臺灣士林地方法院民事判決
103年度家訴字第20號原 告 林炳汎訴訟代理人 謝殷倩律師被 告 林保汎
林美熔共 同訴訟代理人 李岳洋律師
郭曉丰律師林少尹律師上列當事人間請求確認遺囑無效事件，本院於民國104 年2 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造之被繼承人林朝揚於民國99年11月12日所立之公證遺囑無效。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠原告乙○○與被告甲○○、丙○○均為林朝揚之子女，被繼承人
林朝揚於民國100 年1 月19日往生，2 、3 週後原告突接獲承理法律事務所之律師函，謂兩造之父親前曾於台灣士林地方法院所屬民間公證人丁○○公證人事務所公證遺囑，由於父親走時亦屬突然，原告當時仍陷於喪痛之時，而父親生前未曾交待有立遺囑一事，且父親生前所受教育不高，不可能有預立遺囑的想法，故原告一直置之不理，詎被告不念手足之情，步步進逼，先由被告甲○○於100 年間對原告之妻陳玉枝提起妨害自由之告訴，嗣後為了主導可能繼承之財產，又在原告不知情的情況下，被告甲○○偷偷向士林地方法院聲請對母親林秀珍為監護宣告並選定其為母親林秀珍的監護人，幸由承審法院職權通知原告到庭陳述，原告才有機會極力爭取到與被告甲○○共同監護，無奈一審裁定後經雙方抗告至高等法院後，高等法院卻輕信被告甲○○片面之詞，而廢棄原一審裁定，改由被告甲○○單獨監護，本以為紛爭可以到此為止，不料被告甲○○仍不罷休，又於101 年8 月間提起分割遺產之訴訟（鈞院102 年度訴字第9 號），法院多次調解後，後經承審法官勸諭，被告甲○○始於102 年7 月間撤回對原告之訴訟，本以為被告已無計可施來謀取先父林朝揚所遺留下的遺產，不料被告甲○○又對訴外人渣打國際商業銀行天母分公司提起訴訟，案經法院告知訴訟後，原告始參加訴訟，因涉及如何分配先父林朝揚遺產之事，仍須先提起本件確認遺囑有效無效之訴訟。
㈡按公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述
遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，民法第1191條第1 項前段定有明文。又法律行為，不依法定方式者，無效，亦為民法第73條前段所明定。本件作成前揭被繼承人林朝揚公證遺囑之公證人丁○○，於103年11月6 日到庭作證，證述立遺囑人林朝揚多次來找公證人丁○○，表示不想分財產給原告，因為公證人向立遺囑人解釋有特留分的規定，所以才做成如公證書裡的內容之遺囑等語，則顯然在立遺囑的當天以前，公證人與立遺囑人就已經多次討論遺囑內容，則之前數次的討論，二位見證人均未參與，已非常顯然，則見證人如何能確認出自於立遺囑人的真意，已非無疑。再者，依見證人己○○於103 年12月25日之證述，其根本沒有參與公證人與立遺囑人討論的過程，只是在公證人開始唸遺囑給立遺囑人聽的時候，才開始在場，聽到公證人再問立遺囑人是不是這樣，立遺囑人說是，就簽名等語，則立遺囑人有無在公證人面前口述遺囑意旨，以及公證人如何筆記，甚至公證人有無向現場的人講解等等，均付之闕如，本件公證遺囑之作成，顯然已經欠缺法定的方式，應屬無效（最高法院100 年度台上字第1024號判決要旨參照）。此由證人己○○證稱：「（問：請陳述本件妳見證的經過？）公證人會唸遺囑給立遺囑人聽，公證人再問立遺囑人是不是這樣，立遺囑人說是，就簽名。