臺灣士林地方法院民事判決 103年度簡上字第212號上 訴 人 蔡致仁訴訟代理人 沈政雄律師被 上訴 人 彭藍秀霞訴訟代理人 彭桐平被 上訴 人 陳伯勳上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國103年9 月26日本院士林簡易庭102 年度士簡字第695 號第一審簡易判決不服，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回原審法院。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：上訴人為臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，而坐落其上之同小段11332 建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○街○○號房屋（下稱系爭建物）為訴外人周國華所有，而上訴人對周國華有新臺幣（下同）86萬2,708 元之租金債權。又周國華於96年5 月15日以系爭建物設定最高限額630 萬元之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權），擔保被上訴人彭藍秀霞對被上訴人陳伯勳之債權。惟系爭建物係55年間建築完成，屋齡已40餘年，所有權登記面積為123.26平方公尺，且無基地所有權，鑑定價值亦僅19萬餘元，竟為超值抵押，被上訴人間顯無債權債務關係存在。況周國華尚積欠上訴人前開租金債務，其竟有餘力為他人提供擔保，亦與常理未合，故其等設定系爭抵押權之行為，乃為規避上訴人之追償，應屬通謀虛偽意思表示而為無效，故基於抵押權之從屬性，系爭抵押權登記應予塗銷。再者，系爭抵押權登記僅記載「債權全部」、「債務全部」，並未載明所擔保債權之基礎關係或擔保債權之種類，亦應屬無效，爰依民法第242 條、第179 條及第767 條等規定，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠確認被上訴人間就系爭抵押權登記所為擔保債權總金額最高限額630萬元之債權不存在；㈡被上訴人彭藍秀霞應塗銷系爭抵押權登記。
二、按關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在50萬元以下者，適用本章所定之簡易程序。下列各款訴訟，不問其標的金額或價額一律適用簡易程序︰一、因建築物或其他工作物定期租賃或定期借貸關係所生之爭執涉訟者。二、雇用人與受雇人間，因僱傭契約涉訟，其僱傭期間在一年以下者。三、旅客與旅館主人、飲食店主人或運送人間，因食宿、運送費或因寄存行李、財物涉訟者。四、因請求保護占有涉訟者。
五、因定不動產之界線或設置界標涉訟者。六、本於票據有所請求而涉訟者。七、本於合會有所請求而涉訟者。八、因請求利息、紅利、租金、贍養費、退職金或其他定期給付涉訟者。九、因動產租賃或使用借貸關係所生之爭執涉訟者。一○、因第1 款至第3 款、第6 款至第9 款所定請求之保證關係涉訟者。不合於前2 項規定之訴訟，得以當事人之合意，適用簡易程序，其合意應以文書證之。不合於第1 項及第
2 項之訴訟，法院適用簡易程序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有前項之合意。民事訴訟法第427 條第
1 至4 項定有明文。次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451 條第1項亦有明文。而此項規定，依同法第436 條之1 第3 項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。
三、經查：㈠本件依上訴人之聲明及主張，核係基於債權人地位代位債務
人對於第三債務人起訴，所代位者乃債務人對於第三債務人之權利，其權利價值自應就債務人與第三債務人間之法律關係觀之。又因債權之擔保涉訟，以所擔保之債權額為準；如供擔保之物其價額少於債權額時，以該物之價額為準，民事訴訟法第77條之6 定有明文。是上訴人就本件訴訟所得受之利益，自應以被上訴人陳伯勳對於被上訴人彭藍秀霞間之法律關係為據。而系爭建物經執行法院鑑價後核定拍賣最低價額為95萬519 元（見原審卷三第128 頁），低於系爭抵押權所擔保之債權額630 萬元，故本件訴訟標的價額應核定為95萬519 元，此亦有原審於103 年8 月12日補費裁定在卷可參（見原審卷三第198 頁），上訴人並已依此訴訟標的價額補繳第一審裁判費完竣。
㈡揆諸前揭規定，本件訴訟核非屬應適用民事訴訟法第427 條
第1 、2 項簡易訴訟程序事件之範圍，而應屬適用通常訴訟程序事件。此外，兩造又未曾以文書合意本件適用簡易訴訟程序；且被上訴人陳伯勳於原審業以本件訴訟標的價額尚涉及審級利益等語抗辯（見原審卷三第96至97頁），嗣上訴人提起上訴時，被上訴人陳伯勳猶仍以前開情詞抗辯（見本院卷第135 頁背面、第136 頁及第190 頁背面），故亦難認原審誤行簡易訴訟程序之重大瑕疵已因當事人無異議為本案言詞辯論，而視為有適用簡易訴訟程序之合意，已喪失責問權。據此，原審將應適用通常訴訟程序之本件誤適用簡易訴訟程序，而依簡易訴訟程序為第一審判決，既經上訴人提起上訴，被上訴人陳伯勳仍抗辯本件有應適用通常訴訟程序而誤適用簡易訴訟程序判決之重大瑕疵，可認其不同意由適用簡易訴訟程序之第二審法院即本院合議庭就本件自為實體之裁判，故自有將本件發回原審法院重行審理判決，以維謢當事人審級利益之必要。從而，上訴人上訴意旨雖未指摘及此，然此項訴訟程序之瑕疵，為本院依職權調查之事項，爰不經言詞辯論將原審判決廢棄，發回原審更為審理。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第451 條第1 項、第453 條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 黃莉莉
法 官 王沛雷法 官 黃珮禎以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 7 月 24 日
書記官 李彥廷