進行出賣先問親ꆼ人等俱不欲承買外即托中向就與【陳仙媽公眾等首事振春記出首承買】當日仝中三面議定盡根價銀參佰貳拾大員正銀即日仝中親收足訖其瓦屋茅屋豬椆竹圍稻埕菜園什物一切交付買主前來掌管進入居住永為祖業不敢阻擋保此業港水自己承李家之業與親ꆼ人等無干亦無重帳典掛他人交加來歷不明如有不明港水一力抵當不干買主之事此係仁義交關不是準折之故二比甘願各無反悔口恐無憑今欲有憑立杜賣盡根厝地契字壹紙並繳承買李家契一紙又繳上手契四紙共六紙付執為炤..」等語，契約末載有「代筆併為中賴西月、為中人潘永煌、知見人長男養源、日立杜賣盡根厝地契字人賴港水」之署名，可證前開私契應是買賣契約，出賣人為「賴港水」，其前手為「李其」，買賣標的為厝地埔地一所內含瓦屋附連建物等，並載明四週界址，由前開私契之內容，均係關乎買賣交易之當事人、標的、價金、出賣人之權利瑕疵擔保及檢附歷任前手之契約等節，並無隻字片語提及「祭祀公業陳仙媽公」設立緣由或享祀者、設立人等，因此，原告主張前開私契為「祭祀公業陳仙媽公」設立文件云云，尚非可採。
2.復對照清光緒十六年二月由福建等處承宣布政使司用印核發之原證八「契尾」（本院卷三第六五頁），所謂「契尾」係指清朝民間土地田產房屋買賣完成後，向布政使司納稅完成過戶後，粘附已繳契稅證明的「契尾」契約，而前開契尾即係由前開私契之當事人向布政使司納稅過戶後，由布政使司核發之契尾，而前開「契尾」僅可用以證明有土地田產買賣完稅過戶事宜，亦無從推認為「祭祀公業陳仙媽公」之設立文件。
3.雖原告主張前開契尾所載「業戶陳仙媽公首事振春記」係指振春記為權利人云云，然前開私契已明確記載是由「陳仙媽公【眾等首事】振春記出首承買」，斟酌「首事」之用語係謂首先發難起事之人（詳原證二六），而「眾等首事」可知應有多名首事，則「振春記」乃眾等首事之一，並非唯一，另佐以前開私契第九行記載「一批明添註出字一字又改杜字一字聲明再炤」等語，所謂「批明」係指私契內容文字外之註記，由該註記可知契約第四行所載「陳仙媽公眾等首事振春記【出】首承買」之「出」字是私契內容完成後簽約前經當事人同意加註的，此可參照前開私契第四行「出」字明顯與前後文字不在同一行上，而是在旁添註之記載方式完全相符可明，所謂「出首承買」是指親自購買之意（詳原證二七），益證「振春記」僅是眾等首事之一，出面親自向賴港水承買而已，並非表示振春記為前開私契之買受人即權利人。至於前開「契尾」係載「計開【業戶陳仙媽公首事振春記】買賴港水厝地埔壹所，坐落石碇堡....」、「右給基隆廳【業戶陳仙媽公首事振春記】」等語，所謂「業戶」即權利人（詳原證四一），可徵「契尾」核發對象為「業戶陳仙媽公」，僅因陳仙媽公眾等首事之一之振春記代表出面承買，則由振春記代為收執契尾而已，無從以此推論振春記方為權利人，因此，原告主張是振春記五大房於清光緒十五年尚未鬮分家產，故以振春記公款單獨向賴港水承買，並以「業戶陳仙媽公首事振春記」名義登記云云，尚非可取。
4.承前所述，祭祀公業之設立多為鬮分字或合約字，原告既自承清光緒十五年間振春記尚未鬮分家產，即無從家產抽出一部分公款設立祭祀公業之可能，此外，斯時振春記尚未分家，即同屬一家，何來「眾等首事」，復依原告所提出原證八之私契、契尾亦非以合約字設立祭祀公業之設立文件，已見前述，則原告主張前開私契、契尾可證明「祭祀公業陳仙媽公」乃振春記五大房等七人設立云云，尚無可採。況依前開「契尾」及「私契」均載有「陳仙媽公」之用語，可資推論立約當時「祭祀公業陳仙媽公」應已完成設立，否則，私契內何需記載非契約當事人之「陳仙媽公」，復衡之「陳仙媽」乃自大陸福建省安溪縣泉州府在坊里大嶺後山頭之山頭渡台開基第一世始祖，而振春記如原告主張則係渡台第十三世啟永公所創設之家號（詳見原告提出之系統表，本院卷一第十三頁、卷二第一九四頁），若非如民間習慣已為祭祀先祖之故設立公業，要無可能在一般交易買賣之私契上提及遠祖「陳仙媽公」，是以，原告主張振春記獨自向賴港水購買土地是為設立祭祀公業陳仙媽公云云，亦非可取。
5.另斟酌原證九之鬮分合約字（譯文詳如原證二十二），係於清光緒十六年二月書立，由鬮分合約字第一行及最末書立人之記載，可知契約當事人為振春記五大房，並由長房姪陳捷登、二房姪拱照、三房連貴、四房溪山、五房蔭泉出面簽約，而由合約字第五行末段記載「... 邀請族戚同堂酌議遂將承【祖父遺下物業】先抽取【祭祀存公之業】併長房功勳額業其餘一概四鬮厝宅家籬什物等件肥瘦相兼美惡照配按五房均分當祖父爐前拈鬮為定... 」以及第十