（問：那遺囑誰寫的？）公證人。（問：公證人寫遺囑時，你有在場嗎？）沒有，我不在場。（問：那你的意思是你是從公證人開始唸遺囑，你才過去？）對。（問：你沒有看到公證人在寫遺囑？）沒有，公證人在寫時我還是律師事務所上班。（問：你有看到立遺囑人跟公證人講，他要立怎樣的遺囑嗎？）沒有。」，足證在遺囑上簽署為見證人之一的己○○並未全程見證公證遺囑製作的過程，更遑論該證人在作證之初始，連續三次針對法官的問題，都以不記得了，時間很久了等詞搪塞，則到底見證人本身有無擔任見證人的資格，還是見證的當時處於心神喪失之類似狀態，似乎還有疑義，則本件公證遺囑，應屬無效。
㈢次按，下列之人，不得為遺囑見證人：一、未成年人。二
、受監護或輔佐宣告之人。三、繼承人及其配偶或其直系血親。四、受遺贈人及其配偶或其直系血親。五、為公證人或代行公證職務之同居人助理人或受僱人。民法第1198條訂有明文。準此，見證人如有為公證人或代行公證職務人之同居人助理人或受僱人，均不得擔任公證遺囑之見證人。本件公證遺囑的見證人戊○○與己○○均多次擔任丁○○公證人之見證人，縱使如被告辯稱，渠等與公證人丁○○之間並無勞健保等資料，渠等並非受雇於丁○○公證人等等，然而條文所敘述者，乃是公證人之同居人助理人或受僱人，本不以有雇用關係為限，原告起訴時，也未指明見證人就是受雇人，更何況被告所辯稱者，乃是勞健保等投保資料，然勞健保投保資料，僅能說是證明雇用關係是否存在之證明方法之一，於眾多勞工訴訟之案件裡，雇主未必替勞工投保勞健保，另外也有許多沒有實際僱用關係之人，為了享受勞保健保之好處而虛偽投保，因此被告之辯解，顯然並不能排除該條項之適用，況且由見證人戊○○證稱：「公證人那邊找不到人，就問我要不要當見證人」、「數不清，之前比較多的時候，可能1 個月有1 次。」，甚至在丁○○公證人擔任律師之98年6 月至9 月期間，見證人戊○○也是丁○○律師的助理，而見證人己○○也證稱是丁○○公證人找她過去擔任見證人的，甚至無須先行詢問律師事務所的主持律師，丁○○公證人就可以跳過主持律師而直接找己○○擔任見證人，每個月至少也會有1 次，則丁○○公證人在某程度上，似乎與兩位見證人之間，尚有選任指揮監督的關係存在，渠等縱使未在丁○○公證人處所投保勞健保，也不能免除其為丁○○公證人擔任助理人之情事，則本件公證遺囑的見證人，顯係公證人指定的，並非立遺囑人指定，見證人與公證人間，似存在某程度的指揮監督關係，則被告一再辯稱本件無民法第1198條第5 項之適用，委無可採，本件公證遺囑應屬無效等語，並聲明：⑴確認兩造之被繼承人林朝揚於民國99年11月12日所立之公證遺囑無效⑵訴訟費用由被告負擔。
二、被告等則以：㈠原告主張被繼承人林朝揚意識不清楚、只能回答部分提問
，回答住址錯誤，因認被繼承人林朝揚於作成系爭遺囑時無意思能力。惟被繼承人林朝揚於作成公證遺囑時意思清楚，有回答延平北路住所之完整地址，且能與公證人順利對答，且被繼承人林朝揚於作成系爭公證遺囑之同日，另與訴外人王淑霞訂立不動產買賣契約書，並在代書周雅英面前簽署契約，且同時在渣打國際商業銀行股份有限公司天母分公司開設銀行帳戶，是被繼承人林朝揚於99年11月12日有意思能力無疑。而原告另指稱被告甲○○曾吵鬧逼迫被繼承人賣屋，及被繼承人不會處理銀行事務託原告處理等情，被告等均予否認。事實上，在100 年1 月19日被繼承人臨終時，家人親友不斷以電話聯繫原告前來見最後一面，原告均以工作繁忙為由拒絕，直至被繼承人頭七時才前來捻香，之後的移靈入殮過程，原告身為長子亦未出席，被繼承人過世後之殯葬事宜，均由被告甲○○處理，原告身為長子，卻連父親身後事都拒絕參與，又豈能期待其負起照顧母親之責任。是被繼承人係生前遭原告將其拋下，感到失望且無法指望原告繼續照顧家裡，因此在公證人面前為此公證遺囑，理性將兩造母親林秀珍託付予被告甲○○，並無原告所稱該公證遺囑不照顧母親之情。
