臺灣士林地方法院民事判決 103年度勞簡上字第6號上 訴 人 環塑科技有限公司法定代理人 李甄秝訴訟代理人 鍾開榮律師被 上訴人 李俊賢訴訟代理人 林垕君律師
劉師婷律師上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國103 年
6 月30日本院士林簡易庭103 年度士勞簡字第2 號第一審判決提起上訴，本院於104 年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
壹、兩造爭執要旨：
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人自民國99年4 月1 日起受僱於上訴人公司，擔任業
務人員。上訴人公司於102 年10月14日口頭對被上訴人表示資遣，詎其事後反悔竟於同年月25日以存證信函通知被上訴人因違反工作規則免職，是上訴人公司違法解僱之行為，業已違反勞工法令致有損害被上訴人權益，且上訴人公司迄未給付被上訴人102 年10月份工資新臺幣（下同）20,000元及業務獎金51,088元，故上訴人公司亦有未依勞動契約給付工作報酬情事，被上訴人不得已於102 年12月18日依勞動基準法（以下簡稱勞基法）第14條第1 項第5 、6 款規定終止兩造勞動契約。
㈡被上訴人請求上訴人公司給付下列款項：
⒈資遣費：被上訴人自99年4 月1 日起受僱於上訴人公司，
至102 年12月19日終止勞動契約，年資共3 年8 個月又19天，資遣費基數為1.86個基數【計算式：（（3 ＋（8 ＋18÷30）÷12））×0.5=1.86】。以被上訴人月平均工資40,000元計算，被上訴人對上訴人公司終止勞動契約後，得依勞工退休金條例第12條規定，得請求上訴人公司給付資遣費為74,400元（計算式：40,000×1.86＝74,400）。
⒉102 年10月份薪資及業務獎金：被上訴人每月薪資為40,0
00元，且兩造於102 年12月3 日於臺北市政府勞資爭議調解時，業經上訴人公司表示經計算被上訴人102 年10月（
1 日至14日）薪資20,000元及應補發業務績效獎金51,088元，合計71,088元。
⒊應休未休假日數之工資：上訴人公司於102 年10月25日無
故終止勞動契約，致被上訴人有8.5 日特別休假未休，因上訴人公司違法解雇在先，被上訴人之特別休假未休自無可歸責事由，仍得請求上訴人公司給付應休未休特別休假工資11,333元【計算式：（40,000÷30）×8.5 ＝11,333】。
㈢上訴人公司應分別提列39,486元至被上訴人之勞工退休準備金專戶部分：
被上訴人每月薪資為40,000元，依勞工退休金月提繳工資分級表，應為第6 組第31級即提繳薪資40,100元，每月提繳金額2,406 元。惟上訴人公司為被上訴人每月提繳金額僅1,44
0 元，致被上訴人受有39,486元之損害，此部分業經勞工主管機關認定上訴人公司未覈實申報被上訴人投保薪資及勞工退休金月提繳工資。故上訴人公司應依勞工退休金條例第31條第1 項賠償之，並將前開金額提繳至被上訴人之退休金專戶。
㈣為此，爰依兩造之勞動契約約定、勞基法第27條、第14條第
1 項第5 款、第6 款、勞工退休金條例第12條、勞基法第38條、勞工保險條例第14條第1 項前段、第72條第3 項、勞工保險條例施行細則第32條第1 項、勞工退休金條例第31條第
1 項等規定，請求上訴人公司給付156,821 元（計算式：71,088＋74,400＋11,333＝156,821 ），並提撥39,486元至被上訴人勞工退休準備金專戶，並聲明：⒈上訴人公司應給付被上訴人156,821 元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒉上訴人公司應提列39,486元至被上訴人之勞工退休準備金專戶。
二、被上訴人則抗辯：㈠上訴人公司業已依勞基法第12條第1 項第4 款規定，對被上
訴人合法終止兩造勞動契約，上訴人公司依法及兩造雇佣契約第8 條第㈡項規定，得不經預告終止勞動契約且無須給付資遣費，詳述如下：
⒈被上訴人於99年4 月1 日任職上訴人公司，並簽立員工雇
佣契約書，上訴人公司於102 年10月14日口頭通知及102年10月25日以存證信函終止勞動契約，嗣又於102 年11月
