臺灣士林地方法院民事判決 103年度小上字第14號上 訴 人 豪豐營造股份有限公司法定代理人 林甄紜上 訴 人 林有正被上訴人 楊光雄上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102 年12 月31日本院士林簡易庭102 年度士小字第1559 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、按對於小額程序第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：（一）原判決所違背之法令及其具體內容。（二）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實；小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，應為駁回之判決，民事訴訟法第436 條之24第2 項、第436 條之25、第436條之29第2 款、第436 條之32第2 項及第449 條第1 項分別定有明文。
二、上訴人上訴意旨略以：
（一）受訴法院在可能範圍內，應注意被上訴人是否故意利用小額程序為求程序簡速而對發現真實要求程度作一定程度退讓之制度特性，將原可合併於一訴請求之事項，故意割裂基礎事實，而分別提起多宗訴訟之情形，以免反而增加裁判矛盾之危險，浪費司法資源，與小額訴訟制度之立法本旨背道而馳。本件，被上訴人曾向原審提出鈞院102 年度建字第20號民事判決，則原審應已知悉本件實係訴訟標的金額為新臺幣（下同）300 餘萬元之重大承攬契約糾紛其中一小部分，且被上訴人於上開鈞院102 年度建字第20號給付工程款事件中，亦曾主張就本件訴訟標的之修復費用請求權與上訴人於該事件中請求之工程款相互抵銷，而為該案主要爭點之一。被上訴人當可於上開給付工程款事件中逕行提起反訴，何以卻要另行提起本訴訟？縱不能認為本件與上開給付工程款事件為同一事件，然該給付工程款事件既然尚未確定，則在未來之訴訟過程中，該案第一審判決並非全無可能遭上級法院全部或部分廢棄，如割裂為不同訴訟，將來勢必有各個裁判間相互矛盾之危險。何況，被上訴人在本件之前，曾就與本件兩造間同一承攬契約糾紛先於102 年3 月間向鈞院提起給付違約金之訴（102年度建字第37號），其後再於同年4 月間，向鈞院另行提起給付履約保證金之訴（102 年度訴字第446 號），如今又於同年12月再提起本件訴訟，是就兩造間系爭承攬契約關係所生糾紛，被上訴人已先後提起3 件訴訟矣，且在前開給付工程款事件仍繫屬鈞院時，該案承審法官曾當庭徵詢本件被上訴人是否同意將另2 件訴訟併案審理？亦遭上訴人拒絕，足證被上訴人顯係故意割裂完整事實而濫用司法資源。
（二）按民事訴訟法第436 條之12雖規定，第436 條之8 所定事件，依法應行調解程序者，如當事人一造於調解期日5 日前，經合法通知無正當理由而不於調解期日到場，法院得依到場當事人之聲請，命即為訴訟之辯論，並得依職權由其一造辯論而為判決，惟查：上開規定用語為「得」而非「應」，顯見立法者希望法院能就個案情形判斷有無另定辯論期日之必要性，賦予法院裁量權，而非不分輕重，一味當場即為辯論並一造辯論判決，本件上訴人係因先前曾透過中間人向被上訴人探詢有無和解可能性，遭被上訴人回以「我們之間只有告到底，沒有別的路可走！」，且雙方已有4 宗訴訟進行中，認為調解恐無實益，故未到庭。
再者，查兩造間4 宗訴訟於繫屬原審當時，均仍然或曾經繫屬於鈞院，以前法院實務作業上，原審並無不能查知之理，而本件在性質上並無不能行通常訴訟程序之情事，原審本應向被上訴人闡明，勸諭或依職權將本件併入原已繫屬鈞院之兩造間其他訴訟中。退萬步言，至少，就實體內容觀之，可發現本件之性質追求實體發現真實方面之需求顯然遠高於程序簡速，原審自不應在調解期日上訴人未到之情況下，依被上訴人之請求，為一造辯論判決，任令被上訴人玩弄訴訟制度，浪費司法資源，顯然嚴重違反民事訴訟法防免裁判矛盾之意旨。如今兩造間給付工程款事件已繫屬於臺灣高等法院，給付違約金及給付履約保證金二訴亦已併案由鈞院結股審理中，倘本件任其就此發生確定之效力，勢立即產生裁判矛盾之危險，是原判決確有違背法令之情事。爰依法提起上訴，求予廢棄原判決，被上訴人在第一審之訴駁回等語。
三、本件未經言詞辯論程序，故無被上訴人之聲明或陳述。
四、上訴人既已提出其所指原判決違背法令之理由，揆諸首揭規定，應認其上訴合法。惟查：
（一）按本件為被上訴人依據兩造間所定承攬發包合約書第26條第2 項規定，向上訴人請求給付修復費用1 萬2,000 元，而上訴人另指兩造間其他3 件訴訟，其一為被上訴人依據兩造所定承攬發包合約，向上訴人請求給付工程款（本院