㈡又證人即製作系爭公證遺囑之公證人丁○○於103 年11月6
日證稱，被繼承人林朝揚多次與證人丁○○討論遺囑內容時，被繼承人林朝揚之精神狀況皆十分正常。另證人即公證遺囑見證人戊○○、己○○亦於103 年12月25日分別證稱，被繼承人林朝揚意識清楚。可知，被繼承人林朝揚意識清晰，並非無意識或精神錯亂，具有完全行為能力，可為有效意思表示。另依系爭公證遺囑之錄影光碟，被繼承人林朝揚可回答自己姓名、出生日期；雖稱不記得身份證字號，惟公證人告知後，被繼承人林朝揚回應「那太複雜了」，其反應敏捷合宜，顯見其意識清晰，僅是因年事較高而記憶力稍差；另，被繼承人林朝揚對於住址雖經公證人稍加提示才得以完整對答，但過程中顯現，被繼承人林朝揚仍具備獨立思考能力，僅擁有老年人普遍記憶力些微退化之情形。再者，公證人宣讀遺囑內容時，被繼承人神情專注、認真聆聽，並不時以口語發出「嗯嗯」之聲音回應公證人；而公證人朗讀完畢後，詢問被繼承人林朝揚之意見時，其以篤定積極之語氣並點頭回答「對對！是我的意思」，足徵被繼承人林朝揚於系爭公證遺囑之製作過程中，意識清楚，縱偶有記憶模糊，參酌上開最高法院判決意旨，顯未達無意識或精神錯亂之程度，被繼承人林朝揚之意思表示自屬有效。原告雖主張系爭公證遺囑錄影光碟中，公證人問及被繼承人林朝揚財產分配事宜之際，被繼承人林朝揚曾回答小孩不要分、沒辦法分等語，故系爭公證遺囑並非依照被繼承人林朝揚意思做成云云。惟依證人丁○○之證述「乙○○的父親林朝揚來找我，是因為他不想要把財產分給乙○○，後來我跟他解釋有特留分的規定，他後來才改變心意就做成公證書裡的內容。…一開始我也有問林朝揚為何不想分給乙○○的原因？我印象中林朝揚說兒子不要他了，離開家裡面，後來也沒有回來探視父親，所以他不想分給乙○○，是後來我跟他解釋有特留分的規定，他後來才改變心意就做成公證書裡的內容。」、「都非常的正常，只是他那時非常生氣就是。」可知，被繼承人林朝揚於系爭公證遺囑錄影光碟中之意思，應係指被繼承人林朝揚先前和證人丁○○所談及之上開內容，即因原告乙○○對其棄之不顧，而不想把財產分給原告乙○○。且被繼承人於系爭公證遺囑錄影光碟中明確表示證人即公證人丁○○所宣讀之內容即為其意，是系爭公證遺囑與被繼承人林朝揚之意思，並無二致。
㈢另證人己○○對於擔任系爭公證遺囑見證人之「狀況、日期
、經過、報酬、見證歷經時間、有無攝影、有無與立遺囑人說話、見證時間是白天或晚上，見證時間有無用到半小時」等問題，皆表示不記得。足徵證人己○○對於擔任系爭公證遺囑見證人乙事，已全然不復記憶；從而其證詞之憑信性明顯偏低，證詞應無可採。復參證人戊○○與證人己○○於同日皆證稱，二人係一起前往公證人事務所擔任見證人，是有關二人當日見證系爭公證遺囑之所見所聞與過程，應以對系爭公證遺囑見證仍有印象之證人戊○○之證述為憑。且按，「公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名：遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。」、「下列之人，不得為遺囑見證人：…