4 日再次依法通知被上訴人違反勞動契約與工作規則，無須預告，終止勞動契約。
⒉依兩造雇佣契約書第4 條工作內容及要求：第㈡項所定，
於僱用存續期間，未經上訴人公司事前書面同意，被上訴人不得再為他人之受僱人、受任人、顧問及其他有礙被上訴人履行職務之兼職行為，亦不得為自己或他人從事或經營與上訴人公司營業項目相同或類似之事業；第㈤項所定，被上訴人於受僱期間內應親自並忠誠履行對上訴人公司應盡之工作及義務，各項工作事項不得有蓄意欺瞞、毀壞公司資產、謊報作假等之行為，致成上訴人公司之損失。又依雇佣契約書第10條㈠乙方（即被上訴人）對職務上所獲悉有關公司經營上（包括業務、研發、技術、製造設備、財務、人事、薪資等）及機密資訊等機密應盡保密之責。㈡保密約款如附件，甲乙雙方已明悉保密約款之規定並同意遵守。以及保密約款㈠本合約所指「機密資訊」係指乙方於受僱期間內，因使用甲方之設備、資源或因職務關係直接或間接收受、接觸、知悉、構思、創作或開放之資料及資訊及其他智慧財產權等，例如：1 、生產、行銷、業務、採購、定價、估價、財務之技巧、資料或現有客戶及潛在客戶之名單及其需求，甲方受僱人、供應商之資料以及甲方商業活動及方式有關資料。㈡乙方對於甲方之「機密資訊」應保持其機密性，非經甲方事前以書面同意或乙方職務正當履行，不得交付、告知、移轉或以任何方式揭露與第三人或對外發表，亦不得為自己或三人利用或使用之，離職後亦同。㈣如有違反上述條款時，甲方有權要求乙方賠償甲方之損失，賠償金按乙方離職當月薪資六倍計算或按甲方實際損失額及訓練費用金額，乙方願放棄法律先訴抗辯權，不得提出異議。
⒊被上訴人於102 年4 、5 月間，承辦上訴人公司向登山營
造股份有限公司永和網溪國小工地塑木平台工程之報價及業務接洽，惟被上訴人竟未於受僱期間內忠誠履行對上訴人公司應盡之上開工作及義務，竟任由訴外人即原任職於上訴人公司業務林志雄為負責人之世境實業有限公司承作上開工程；並將訴外人即上訴人公司業務上配合而世境實業有限公司負責人林志雄並不認識之廠商瑞和景觀工程行即羅瑞和，因被上訴人職務關係知悉上訴人公司於業務上為上訴人公司配合施作之上開廠商，提供並介紹與訴外人世境公司利用及使用。是被上訴人違反兩造雇佣契約書第
4 條第㈡、㈤項之勞動契約及工作規則，以及對於上訴人公司之機密資訊，告知、洩漏予第三人，及為自己或第三人利用或使用之情節，其情節顯屬重大，上訴人公司因此於102 年10月14日口頭通知及同年月25日以存證信函對被上訴人終止勞動契約，嗣又於102 年11月4 日再次依法通知被上訴人違反勞動契約與工作規則，無須預告終止勞動契約。是故，被上訴人訴請上訴人公司給付資遣費，於法顯屬無據。
㈡退步言之，即或被上訴人得主張資遣費，惟依兩造員工雇佣
契約書第6 條薪資約定㈠甲方給付薪資按月計算，乙方起薪為每月新台幣貳萬捌仟元整，（上班未滿一個月產品說明課程三日，不計入薪資），另支付交通油資、過路費、停車費、車輛保養、交際費計柒仟元整，性質非其提供勞務工作之對價，而係上訴人公司勉勵、恩惠性質之給與，亦非屬勞基法第2 條第3 款所稱之「工資」。故被上訴人得請求之資遣費為52,080元（28,000×1.86 =52,080）。
㈢被上訴人主張102 年10月薪資及非屬薪資之補貼合計20,000元（10/1～10/14 ），上訴人公司不爭執上開金額。
㈣關於被上訴人主張補發獎金51,088元部分：
被上訴人主張補發101 年7 月至102 年8 月間業務績效獎金51,088元，係近來上訴人公司尚在研議修訂之貢獻比獎勵核發計算標準，且該計算標準是否可溯及於被上訴人按原已依約核發之獎金，尚未經上訴人公司董事會決議通過。而上訴人公司於臺北巿政府勞資爭議調解之陳述，係調解程序中，調解委員所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，自不得採為裁判之基礎；更何況，被上訴人並未就上開調解程序為讓步之調解。是故，被上訴人片面主張就已依約核發獎金，再溯及既往之重新請求補發上開獎金，於法顯屬無據。
㈤關於被上訴人主張應休未休假日數之工資部分：