一、十二行「一批明橫科祖厝口承買賴冬等水田一ꆼ又新厝口承買杜轉水田一ꆼ俱與上長房對平均分每年應收小租谷壹佰石每年抽起小租谷貳拾石作【五大房輪流祭祀】以外... 」等語，可知振春記五大房鬮分之標的為祖父所留遺產，而前開五大房依原告主張為第十四世、第十五世，所稱祖父遺下物業應指第十三世啟永公所創振春記遺留之家產甚明，而所稱「祭祀存公之業」究指為何？茲參酌鬮分合約字第十行業已載明「..並將公私業目開列於左」，可徵第十一至十二行所載即指鬮分遺產之標的，而第十一行所載之土地田宅並未包含前開原證八之契尾及私契所載由振春記出首承買賴港水之石碇堡土地部分，再由同行末段所載「俱與上長房對平均分」所稱「上長房」即與振春記同輩之榮春記，可證「抽取祭祀存公之業」應是指振春記與榮春記共同設立之祭祀公業可明，方需與榮春記平均對分，若是如原告主張「祭祀公業陳仙媽公」是振春記五大房單獨設立，則何需與榮春記再行平均對分之理，可證前開鬮分合約字所稱之祭祀公業並非「祭祀公業陳仙媽公」，復參以兩造不爭執「祭祀公業陳合春」是榮春記與振春記共同設立者，並有被告提出之被證十二「祭祀公業陳合春」設立鬮分書可佐，由清同治十年正月即明治四年正月書立之被證十二鬮分書第六、十五、十六行所載之公業以及第八、十六行所載之對半均分等語，相互勾稽，與前揭原證九鬮分合約字之公業內容及對分均分模式相同，可證原證九之鬮分合約字所稱之祭祀公業應指「祭祀公業陳合春」。再細譯原告提出之原證九鬮分合約字譯文部分，亦未記載享祀者、設立人等情，顯見前開鬮分合約字並非原告所稱「祭祀公業陳仙媽公」之設立文件，因此，原告主張原證九之鬮分合約字為「祭祀公業陳仙媽公」設立文件，亦非可取。
6.依原告提出原證十之分管訂界約字（譯文詳原證二十三、被證十四），書立年代為明治三十二年十一月即清光緒二十五年十一月，立書人為長房陳尊賢、陳玉鄰、陳ꆼ琛、貳房神助、拱照、三房姪川流、富生、姪傳爐、四房石基、彬琳、五房欽明、治和，而依前開分管訂界約字第二行至四行所載「於【光緒十六年間】先父兄在既將家資田業山場厝宅等項鬮分立約而後各業各管茲因前約內所存公業祭祀併所踏公業公業抵還借項諸款現五大房相議除前約所載公業祭祀永遠輪流外所有浮存公業一概作五大房均分....」等語，可證原證十之分管訂界約字是承襲原證九之鬮分合約字而來，兩份合約字所稱公業同一，如前所述，應指「祭祀公業陳合春」，而非「祭祀公業陳仙媽公」，因此，原告主張原證十乃祭祀公業陳仙媽公之設立文件，同屬無據。
7.原告主張祭祀公業之設立並非要式行為，固非無據，但振春記與榮春記於清同治十年間設立「祭祀公業陳合春」時，已知書立鬮分合約字，若如原告所稱振春記五大房等七人於清光緒十五年間設立「祭祀公業陳仙媽公」時應知書立合約字，以利區分公業、私業之別，避免後輩子孫異議糾紛，俾利祭祀公業設立人之各房派下永遠輪流祭祀之目的，卻未為之，與前情顯然有違，此外，原告之主張除原證八至十之證據外，並未提出其他證據資料以為證明，則其主張「祭祀公業陳仙媽公」係由振春記五大房等七人共同設立，即無法遽信。
（六）至原告主張被告所提「祭祀公業陳仙媽公」、「祭祀公業仙媽公」之設立文件（本院卷三第一八四至一九六頁）乃神明會之設立文件部分，因原告就其主張未盡舉證責任，已無法令法院形成有利之心證，被告即無庸就其抗辯提出反證，法院亦無審酌之餘地，更無庸再行論述原告主張之「祭祀公業陳仙媽公」與被告主張之「祭祀公業仙媽公」是否為不同祭祀公業，以及兩造對原告所主張之「祭祀公業陳仙媽公」派下權存否等情，附此敘明。
五、綜上所述，原告對其主張「祭祀公業陳仙媽公」是由振春記五大房等七人設立一節，既未盡舉證責任，已無法採信，則其基於振春記五大房等七人所設立祭祀公業陳仙媽公之派下權人，聲明請求（一）確認其主張之「祭祀公業陳仙媽公」與被告主張之「祭祀公業仙媽公」為不同祭祀公業，（二）確認原告對「祭祀公業陳仙媽公」之派下權存在，（三）確認被告對「祭祀公業陳仙媽公」之派下權不存在，均無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 8 日
民事第一庭 法 官 黃欣怡以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 15 日
書記官 詹志鵬附表一：祭祀公業陳仙媽公之祀產┌─┬──────────────────┬─────────────────┐│ │ 坐 落 位 置 │ 備 註 │├─┼──────────────────┼─────────────────┤│1 │重測前：新北市○○區○○段南港子小段│左列地號分割增加同小段八之一地號，││ │ 八地號 │併入台北市○○區○○段四小段一０二││ │重測後：新北市○○區○○段二一五七地│七地號 ││ │號 │ │├─┼──────────────────┼─────────────────┤│2 │重測前：同小段七地號 │因行政區劃歸台北市，併入台北市南港││ ○ ○區○○段○○段○○○○○號 │└─┴──────────────────┴─────────────────┘