臺灣士林地方法院民事判決 103年度建字第24號原 告 興勇土木包工業法定代理人 鍾文湧訴訟代理人 陳建勛律師複代理人 周志安律師被 告 東昇營造工程有限公司法定代理人 呂耀聿訴訟代理人 陳淑娟
王敬堯律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國103 年12月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣參佰零壹萬柒仟壹佰參拾伍元，及自民國一０二年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰零壹萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣參佰零壹萬柒仟壹佰參拾伍元，為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。
二、查原告起訴第1 項聲明原為「被告應給付原告新台幣（下同）3036萬8089元，及自民國102 年7 月2 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」（見本院卷一第6 頁）；嗣於103 年5 月7 日當庭變更前開聲明為：「被告應給付原告3036萬8089元，及自102 年7 月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」（見本院卷一第60頁），經核原告前揭所為係屬縮減應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）訴外人中華電線電纜股份有限公司（下稱中華電纜公司）向訴外人台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處（即業主，下稱台電公司）承攬「輸土24469N、輸土24469G、輸線24419B竹工- 新工161KV 電纜線路統包工程」後，中華電纜公司將工程發包予被告，被告再將前開工程之地下管路施作部分（下稱系爭工程）發包予原告，兩造於95年8 月24日簽訂工程契約（下稱系爭工程契約），契約總價為1 億6263萬4500元。原告已施作完畢，並經業主台電公司於101 年7 月3 日驗收完畢，爰依系爭工程契約第
9 條約定，請求被告給付下列款項，合計3036萬8090元。
1.未付工程款343 萬4888元：系爭工程全部完工後，以契約總工程款1 億6263萬4500元，扣除被告代付之材料款1 億3843萬6400元、被告已支付原告之工程款2052萬5920元、工安罰款19萬6000元、人員加保勞保費4 萬1292元，被告尚須支付原告343 萬4888元之工程款。此部分款項並非系爭工程所載之百分之十保留款，而是系爭工程結束後，兩造就應付及應扣款項進行結算，經扣除已付工程款、材料款、其他違約扣款、保留款後，被告尚未給付之工程尾款。依系爭工程契約第4 條第F 項約定，原告每期工程請款計價均係按完成人孔數量及管路長度定額給付，不包含材料款，故與原告實際施作項目無關。
2.物價調整款2693萬3202元部分：系爭工程契約第9 條C 項定有物價調整款，被告與業主間約定依行政院公共工程委員會（下簡稱工程會）頒訂之物價指數調整款計算公式為之，實際上，台電公司亦有給付物價調整款予中華電纜公司。雖材料是由被告統一訂購及保管，原告施作時再向被告請領，但材料款仍是由原告支付，被告依系爭工程契約第9 條A 項約定僅代為轉付材料款，再由原告應領之工程款中扣除。為此，爰依工程會96年3 月9 日工程企字第00000000000 號函計算本件物價調整款為2693萬3202元（詳如附件所示）。
（二）原告多次與被告聯繫，均未獲置理，故於102 年6 月28日以台中英才郵局第1020號存證信函催告被告於收受送達後10日內如數給付3036萬8090元。原告係於96年1 月進場施作，97年8 月間完工，97年12月8 日領取保留款166 萬2624元，另已交付被告480 萬元保固支票，但尚未發生保固事由。
（三）聲明：
1.被告應給付原告3036萬8089元，及自102 年7 月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
2.原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告方面：
（一）工程尾款部分：原告未依系爭工程契約第9 條約定備妥發票、數量計算請款單、施工照片（含電子檔）、試驗合格證明及業主（即台電公司）要求之相關文件證明及甲（即被告）、乙（即原告）兩方人員簽認之請款單及其他相關資料等請款文件，致無從核算，被告分別於102 年7 月9日、25日、8 月20日以汐止郵局第102156、102162、238號存證信函催告原告盡速備妥，迄今仍付之闕如，故原告請求被告支付工程尾款，要屬無據。
（二）物價調整款部分：
1.依系爭工程契約第2 條、第9 條A 項約定，系爭工程材料由被告提供及支付材料款，原告並未購買材料，又系爭工程契約簽定時，被告已向材料廠商採購系爭工程之材料，進料審核計價須經原告同意後轉呈被告，由被告自工程款中扣除後代付，原告所請領款項不包括材料款，且兩造於簽約時均已知悉材料單價、數量，原告無承擔任何物價波動之風險，不得請求物價調整款。