被上訴人未休之特別休假為8.5 日，應休未休特別休假工資為6,611 元【（28,000÷30）×8.5 ×10/12=6,611 】。且依最高法院99年度台上字第1655號、101 年度台上字第1964號判決，勞工得請求應休而未休之特別休假工資，必須是勞工已請求雇主給予特別休假而遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約前未能休假，始得請求雇主給付應休未休特別休假工資，但被上訴人並未符合前開要件，自不得請求上訴人公司給付應休未休特別休假工資。
㈥被上訴人與上訴人公司之薪資約定為每月28,000元，被上訴
人主張上訴人公司應提列39,486元至被上訴人之勞工退休準備金專戶內，於法亦屬無據。
㈦又被上訴人違反雇佣契約書第4 條、第10條及附件保密約款
第㈠、㈡、㈣之相關約定，上訴人公司自得依法請求被上訴人給付按離職當月薪資六倍之違約賠償金28,000元（退萬步言，即或本件仍認其離職當月薪資為40,000元，則計算即以40,000元為計算標準，40,000×6=168,000 元）。是故，即或被上訴人之主張有理由，上訴人公司亦得依上開違約損害賠償金對被上訴人之請求，主張抵銷。退萬步言，即或上訴人公司主張抵銷並無理由，惟上訴人公司於102 年12月3 日調解時，亦一再主張被上訴人應依系爭雇佣契約書第14條離職規定應儘速歸還財務（手機、平板電腦、業務資料）等離職手續，故被上訴人在歸還財務（手機、平板電腦、業務資料）等離職手續前，上訴人公司自得依上開契約約定，主張
102 年10月份薪資之同時履行抗辯權等語，資為抗辯。
貳、原審對於被上訴人之請求，判決上訴人公司應給付被上訴人102,133 元（即資遣費70,800元、10月份薪資20,000元、應休未休之特別休假日工資11,333元）及自103 年1 月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，以及上訴人公司應將39,486元匯入被上訴人之勞工退休準備金專戶內，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人公司就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回；被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。至於被上訴人就原審判決其敗訴部分（即認定資遣費數額逾70,800元部分，以及業務績效獎金51,088元部分），未據其提出上訴而告確定，茲不予贅述。
參、本件經兩造整理不爭執事項並協議簡化爭點結果如下（見本院卷第204頁反面、第205頁正反面）：
一、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於99年4 月1 日任職於上訴人公司，擔任業務人員
，並簽立員工雇佣契約書及保密約款。員工雇佣契約書及保密約款之內容詳如原審卷第98至101 頁及第102 頁。
㈡上訴人公司於102 年10月14日口頭通知終止兩造勞動契約，
復於同年10月25日寄發存證信函予被上訴人，以被上訴人違反工作規則情節重大為由，終止兩造勞動契約（原審卷第11頁）。被上訴人自102 年10月15日起即離職未再至上訴人公司上班。
㈢被上訴人於102 年12月18日寄發存證信函予上訴人公司，依
勞基法第14條第1 項第5 款及第6 款對上訴人公司終止勞動契約，該存證信函於102 年12月19日送達上訴人公司（原審卷第16、17頁）。
㈣上訴人公司同意給付被上訴人102 年10月份薪資20,000元。
㈤被上訴人離職前當年度未休之特別休假日為8.5 日。
㈥被上訴人離職前6 個月每月領取本薪28,000元，業務費用12,000元。
㈦上訴人於被上訴人任職期間，均以月薪24,000元之投保費率提繳勞工退休準備金。
㈧被上訴人於102 年4 、5 月間，承辦上訴人公司欲向登山營
造股份有限公司承攬永和網溪國小工地塑木平台工程之報價與業務接洽（原審卷第115 頁），上訴人公司嗣後並未承攬上開工程。
二、本件爭點為：㈠被上訴人於任職期間，有無違反系爭雇佣契約第4 條第㈡、
㈤項，及第10條第㈠項與附件保密約款第㈡項告知、洩漏予第三人以及為自己或第三人利用或使用機密資訊之情事？如有，上訴人公司於102 年10月14日、25日及同年11月4 日依勞基法第12條第1 項第4 款終止勞動契約，是否合法？㈡上訴人有無未依勞動契約給付工作報酬予被上訴人之情事？