五、為公證人或代行公證職務人之同居人助理人或受僱人。」，民法第1198條第1 項、民法第1198條第5 款規定甚明。原告以其中一名見證人將設備關閉，而推測見證人為公證人之助理或受雇人，系爭公證遺囑不符合法定要件而無效。惟查，系爭公證遺囑進行錄影之際，在場僅有公證人、被繼承人林朝揚、負責攝影之公證人助理與二名見證人等5 人。現場突有設備發出聲響干擾系爭公證遺囑之進行，而在場之人中，負責攝影之公證人助理顯然離該設備最遠而不便繞道前往處理，故由距設備較近之其中一名見證人代為關閉，核與常情相符。而證人丁○○、證人戊○○、證人己○○皆明確證述，二名見證人當時係在公證人事務所隔壁之律師事務所工作，且擔任見證人並無自公證人受領報酬，渠等非公證人之助理或受雇人，昭然明甚，原告空言指稱系爭公證遺囑之作成違反民法第1198條第5 款之規定，要無可採。況證人丁○○之證述，被繼承人林朝揚提供其財產資料，並告知公證人丁○○，其遺囑欲如何為之，再由公證人丁○○依照被繼承人林朝揚所述，進行筆記，且證人戊○○亦證稱，被繼承人林朝揚有向公證人講述遺囑內容，證人戊○○會確認被繼承人之意思是否與公證人所為內容相同，顯見被繼承人林朝揚確有向公證人口述意旨，而二名見證人亦見聞確認系爭公證遺囑係出自被繼承人林朝揚之真意，與其口述意旨相符（最高法院100 年度台上字第1024號民事判決參照）。復參以系爭公證遺囑文末有立遺囑人即被繼承人林朝揚、見證人戊○○、見證人己○○、公證人丁○○同行簽名蓋章，並記明中華民國99年11月12日。且系爭公證遺囑錄影光碟中，公證人丁○○就系爭公證遺囑之內容，確向被繼承人林朝揚宣讀、講解。執此以觀，系爭公證遺囑符合民法第1191條之要式規定，至為灼然。綜上，系爭公證遺囑並無悖於法定要件而無效之情事，原告主張委無可採等語，資為抗辯，並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係之基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第 247條定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告主張兩造之被繼承人林朝揚於99年11月12日所立之公證遺囑，因立遺囑人無遺囑能力，且不符合公證遺囑之要件，係無效之遺囑，但為被告等所否認，則系爭遺囑有效與否，涉及原告得否按應繼分比例繼承之問題，原告私法上之地位確有受侵害之危險，此不安之狀態得以確認判決除去之，是以原告提起確認系爭遺囑無效之訴，有即受確認判決之法律上利益，核先敘明。
四、原告主張兩造均為林朝揚之子女，被繼承人林朝揚於100 年
1 月19日死亡，並遺有多筆不動產及銀行存款，而其先前曾於99年11月12日在臺灣士林地方法院所屬民間公證人丁○○事務所立下公證遺囑等事實，業據其提出被繼承人除戶戶籍謄本、繼承系統表、兩造戶籍謄本、財政部台北市國稅局遺產稅免稅證明書、臺灣士林地方法院所屬民間公證人丁○○事務所公證遺囑等件為證，並為被告等所不爭。惟原告主張上開被繼承人林朝揚於99年11月12日，在公證人丁○○事務所所立公證遺囑無效，但為被告等所否認，並以前詞置辯，則本件應審酌被繼承人林朝揚所立上揭公證遺囑是否符合公證遺囑之要件？經查：
㈠本件兩造之被繼承人林朝揚於99年11月12日，在本院所屬
民間公證人丁○○事務所立下公證遺囑等情，已據原告提出民間公證人丁○○事務所99年度士院民公智字第0990010016
