臺灣士林地方法院民事判決 103年度勞訴字第60號原 告 黃瓊良被 告 郭冠志即U2生活館
李達雄即U2生活館上列當事人間確認僱傭關係存在事件，本院於民國105 年1 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、原告未於最後言詞辯論期日到庭，其主張：先前聲請本件應進行合議審判及聲請錄音光碟遭裁定駁回後，已提出抗告，故應「先程序後實體」，依民事訴訟法第182 條、第186 條規定抗告前暫停言詞辯論期日等語。經查，原告主張本件應進行合議審判，竟由獨任法官審理因此提出異議，經本院以裁定駁回其異議。查，臺灣各地方法院行合議審判暨加強庭長監督責任實施要點並未規定勞動契約涉訟者，必須全部進行合議審判，係規定於分案前應先經分案之庭長或審判長審核，如認有行合議審判之必要者，報請院長核定後，分案依合議方式審理。認為不必要者，則依輪分方式，交由法官獨任審判，而本院分案庭長已審核無須進行合議審判，本院除函覆原告外，另以裁定駁回原告聲請，雖原告對裁定提出抗告，然此非當然停止、裁定停止訴訟之事由，不影響本件訴訟程序之進行。又原告主張本件有民事訴訟法第182 條之情形，然該條規定「訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。前項規定，於應依行政爭訟程序確定法律關係是否成立者準用之。但法律別有規定者，依其規定。」本件並無以他訴訟關係成立為據，是無停止訴訟之理由，是原告未到庭，不具正當理由。
二、本件原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告原起訴請求回復工作權，被告為郭冠志即U2養生館，於
103 年8 月主張追加綽號「坤哥」、「聰哥」之男子為共同被告，後更正聲明為「確認僱傭關係存在」。於104 年3 月確認「聰哥」年籍後，追加被告李達雄為共同被告，於確認「坤哥」年籍後追加被告黃坤根為共同被告（原告誤繕為黃根坤，然從其歷次書狀及陳述，其真意係以「坤哥」為被告，而坤哥之姓名為黃坤根），其請求基礎事實同一，應予准許。
四、原告與被告黃坤根部分均經合法通知，無正當理由，未於10
4 年12月15日言詞辯論期日到庭，視為合意停止訴訟，本院依職權續行，原告與被告黃坤根經合法通知仍無正當理由於
105 年1 月12日言詞辯論期日未到庭，依民事訴訟法第191條視為原告撤回對黃坤根之起訴。
貳、實體方面：
一、原告主張並聲明：伊於103 年1 月1 日受僱於被告郭冠志所經營位於臺北市○○○路○○○ 號之U2養生館，而被告李達雄、黃坤根為U2養生館之實際負責人，被告等聘僱伊擔任大夜班櫃檯人員，月薪約定為新臺幣（下同）3 萬元，又因早班有缺人，因此改為同年月3 日早上11時開始上班，伊於同年月2 日下午到上班地點瞭解工作環境，適1 號小姐表示身體不適請求代班，後來晚班小姐於7 時30分到班時欲外出購買便當，要原告等一下，隨後警方臨檢，員警以簽名不符他個人規定，蓄意刁難不肯離開，後因員警主管看臨檢紀錄表說可以，員警才離去，翌日上午11時伊要上班時，1 號小姐表示伊不適合，要伊回去，後來伊與被告洽談，被告稱擔心得罪員警，會遭警方蓄意站崗或頻繁臨檢故解雇伊，然伊已向臺北市政府反應，僅回覆該員警被記過等情，是認被告終止勞動契約不合法，聲明：請求確認兩造間僱傭關係存在。
二、被告郭冠志辯稱：原告還沒開始上班，僱傭關係還沒開始，1 月1 日是講好原告來看環境，那時還不是同意，上班前一天晚上就發生這種事情。縱然開始，原告也不適任，警察是公正單位，調解庭也是公正的單位，原告跟警察爭吵，甚至說我有的是時間，大家耗著，因為小事情跟警察鬧的不舒服，覺得服務業這樣不好，警察合法臨檢應該配合，且養生館因生意不好頂讓給他人了等語。聲明：原告之訴駁回。