被上訴人依勞基法第14條第5 、6 款規定，對上訴人終止勞動契約，是否合法有據？㈢被上訴人依勞工退休金條例第12條規定請求資遣費，是否有
據？被上訴人離職前6 個月每月工資除本薪28,000元外，業務費用12,000元應否計入每月工資？㈣被上訴人請求上訴人給付10月份薪資20,000元有無理由？㈤被上訴人得請求應休未休之特別休假工資為若干？㈥上訴人以被上訴人月提繳工資24,000元之級距，於其等任職
期間提撥其等勞工退休準備金，是否有短撥致被上訴人受有勞工退休金差額損害？
肆、本院之判斷：
一、被上訴人於任職期間，有無違反系爭雇佣契約第4 條第㈡、㈤項，及第10條第㈠項與附件保密約款第㈡項告知、洩漏予第三人以及為自己或第三人利用或使用機密資訊之情事？如有，上訴人公司分別於102 年10月14日、25日及同年11月4日依勞基法第12條第1 項第4 款終止勞動契約，是否合法？㈠按兩造簽訂之系爭雇佣契約書第4 條第㈡項約定「於僱用存
續期間，未經上訴人公司事前書面同意，被上訴人不得再為他人之受僱人、受任人、顧問及其他有礙被上訴人履行職務之兼職行為，亦不得為自己或他人從事或經營與上訴人公司營業項目相同或類似之事業；被上訴人以自己或他人名義投資前述事業達影響或具有該事業之經營決定權者，亦同。」、第4 條第㈤項約定：「被上訴人於受僱期間內應親自並忠誠履行對上訴人公司應盡之工作及義務，各項工作事項如有蓄意欺瞞、毀壞公司資產、謊報作假等之行為，致成上訴人公司之損失，經查證，上訴人公司得不預告不給付資遣費方式隨時終止本約，並視情況提出損害賠償。」、第10條第㈠項約定：「被上訴人對職務上所獲悉有關公司經營上（包括業務、研發、技術、製造設備、財務、人事、薪資等）及機密資訊等機密應盡保密之責。」，以及系爭雇佣契約書附件之保密約款第㈡項約定：「被上訴人對於上訴人公司之『機密資訊』應保持其機密性，非經上訴人公司事前以書面同意或被上訴人職務正當履行，不得交付、告知、移轉或以任何方式揭露與第三人或對外發表，亦不得為自己或三人利用或使用之，離職後亦同。」，此有系爭雇佣契約書及保密約款附卷可稽（見原審卷第98至102 頁）。
㈡本件上訴人公司主張被上訴人承辦上訴人公司向訴外人登山
營造股份有限公司就永和網溪國小工地塑木平台工程之報價及業務接洽，然被上訴人將上訴人公司業務上配合之廠商即訴外人羅瑞和提供並介紹予訴外人世境實業有限公司負責人林志雄利用及使用，使訴外人世境實業有限公司承作上開工程，故被上訴人違反系爭雇佣契約第4 條第㈡、㈤項，及第10條第㈠項與附件保密約款第㈡項告知、洩漏予第三人以及為自己或第三人利用或使用機密資訊之情事等語；然為被上訴人所否認。則依舉證責任分配之原則，上訴人公司自應就前開有利於己之事實，負舉證責任。經查：
⒈上訴人公司主張被上訴人將機密資訊即上訴人公司業務上
配合之廠商即訴外人羅瑞和，提供並介紹予訴外人世境實業有限公司負責人林志雄利用及使用，使訴外人世境實業有限公司得以承作上開永和網溪國小工地塑木平台工程乙情，固然提出上訴人公司102 年4 月12日就永和網溪國小工地塑木平台工程報價單、廠商估價單及工程圖、瑞和景觀工程行請款單及訴外人羅瑞和出具之證明書為憑（見原審卷第115 頁、第133 至138 頁）。然查，上開報價單、廠商估價單、工程圖及瑞和景觀工程行請款單，僅能證明上訴人公司及訴外人世境實業有限公司均有於上開時點就訴外人登山營造股份有限公司所承攬之上開永和網溪國小工地塑木平台工程分別估價，嗣由訴外人世境實業有限公司承攬並請訴外人瑞和景觀工程行即羅瑞和協力施作等情，尚無從證明被上訴人有何將訴外人羅瑞和提供並介紹予訴外人世境實業有限公司負責人林志雄利用及使用，致使訴外人世境實業有限公司承作上開工程之情事，是上開報價單、廠商估價單、工程圖及瑞和景觀工程行請款單，自不足為被上訴人有違反系爭雇佣契約第4 條第㈡、㈤項，及第10條第㈠項與附件保密約款第㈡項之證據；又訴外人羅瑞和出具之證明書上雖記載「…去年（102 年8 月間）經上訴人公司業務經理李俊賢介紹同業世境實業有限公司負責人林志雄，標得永和網溪國小環保塑木平台工程…並於同年9 年30日完工」等內容（見原審卷第138 頁），惟查，證人羅瑞和於原審到庭證稱：「（問：這份證明書之內容是否真實？）