5 號公證書及公證遺囑為證，並為被告等所不爭。且證人即公證人丁○○亦到庭供證該公證遺囑確為其依立遺囑人林朝揚之意所書立（見本院103 年11月6 日言詞辯論筆錄），堪認為為真正。
㈡又原告主張上揭公證遺囑有違法定要件，但為被告等所否
認。而證人即前述公證遺囑之見證人戊○○、己○○於本院分別結證供稱：「（問：公證遺囑上面的簽名蓋章是你的嗎？）對，這是我簽的。（問：為何去擔任本件遺囑的見證人？）公證人那邊找不到人，就問我要不要當見證人，因為公證人的事務所就在我們事務所的隔壁。（問：你以前有擔任過見證人嗎？）有。（問：印象中做過幾次見證人？）數不清，之前比較多的時候，可能1 個月有1 次，這幾年都沒有了。（問：請陳述本件你的見證過程？）會事先叫我們過去，才開始講遺囑的內容，公證人會依遺囑人的要求再寫下來，寫完遺囑後會再唸給遺囑人確認，才開始錄影。（問：公證人在寫遺囑時，你在做什麼？）坐在旁邊等他們。（問：如果你的事務所有事，你會先離開嗎？）不會。（問：本件現場還有那些人？）公證人的助理要負責錄影，公證人及遺囑人也都會在場。（問：本件己○○也有當見證人嗎？）有。（問：本件擔任見證人要多少時間？）約1 小時左右。（問：當天攝影的人是誰？）99年時應該是丁○○的助理，但他現在是否在職，我不太清楚。（問：本件公證遺囑的內容是否如同拍攝內容？）就跟公證人唸的遺囑內容是一樣的。（問：全程的時間多久？）大概要1 個小時左右，因為還要討論及寫遺囑。（問：
立遺囑人當天說過那些話？）說過那些話我不記得了，但他講的內容應就是遺囑的內容。（問：你在見證過程中，立遺囑人有無跟公證人講他遺囑的內容？）當然有，立遺囑人當時看起來應是意識清楚的，我記得他身體還滿硬朗的。」、「（問：你目前的工作？）在國有財產署北區分署當助理，今年2 月過去的。去年6 月我是在丁○○公證人事務所上班，我在丁○○公證人事務所工作1年多，在那之前我在誠理法律事務所工作，我在法律事務所工作約2 年。（問：這份遺囑上的簽名是你的嗎？）是。（問：請說明在何狀況下，你去擔任本件的見證人？）不記得了。（問：時間是99年11月12日？）不記得。（問：那你記得你見證本件公證遺囑的經過嗎？）不記得，因為時間真的很久了。（問：你99年11月12日在那裡工作？）在律師事務所。（問：本件是誰找你去當見證人的？）我只知道是公證人丁○○找我過去的，因為見證人有見證費。（問：丁○○為何會找你當見證人？）他沒有說理由，可是公證人事務所就在我們律師事務所隔壁，他問我，我就說好。（問：你當過見證人幾次？）1 個月至少1 次。（問：你剛說有報酬？）對，1 次600 元。（問：每次報酬都一樣嗎？）也有收過1000元。（問：誰給你報酬？）立遺囑人給我。
（問：本件你收到多少報酬？）不記得了。（問：請陳述本件你見證的經過？）公證人會唸遺囑給立遺囑人聽，公證人再問立遺囑人是不是這樣，立遺囑人說是，就簽名。（問：那遺囑誰寫的？）公證人。（問：公證人寫遺囑時，你有在場嗎？）沒有，我不在場。（問：那你的意思是你是從公證人開始唸遺囑，你才過去？）對。（問：本件你過去見證遺囑到你離開，共花了多少時間？）不記得。（問：你沒有看到公證人在寫遺囑？）沒有，公證人在寫時我還是律師事務所上班。（問：你有看到立遺囑人跟公證人講，他要立怎樣的遺囑嗎？）沒有。（問：當時另外
1 位見證人就是戊○○？）是，當時我跟戊○○是律師事務所的同事，我們2 人是一起走過去公證人事務所當見證人。
