臺灣士林地方法院民事判決 103年度小上字第89號上 訴 人 張孝綺被上訴人 李育瑋即和瑞租屋顧問
謝明宗上列當事人間請求返還押金等事件，上訴人對於中華民國103 年
9 月29日本院內湖簡易庭103 年度湖小字第493 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、上訴理由略以：上訴人未收到開庭通知，未能出庭陳述，致遭敗訴判決，爰提起上訴等語。
二、按對於小額程序之第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，而所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當；民事訴訟法第436 條之24第2 項、第436 條之32第2 項準用第468 條定有明文；所謂判決違背法令，係指原判決有不適用法規或適用不當之情形，若僅係取捨證據、認定事實等屬於原審法院職權行使之事項，除有認定違法之情形外，應不生違背法令之問題。又小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，同法第436 條之29第2 款亦有明文。本件上訴意旨指稱原審辯論期日之通知未經合法送達於上訴人，已具體指摘原審判決違背法令之情事（最高法院50年臺上字第2040號判例意旨參照），其上訴已具備合法要件，合先敘明。
三、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達不能依前2 條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第136 條第1 項前段、第138 條分別定有明文。次按民法第20條第1 項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為該登記之地址係其住所。經查：
㈠上訴人於民國103 年7 月14日具狀向原審陳報地址變更，其
陳報狀內容略以：「原告向貴院提呈地址變更聲請，如下：戶籍地址：不變。前通訊地址：100 台北市○○區○○○路○○號3 樓E 室。現居地址（更正後地址）：10053 台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號000室。」（見原審卷第23頁），依其陳報內容，已足認其向原審陳報實際居住地點為台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號000室（下稱系爭地址），上訴人陳報狀雖載戶籍地址不變，然其既無住於戶籍地之客觀事實，依上開說明，自難僅憑戶籍登記之資料，即認戶籍地為其住所，原審未對其戶籍地送達辯論通知書，自無不當。
㈡上訴人陳報系爭地址後，原審即於103 年8 月15日將103 年
9 月11日下午4 時7 分辯論通知書送達系爭地址，因未獲晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而將之寄存於仁愛路派出所，並作送達通知書兩份，分別黏貼於該址房屋門首，及置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為寄存送達，有送達證書可稽（原審卷第25頁），核與民事訴訟法第138條第1 項規定相符，依同條第2 項規定，是項送達業於同年月00日生效，已生合法送達之效力。上訴意旨指稱原審未合法送達開庭通知書云云，自難憑採。
四、綜上所述，本件依上訴人上訴意旨，已足認其上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436 條之29第2 款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。
五、本件第二審訴訟費用應依民事訴訟法第436 條之32第1 項準用第436 條之19條第1 項確定其數額為新臺幣1500元，由上訴人負擔。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之29第2 款、第436 條之32第2 項、第1 項、第449 條第1 項、第78條、第436 條之19第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 黃莉莉
法 官 楊忠霖法 官 楊舒嵐以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
書記官 陳芝箖