這件內容是因為林志雄拜託我做的，當時我沒有案子。」、「（問：這案件是否是李俊賢介紹世境公司的林志雄給你認識的？）應該是林志雄問李俊賢我的電話，電話是林志雄打來的。」、「（問：林志雄怎會有你的電話？是否是李俊賢給他的？）我不知道，我想應該是。」、「（問：李俊賢有無打電話給你要介紹林志雄讓你去做網溪國小的案子？）沒有。」、「（問：你可以直接憑你的記憶告訴我們證明書內容？）這是個聲明書，我推測是李俊賢把我的電話給林志雄，我才會接到這案子。」、「（問：你是否有向李俊賢確認過？）沒有。」、「（問：林志雄有告訴你，是李俊賢介紹你給他接這案子的嗎？）沒有。」、「（問：李俊賢有無直接跟你說林志雄有網溪國小的工程？）沒有。」、「（問：你剛剛說你推測應該是李俊賢把你的電話給林志雄，為何會認為與李俊賢有關？）因為他們之前是同事。因為我有聽環塑公司的人說，李俊賢走後就是林志雄接他的業務。」等語（見原審卷第152 頁反面至第154 頁），且證人羅瑞和於本院審理時亦證稱：「我認識世境公司的林志雄。是林志雄自己打電話給我的，請我幫他承攬永和網溪國小的塑木工程，並請我報價，後來我有接這工程。我不知道林志雄如何知道我電話。」等語明確（見本院卷第170 頁反面），復稽之證人即世境實業有限公司負責人林志雄於原審到庭證稱：「（問你是否認識羅瑞和？如何認識？）認識，我是和他在花博開幕前認識，當時是環塑有委託羅瑞和施工，當時我是在環塑負責該案子的，我是業務。當時羅瑞和有將名片給我。」、「（問：你現在是世境實業負責人，你是否有負責網溪國小工程並發包給羅瑞和？）是的，就部分發包給羅瑞和。」、「（問：你當時是透過李俊賢找到羅瑞和的嗎？）不是，是我之前就有他的名片，是因為我當時的施工師傅忙不過來，所以就問羅瑞和有沒有意願要來幫我，當時羅瑞和說他不想做環塑的工作了，環塑都佔他便宜，所以我想說我們就一起合作。」等語（見原審卷第154 至155 頁），由此可知，上開證明書關於證人羅瑞和承攬訴外人世境實業有限公司上開永和網溪國小塑木平台工程是經被上訴人介紹訴外人世境實業有限公司負責人林志雄之內容，乃係證人羅瑞和臆測之詞，並非證人羅瑞和之親自見聞，且亦無證據證明訴外人世境實業有限公司標得上開永和網溪國小塑木平台工程及委請訴外人即上訴人協力廠商羅瑞和協力施做，係因被上訴人將訴外人羅瑞和提供並介紹予訴外人世境實業有限公司負責人林志雄利用及使用所致，是上訴人公司所提出上開證人羅瑞和出具之證明書，自不足作為上訴人公司主張被上訴人將訴外人羅瑞和提供並介紹予訴外人世境實業有限公司負責人林志雄利用及使用之證據。
⒉況且，證人羅瑞和並非上訴人公司專屬之配合廠商，證人
羅瑞和亦有與上訴人公司以外之多家公司配合施作工程乙情，業據證人羅瑞和證述在卷（見本院卷第169 頁反面），並為證人即上訴人公司總經理陳進惠在庭所自承（見本院卷第119 頁），自難謂證人羅瑞和屬於上訴人公司之機密資訊，是被上訴人自無違反保密約款之情事。
⒊此外，上訴人公司復未能舉他證以實其說，是上訴人公司
主張被上訴人違反系爭雇佣契約第4 條第㈡、㈤項，及第10條第㈠項與附件保密約款第㈡項之情事，即難採信。㈢本件被上訴人並無違反系爭雇佣契約第4 條第㈡、㈤項，及
第10條第㈠項與附件保密約款第㈡項之情事，則上訴人公司以被上訴人違反上開約定情事為由，於102 年10月14日、25日及同年11月4 日依勞基法第12條第1 項第4 款規定對被上訴人終止勞動契約，即非合法，堪以認定。
二、上訴人有無未依勞動契約給付工作報酬予被上訴人之情事？被上訴人依勞基法第14條第5 、6 款規定，對上訴人終止勞動契約，是否合法有據？被上訴人主張上訴人公司違法解僱，違反勞工法令致有損害被上訴人權益，且上訴人公司迄未給付被上訴人102 年10月份工資20,000元，故上訴人公司亦有未依勞動契約給付工作報酬情事，乃於102 年12月18日依勞基法第14條第1 項第5、6 款規定終止兩造勞動契等情，為上訴人公司所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工