（問：後來你為何會到公證人事務所任職？）丁○○已經開公證人事務所，那邊的人離職了，他問我要不要過去，我才過去。（問：你如何知道立遺囑人講話的內容是明確的？）公證人會先跟立遺囑人確認。（問：你到場之前公證是否已經先跟立遺囑人確認完畢？）對。」（本院103 年12月25日言詞辯論筆錄），可見本件至少見證人之一己○○係在公證人丁○○書立遺囑完成後，開始唸予立遺囑人林朝揚確認及簽名時，始到場見證，並未在場親見立遺囑人林朝揚口述遺囑意旨予公證人丁○○。被告等雖辯稱證人己○○到庭供證時，對於擔任公證遺囑見證人之「狀況、日期、經過、報酬、見證歷經時間、有無攝影、有無與立遺囑人說話、見證時間是白天或晚上，見證時間有無用到半小時」等問題，皆表示不記得，其對於擔任公證遺囑見證人乙事不復記憶，因認應以另一見證人戊○○所供為準，惟證人己○○對上開問題雖答多以不記得回復，但就本院所詢有關公證人寫遺囑時是否在場乙節，已明確答稱不在場，而係在其任職之律師事務所內工作，直到公證人開始唸遺囑時才到場，且公證遺囑見證人見證內容自應以見證人本人見證為準，自無另以他名見證人所述為憑，否則將使法條明訂須有「二人以上之見證人」規定形成虛設，被告等主張公證遺囑過程應以見證人戊○○所供為準，自不足採。
㈢按公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述
遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名：遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之。民法第1191條第1 項定有明文。且民法第1191條第
1 項前段明文規定公證遺囑，應指定二人以上之見證人，乃在確保公證人製作之公證遺囑內容，係出於遺囑人之真意，本其口述意旨而作成，期遺囑生效時（遺囑人死亡後），因已無法向遺囑人本人求證，得賴見證人之見證證明之。準此，公證遺囑見證人之見證，自不以在場見聞遺囑人在公證人前口述遺囑意旨，由公證人作成公證遺囑書面之形式過程為已足，尤應見聞確認公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，與其口述遺囑意旨相符之情，始符「見證」之法意。倘見證人僅在場旁觀公證遺囑之作成程序，而未參與見聞確知公證遺囑內容係出自遺囑人之真意，與遺囑人口述意旨相符之情，縱其在公證遺囑上簽名見證，亦不生見證之效力（最高法院100 年度台上字第1024號判決參照）。是依上開法文意旨所示，公證遺囑之見證人於被繼承人為遺囑時須始終親自在場，見聞其事，並得為證明及簽名其上之人。查本件如前所述，立遺囑人林朝揚於99年11月12日，在本院所屬民間公證人丁○○事務所立公證遺囑時，其在公證人丁○○前口述遺囑意旨時，證人己○○顯未在場親自見聞，而係公證人書立遺囑完畢後，向立遺囑人林朝揚宣讀、講解時始到場，則其公證遺囑見證人資格即有不合，是系爭公證遺囑之見證人，既不足前述民法第1191條第1 項所規定之見證人二人數額，則系爭公證遺囑之成立要件即有欠缺。
五、綜上，本件原告主張系爭公證遺囑不符合民法第1191條第1項所定要件為可採，從而，原告請求確認系爭公證遺囑無效，為有理由，應予准許。
六、據上論結：依家事事件法第51條準用民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 6 日
家事庭法 官 詹朝傑以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審判決費。
中 華 民 國 104 年 3 月 9 日
書記官 曾韻蒔