三、被告李達雄辯稱：當晚原告要去應徵工作，因為我櫃台缺人，我叫他隔天來上班，當晚櫃台我叫他實習，當晚櫃台身體不舒服，請原告暫時看一下，結果警察來臨檢，原告跟警察大小聲，不願意配合，隔天要來上班，我說這樣不行，服務業這樣不可以，我不敢請你，隔天他要來上班，會計也有算他昨日代班的錢，我不敢請他，警察臨檢是正當臨檢，我認為服務業這樣不可以，應該要配合等語。聲明：原告之訴駁回。
四、本院得心證之理由：本件爭點為原告於約定勞工提供勞務日即103 年1 月3 日提供勞務服務時，雇主即被告即表示勞工不適任該工作，以契約尚未生效，否認與原告間存有僱傭關係，拒絕原告提供勞務服務，退步言之，縱認僱傭契約已成立，但原告不能勝任工作，故終止勞動契約。
㈠、兩造間僱傭契約是否成立？按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。民法第482 條定有明文。是僱傭契約依民法第482 條之規定，係以約定受僱人於一定或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給與報酬為其成立要件。且其性質係屬諾成契約，即於契約當事人意思表示合致時即可成立。經查，兩造對於103 年1 月1 日合意以月薪3 萬元，聘僱原告擔任U2養生館（下稱系爭養生館）之櫃檯人員，但約定同年月3 日上午11時開始工作，堪認原告及被告間已互有「受系爭養生館雇用」及「雇用原告」之合意，此際兩造間之僱傭契約即已成立。
㈡、兩造間僱傭關係是否經合法終止？
1.系爭養生館，登記名義為新仕界舒壓館，原登記為郭冠志獨資經營（依登記資料，嗣後已轉讓給薛笠宏），而被告李達雄亦不否認實際上有出資，並共同經營之，該舒壓館登記營業項目為按摩業、美容美髮業等。是以被告二人經營養生館從事按摩服務業，而臺灣服務業講求以客為尊，以人為貴，需要有高度服務熱忱，能讓顧客高興消費，有些顧客甚至以高標準要求服務品質，是以服務業從業人員需要有耐心、良好溝通能力，況且目前資訊十分發達，倘有消費糾紛傳出，由於網路消息傳播影響力甚大，對於商家之聲譽、信譽均有影響，是以經營服務業之雇主對於從事服務業之勞工要求一定人格特質，例如善於人際溝通等等，此合乎事理之常。
2.日本有所謂僱傭內定，即日本企業至大學求才，於學生尚未畢業時即招募為企業員工，受企業內定，在日本有法律性質上爭議，亦即僱傭內定之性質為何？雇主可否認任意取消僱傭內定？僱傭內定之權利義務為何？但多數見解認為勞動契約已成立，但在僱傭內定期間，實際上勞工尚未提供勞務，雇主亦無給付薪資義務。是以對於僱傭內定之雙方權利義務有爭議，有認為效力附始期之契約（契約雖成立，但是要實際工作時才發生效力），亦有認為就勞附始期之契約（契約已成立生效，但是到任職開始才發生權利義務關係），由於僱傭內定期間實際上尚未提供勞務，雇主未給付薪資，僱傭內定期間僱傭內定者之之身分與正式勞工有所不同，欲全面適用勞基法仍有困難。而取消僱傭內定，一般認為需客觀上有合理性、為社會通念認為相當者為限（臺灣勞動法學會叢書，勞動基準法釋義2013年9 月第75頁至第77頁）。本件情形，原告於103 年1 月3 日開始提出勞務前，被告即主張原告不適合該工作有取消勞動契約之意，應與前開僱傭內定期間之法律性質相接近，是以兩造權利義務關係尚未開始，雇主要終止僱傭契約，必須客觀上有合理性，社會通念亦認為相當即可，無須完全按照勞基法規定。
3.又審酌因勞工提供勞務義務之履行，牽涉到其與同事間以及雇主間的人際互動，尤其不定期勞動契約的締結，象徵著往後長期持續的人際相處互動關係的開展，為求勞動關係運作順遂，一般企業均甚看重勞工的個人因素，在人事實務上形成透過履歷、面談、甄試等程序來選任員工的徵才作法，用以確保與其締結勞動契約之勞工具有一定的人力素質。由於履歷自傳、面試訪談等方式，多屬靜態資料審視或是短時間的問答觀察，對勞工未來的實際工作態度、能力，乃至於人際互動、敬業精神等與勝任工作相關的因素，不見得能夠有效的全面獲知足夠的判斷資訊息。是以企業常有約定試用期間，已觀察勞工是否具備，係經由短暫性、試驗性的試用期間約定，來使企業有充分時間觀察、考核、挑選比較切合企業需求之勞工。