不供給充分之工作，或雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1 項第5 、6 款定有明文。又勞工依前項第6 款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，亦為勞基法第14條第2 項所明定。
㈡查被上訴人係於102 年12月18日寄發存證信函予上訴人公司
，依勞基法第14條第1 項第6 款對上訴人公司終止勞動契約，該存證信函於102 年12月19日送達上訴人公司，為兩造所不爭（詳不爭執事項㈢），然依上訴人公司前開主張，其至遲已於102 年11月4 日勞資爭議調解當日依勞基法第12條第
1 項第4 款規定對被上訴人終止勞動契約，是被上訴人遲至
102 年12月19日始依勞基法第14條第1 項第6 款對上訴人公司終止勞動契約，顯已逾30日之不變期間，自非合法。
㈢另被上訴人主張上訴人公司迄未給付被上訴人102 年10月份
工資20,000元，未依勞動契約給付工作報酬，而有勞基法第14條第1 項第5 款情事等語，上訴人公司對於其尚未給付被上訴人102 年10月份工資20,000元雖不爭執，惟抗辯被上訴人違反系爭雇佣契約第4 條、第10條及附件保密約款第㈠、
㈡、㈣之約定，上訴人公司得請求被上訴人給付按離職當月薪資六倍之違約賠償金28,000元（如以被上訴人主張其離職當月薪資為40,000元計算，違約賠償金為40,000×6=168,00
0 元），故上訴人公司得主張依上開違約損害賠償金對被上訴人102 年10月份工資20,000元予以抵銷等語。按雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用，勞動基準法第26條定有明文。又如損害業已發生確定，雇主以其對勞工之損害賠償債權與勞工已發生之薪資債權主張抵銷，固無違勞基法第26條規定。然查，被上訴人並無違反系爭雇佣契約第4 條、第10條及附件保密約款第㈠、㈡、㈣約定之情事，業經本院認定如前所述，是上訴人公司自無從依系爭雇佣契約附件保密約款第㈣項約定對被上訴人主張違約賠償金，更無由據以與被上訴人對其之102 年10月份之薪資債權20,000元為抵銷。因此，上訴人公司迄未給付被上訴人102 年10月份薪資20,000元，自屬未依勞動契約給付工作報酬，則被上訴人依勞基法第14條第1 項第5 款對上訴人公司終止勞動契約，即屬有據，應予准許。
㈣上訴人公司雖主張被上訴人未依系爭雇佣契約書第14條離職
規定儘速歸還財務（手機、平板電腦、業務資料）等離職手續，故被上訴人在歸還上開財務等離職手續前，上訴人公司得依上開契約約定，主張102 年10月份薪資之同時履行抗辯權云云。查系爭雇佣契約第14條固然約定：「被上訴人欲停止受僱關係，應依上訴人公司之規定辦理離職手續。未按正常手續辦理者，薪資暫不發放，至手續完成後再行發放。」（見原審卷第101 頁），然雇主依勞動契約所負給付工作報酬予勞工之義務，與勞工於終止勞動契約時所負辦理離職手續之義務，兩者間並無對待給付之關係，是系爭雇佣契約第14條以勞工辦理離職手續作為雇主發放薪資之條件之約定，顯然違反勞基法第22、23條關於雇主所負工資給付義務之強制規定，對勞工自不生效力，是上訴人公司自不得以被上訴人未履行系爭雇佣契約書第14條約定，對被上訴人主張102年10月份薪資之同時履行抗辯權。
三、被上訴人依勞工退休金條例第12條規定請求資遣費，是否有據？被上訴人李俊賢離職前6 個月每月平均工資除本薪28,000元外，業務費用12,000元應否計入每月工資？㈠按勞工退休金條例第12條第1 項規定：「勞工適用本條例之
退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」。本件被上訴人依勞基法第14條第1 項第5 款前段規定，對上訴人公司終止勞動契約，於法有據，已如前述，則被上訴人依勞工退休金條例第12條之規定，請求上訴人公司給付資遣費，自屬有據。
㈡被上訴人主張離職前6 個月每月平均工資除本薪28,000元外