102 年度建字第20號民事事件），其一為上訴人依據兩造所定承攬發包合約，向上訴人請求給付違約金（本院102年度建字第37號民事事件），另一則為上訴人依據兩造所定承攬發包合約，向上訴人請求給付履約保證金（本院
102 年度訴字第446 號民事事件），4 件訴訟雖均依據兩造所簽定之承攬發包合約為請求，然訴訟標的不同，兩造就共同簽定承攬發包契約及該契約之真正均無爭執，故本件法院在判斷上係審酌上訴人有無兩造所定承攬發包合約書第26條所定在被上訴人於工程驗收時要求被上訴人挖開或拆除工程之一部份以供被上訴人檢驗，上訴人照辦後，其修復費用由誰負擔之問題，此與上訴人是否因違約需給付違約金、是否需依照契約提供履約保證金以及被上訴人是否應給付工程款等之判斷均無先決問題之關係，無招致判決結果矛盾之問題，是被上訴人就本件訴訟在程序上本得選擇單獨起訴、與其他訴合併起訴或提起反訴等方式，究不能因其能合併起訴或提起反訴而未為，逕指其為濫訴。又被上訴人雖以本件修復費用在102 年度建字第20號事件先行主張抵銷，惟該事件之承審法官因認定上訴人不得向被上訴人請求工程款，從而認定被上訴人無從主張抵銷，並未就修復費用之請求權成立與否具體為判斷，此觀卷附102 年度建字第20號民事判決（見原審卷第20至26頁）甚明，是在被上訴人提起本件訴訟時，尚未有法院之具體判斷存在。綜上，上訴人指摘被上訴人濫訴，原審判決未察將招致裁判矛盾等情，要屬無據。
（二）又按「下列事件，除有四百零六條第一項各款所定情形之一者外，於起訴前，應經法院調解：…十一、其他依財產權發生爭執，其標的之金額或價額在新臺幣五十萬元以下者。」；「關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新臺幣十萬元以下者，適用本章所定之小額程序。」；「第四百三十六條之八所定事件，依法應行調解程序者，如當事人一造於調解期日五日前，經合法通知無正當理由而不於調解期日到場，法院得依到場當事人之聲請，命即為訴訟之辯論，並得依職權由其一造辯論而為判決。調解期日通知書，並應記載前項不到場之效果。」民事訴訟法第403 條第1 項、第436 條之8第1 項、第436 條之12分別定有明文。查本件訴訟標的之金額為1 萬2,000 元，有被上訴人於原審之起訴狀在卷（見原審卷第4 頁）可稽，原審定於102 年12月24日上午10時45分行調解期日，並於調解期日通知書注意事項欄載明「小額事件當事人於調解期日五日前，經合法通知無正當理由而不於調解期日到場，本院得命即為訴訟之辯論，並得依職權由一造辯論而為判決。」該期日通知書復於102年11月28日送達上訴人，有送達證書2 張在卷（見原審卷第30、31頁）及本院制式調解期日通知書1 份附於本院卷可按，上訴人於上開調解期日未到庭，經被上訴人聲請即為訴訟之辯論，原審命為一造辯論而為判決，亦有原審
102 年12月24日調解程序筆錄在卷（見原審卷第36頁）可佐，是原審依據前揭規定而為依職權逕命一造辯論而為判決並無違誤。上訴人於收受調解期日通知書時已然知悉其無正當理由未到場之法律效果，在認兩造間已有4 宗訴訟進行中，調解恐無實益之情況下，應於收到期日通知書之後，在距調解期日尚有近1 個月之充裕期間內陳報原審，令原審得以審酌上開情事，然卻未提出任何書狀為陳述，亦未到場，在原審依法逕為一造辯論判決後，方指摘原審未予主動查知兩造間存有其他訴訟，未防止裁判矛盾而逕為一造辯論判決為顯然失當，違背法令，實有未洽，況本件之訴訟標的與兩造間其他訴訟之訴訟標的均不相同，亦無本訴訟以他訴訟法律關係是否成立為據者之情，業如前述，是上訴人指摘原審判決違背法令逕為一造辯論判決，亦無所據。
五、承上所述，本件依上訴意旨足認上訴為無理由，爰依首開規定，不經言詞辯論逕予判決駁回上訴，並依民事訴訟法第43
6 條之32第1 項準用同法第436 條之19第1 項之規定確定如
主文第2 項所示之第二審訴訟費用1,500 元應由上訴人負擔。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之29第2 款、第436 條之32第2 項、第449 條第1 項、第78條、第436 條之32第1 項、第436 條之19，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 蕭錫証
法 官 李佳芳法 官 劉瓊雯本件判決不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
書記官 劉晏瑄