尤其經營者承擔經營獲利風險，雇主終止僱傭契約受勞基法第11條、第12條等限制，是以在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權，法律上應容許較大之彈性，應讓雇主有較大彈性去認定是否勞工是否能勝任工作。而本件是發生在原告於1 月3 日提供勞務服務前，於1 月2 日瞭解環境時，雇主讓原告代班見習，其見習過程亦與試用期間係用來觀察、考核、挑選適合企業需求之勞工之理相近。是以被告二人所稱：原告於1 月2 日瞭解環境時代班實習，其真意應認與試用期間意旨相近，亦即是以雇主如認原告實際工作表現不符合預期，即可以終止契約。
4.原告原本於預定於103 年1 月3 日報到，於同年1 月2 日下午至工作現場瞭解環境，剛好1 號小姐身體不適，由原告代班，被告等人亦認為讓原告實習一下，但原告當日與到現場臨檢之警察發生爭論，被告等人認為原告個性不適合服務業，是於原告於翌日到職時，即告知不適任，即被告所稱僱傭契約尚未生效或若認為僱傭契約生效，但因原告不能勝任而終止契約等情，原告則不否認同年1 月2 日警察臨檢時耗半天才走，但是伊沒有跟警察吵架，從頭到尾沒有語氣不好，只是表達個人意見，是警察刻意刁難云云。原告雖稱同年1月2 日當日沒有與警察爭吵，都是警方刁難，惟被告二人均稱警方是公正單位，當日是正常臨檢程序，未有刁難之處，是原告跟警察大小聲等語。是以被告二人均稱警方係正當執行職務，非原告所稱警察刻意刁難，雇主已認為警方係執行職務，理應配合，但原告仍堅持己意。況且，原告自承當日警方拿出V8開始蒐證（本院卷第99頁背面），顯見警方臨檢當時氣氛並非和緩，若非確有爭論，警方何以持V8等器材蒐證錄影，是以被告二人所言，原告當時與警方對談過程尚非融洽，應非子虛，原告對於自己意見甚為堅持，較難接受別人之意見，雇主認為應配合警方臨檢，原告仍有個人意見，原告亦自承被告一再表示擔心得罪警察，日後會常常被臨檢，倘若原告之態度謙和允當，何以被告會如此擔憂，是被告認為原告對警察之態度都如此，擔心與消費者對話時可能因其表達方式會被認為口氣不佳或甚至發生口角，亦非毫無憑據之懷疑，是被告認為以原告之溝通能力、表達方式不適合系爭養生館，即有可能與消費者發生爭執，應尚非無據。
5.原告原本約定於103 年1 月3 日正式提供勞務，但由於原告於前1 日到現場察看時，因為代班時之應對進退之表現，讓被告憂心日後會與消費者發生爭執，發現其人格特質不適合服務業，本院斟酌原告尚未正式提供勞務服務，由於先前僅有面試，被告尚無法察覺原告之工作態度、能力、人際互動、敬業精神、情緒管理等，但於原告代班時發現原告特別堅持己見，甚至與依法執行勤務之警察發生爭論，人際溝通及表達方式等人格特質不適合被告經營之系爭養生館，參酌前述之試用期間理論，即試用期間雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權，允許雇主有較大裁量空間決定是否將同意為正式勞工，以及僱傭內定理論，在實際上發生勞動契約權利義務前，雇主如有合理理由，且社會通念相當者，得以取消契約。是本院認為原告尚未開始依僱傭契約提供勞務，被告即以原告之人格特質不適合服務業終止契約，並無權利濫用之情事，具有合理性，符合社會通念，應屬合法。
五、從而，原告與被告間之僱傭契約業經合法終止，是原告請求確認與被告間僱傭關係存在回復工作權，為無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，另原告請求調查臺北市政府臨檢U2養生館之次數、向五大電信公司函查黃坤根之地址、向國稅局函查黃坤根之聯絡地址，均無必要，附此敘明。
七、據上論結，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
民事第二庭法 官 絲鈺雲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 1 月 20 日
書記官 郭如君