，業務費用12,000元應計入每月工資，故其每月薪資為40,000元等語，上訴人公司則抗辯依系爭雇佣契約第6 條約定被上訴人每月起薪為28,000元，而每月薪資條所載業務費用共計12,000元係出差交通費、車輛維修保養費、加油雜費、外勤津貼等費用，係屬於公司恩惠性給與，非屬勞基法第2 條第3 款所稱「工資」性質，不應計入每月工資金額云云，並提出系爭雇佣契約書為憑（見原審卷第100 頁）。經查，上訴人公司自102 年1 月至同年9 月之期間，每月皆會發放本薪28,000元及業務費用12,000元予被上訴人，此有被上訴人提出102 年1 月至9 月薪資單附卷可稽（見原審卷第25至29頁），而觀諸業務費用之薪資單所載項目雖為「費用補助」、「外縣市出差交通費」、「車輛維修保養」、「加油、雜費」、「外勤津貼」，惟衡情皆屬被上訴人身為業務人員給付勞務之對價，且每月金額均固定為12,000元，應屬被上訴人任職上訴人公司所為經常性給與之業務工作報酬性質，自屬勞基法第2 條第3 款所稱之工資，不因系爭雇佣契約第6條之約定而異其性質。是被上訴人離職前6 個月平均工資除本薪28,000元外，尚應計入業務費用12,000元，共計40,000元，應堪認定。上訴人公司前開所辯，殊無可採。
㈢而被上訴人係自99年4 月1 日起任職於上訴人公司，迄102
年10月14日經上訴人違法解僱而離職，其任職工作年資共3年6 個月又14天，資遣費基數為1.77個基數【計算式：｛〈
3 ＋（6 ＋14÷30）÷12〉｝×0.5=1.77】。故被上訴人得請求上訴人公司給付之資遣費為70,800元（計算式：40,000×1.77＝70,800），逾此數額之請求，難認有據，應予駁回。
四、被上訴人請求上訴人給付10月份薪資20,000元有無理由？被上訴人主張上訴人公司尚積欠102 年10月份薪資20,000元乙節，為上訴人公司所不爭執，是被上訴人請求上訴人給付10月份薪資20,000元，自屬有據，應予准許。
五、被上訴人得請求應休未休之特別休假工資為若干？按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者7日。二、三年以上五年未滿者10日。三、五年以上十年未滿者14日。四、十年以上者，每一年加給1 日，加至3 日為止，勞基法第38條定有明文。本法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第5 條之規定。
二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，同法施行細則第24條復有明定。又勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9 月15日台勞動二字第2182
7 號函釋意旨參照）。另勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資（行政院勞工委員會79年12月27日台勞動二字第21776 號函釋意旨參照）。
經查，被上訴人離職前當年度未休之特別休假日為8.5 日，為兩造所不爭執（詳不爭執事項㈤）。而被上訴人未能休畢特別休假，係因前述上訴人公司違法終止勞動契約所致，自屬因可歸責於上訴人公司之原因導致被上訴人未能休畢，是被上訴人請求上訴人公司給付應休未休特別休假工資11,333元【計算式：（40,000÷30）×8.5 日＝11,333】，即屬有據，應予准許。
六、上訴人以被上訴人月提繳工資24,000元之級距，於其等任職期間提撥其等勞工退休準備金，是否有短撥致被上訴人受有勞工退休金差額損害？按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；又雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項及第31條第1 項定有明文。經查，被上訴人於99年4 月至99年12月期間薪資均為35,000元，其後迄102 年10月14日離職前期間每月薪資均為40,000元，依勞工退休金月提繳工資分級表，應分別為投保薪資36,300元及40,100元之級距，每月提繳金額分別為2,
178 元及2,406 元，然上訴人公司於被上訴人任職期間，均以投保薪資24,000元之級距每月提繳金額1,440 元，致被上訴人受有39,486元之損害【計算式：（《2,178-1,440 》×
9 ）＋（《2,406-1,440 》×34）＝39,486】，業經被上訴人提出已繳納勞工個人專戶明細資料、勞工退休金差額試算表（見原審卷第43至46頁）及勞動部勞工保險局103 年4 月30日保納行一字第00000000000 號函所附行政院勞工委員會裁處書等資料（見原審證物卷）附卷可稽，堪信屬實，是被上訴人請求上訴人公司將上開39,486元提繳至被上訴人退休金專戶，為有理由，應予准許。
伍、從而，被上訴人依兩造勞動契約、勞基法第27條、勞工退休金條例第12條之規定，請求上訴人公司給付資遣費70,800元、102 年10月份薪資20,000元、應休未休之特別休假日工資11,333元，共計102,133 元（計算式：70,800+20,000+11,333＝102,133 ），及自起訴狀繕本送達翌日即103 年1 月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，以及依勞工退休金條例第31條第1 項規定，請求上訴人公司將39,486元匯入被上訴人之勞工退休準備金專戶，核屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。原審就前開應准許部分，為被上訴人部分勝訴之判決，並駁回被上訴人其餘之訴，及就被上訴人勝訴部分依職權為假執行之宣告，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
乙、反訴部分：
壹、兩造爭執要旨：
一、上訴人公司提起反訴主張：被上訴人於任職期間，有為上開本訴答辯理由二、㈠、⒊所載之行為，依系爭雇佣契約第4條、第10條及附件保密約款第㈠、㈡、㈣項之約定，上訴人公司得依附件保密約款第㈣項之約定，請求被上訴人給付按離職當月薪資6 倍之違約賠償金28,000元；退萬步言，縱認其離職當月薪資為40,000元，則上訴人公司得請求被上訴人給付按離職當月薪資6 倍之違約賠償金即為168,000 元，爰依法訴請被上訴人給付違約損害賠償金168,000 元等語。並反訴聲明：被上訴人應給付上訴人公司168,000 元，均反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則抗辯：被上訴人並無違反兩造勞動契約或工作規則情節重大之情形，上訴人公司請求賠償，於法無據。被上訴人並未介紹上訴人公司配合廠商即證人羅瑞和予訴外人世境公司，又訴外人世境實業有限公司承接登山營造股份有限公司之網溪國小塑木平台工程，與被上訴人無關，上訴人公司僅以未承包登山營造股份有限公司網溪國小塑木平台工程為據，遽認被上訴人有違反兩造勞動契約與工作規則情節重大，請求被上訴人賠償其損害，實屬無理等語。
貳、原審對於上訴人公司反訴之請求，為上訴人公司全部敗訴之判決。上訴人公司就其敗訴部分全部聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人168,000 元及自103 年3 月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
參、本件經兩造整理不爭執事項並協議簡化爭點結果如下（見本院卷第204頁反面、第205頁正反面）：
一、兩造不爭執事項：同上開本訴部分之兩造不爭執事項。
二、本件爭點為：上訴人以被上訴人於任職期間，違反系爭雇佣契約第4 條第
㈡、㈤項、第10條第㈠項與附件保密約款第㈡項之約定，依系爭雇佣契約附件保密約款第㈣項約定，請求被上訴人給付按離職前月薪6 倍即168,000 元之損害賠償違約金，有無理由？
肆、本院之判斷：經查，上訴人公司所舉證據，尚不足以證明被上訴人有違反系爭雇佣契約第4 條第㈡、㈤項、第10條第㈠項及附件保密約款第㈡項之情事，業經本院詳予認定如前所述，是上訴人公司依系爭雇佣契約附件保密約款第㈣項約定，請求被上訴人給付損害賠償違約金168,000 元，即屬無據，不應准許。
伍、從而，上訴人公司依系爭雇佣契約附件保密約款第㈣項約定，反訴請求被上訴人給付損害賠償違約金168,000 元，為無理由，應予駁回。原審就反訴部分為上訴人公司敗訴之判決，於法尚無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
勞工法庭 審判長法官 黃莉莉
法 官 王沛雷法 官 陳燁真以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
書 記 官 蔡秉芳