2.系爭工程契約第9 條C 項固約定：「本工程物價調整指數依本合約簽約日之物價指數基準為調整之基礎，施工期間有關物價調整之事項依甲方與業主（台電公司）之規定辦理。」，但被告與業主台電公司間並無契約關係，又兩造簽約後，原告同意由被告購買材料，依被告提出與材料商之契約，已約定不得因物價調整而調整售價，而排除物價調整條款之適用，原告亦未指出其於採購何項材料漲幅超過2.5%以上而得適用物價調整約定辦理。
（三）系爭工程契約總價1 億6263萬4500元，已代付材料費1 億3843萬6400元及給付工程款2052萬5920元，其中，工程保留款為已支付工程款之百分之十即205 萬2592元，被告迄未給付之原因，係因原告未依系爭工程契約第14條D 項約定如期繳納保固金480 萬元，不得請領百分之五保固金即
102 萬6296元，其餘百分之五保留款則因原告不符系爭工程契約第9 條B 項約定之請領要件。縱得請領，被告抗辯已代原告支付102 萬3652元之工程驗收及保固修繕費用（詳如本院卷一第282 頁附件3 ）而主張抵銷。
（四）聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利益判決，請准供擔保免為假執行。
三、法官協同兩造整理本件不爭執及爭執事項如下（本院卷二第75頁背面、第76頁、第97頁背面）：
甲、不爭執事項：
（一）「輸土24469N、輸土24469G、輸線24419B竹工- 新工161K
V 電纜線路統包工程」為訴外人中華電纜公司向訴外人台電公司所承攬，中華電纜公司發包予被告，被告將前開工程之地下管路施作部分（即系爭工程）分包予原告，兩造於95年8 月24日簽訂系爭工程契約，契約總價1 億6263萬4500元（含稅，並含完成系爭工程之供料、稅金) 。
（二）兩造約定系爭工程所需之材料即預鑄人孔32座、管線1 萬
326 公尺等，均先由被告向各材料廠商下訂、付款。
（三）「輸土24469N、輸土24469G、輸線24419B竹工- 新工161K
V 電纜線路統包工程」於101 年7 月3 日經業主台電公司驗收合格並完成工程款之結算。業主台電公司有依約與中華電纜公司按物價指數調整條款計算，計算方式如本院卷一第156 頁。
（四）被告對原證1 至原證9 形式真正不爭執。
（五）兩造不爭執被告已代原告支付之材料款為1 億3843萬6400元。被告不再爭執另有為原告支付附件1 之差額324 萬9305元（本院卷一163 至171 頁）。
（六）原告對被告所提之附件2-1 至2-17，以及被告已付款2052萬5920元( 即原告主張已領之工程款) 不爭執。
（七）原告對被告提出之附件3-10、3-11，以及被告已代原告支付工安罰款19萬6000元、勞保費4 萬1292元不爭執。
乙、本件爭點：
（一）被告抗辯原告尚未依系爭工程契約第9 條約定提出請款文件及第14條未提出保固款480 萬元保固款支票，並與被告進行驗收結算不得請領，是否有據？
（二）被告抗辯附件2-17之管路保留款並非本件全部保留款，是否有理？
（三）被告主張為原告支付附件3 之工程驗收及保固修繕代付款（扣除原告不爭執之3-10、3-11），並主張抵銷，是否有據？
（四）系爭工程尾款若干？原告主張計算方式為兩造約定契約總價扣除被告代付材料款、原告已領工程款及被告代付工安罰款、勞保費是否有據？原告請求被告應再給付343 萬4888元之工程尾款金額，是否有據？
（五）系爭工程（包含施工及材料）有無物價調整條款適用之餘地？原告依系爭工程契約第9 條第C 項主張物價調整，是否有據？原告請求依物價指數調整後，應再給付2693萬3202元，是否有據？如得按物調條款調整，則應按照總物調百分之二點五或單項物調百分之十做調整？
四、本院之判斷
（一）被告抗辯原告未依系爭工程契約第9 條、第14條約定提出請款文件以及保固款支票，不得請領工程款部分
1.系爭工程契約第9 條A 項約定工程款（90％）之請款流程為：「每月請領工程款一次，應具備發票、數量計算請款單、施工證片（含電子檔）、試驗合格證明及業主要求之相關文件證明及甲、乙方人員簽認之請款單及其他資料，由甲方先扣除代乙方支付之材料款（材料商之請款單先送乙方，由乙方審核計價後轉交工地再呈交甲方請款，全部材料費用由甲方先行代付最後作結算），于每月15日前將前述資料備齊寄（送）達本公司工務所，由甲方于每月20～25日放款（如遇假日則順延）支付乙方現金票，若逾時送達請款資料則隔月放款，乙方絕無異議」，而據證人即系爭工程之工地實際負責人郭家俊證稱：原告每月請領分期款時，均有交付施工照片，數量計算由伊負責，試驗合格文件則由材料商直接交付伊等語（本院卷二第98頁），佐以被告不爭執已代付材料款1 億3843萬6400元及支付原告工程款2052萬5920元，合計1 億5896萬2320元，已付款項佔系爭工程契約總價約97.7％，堪認原告應已依前開契約約定之請款流程，提出請款文件，被告方會依約付款無訛。
2.系爭工程契約第9 條B 項保留款（10％）之請款流程則約定「⑴待中華電纜公司電纜線延放完成後請領保留款5 ％，請款時應具備施工照片、數量計算式、試驗合格證明及業主要求之相關文件證明。⑵全部工作完成後經甲方及業主驗收合格，且無任何待解決事項，乙方可請領保留款5％，請款前應具備發票及甲、乙方人員簽認之請款單及繳交保固金。」，然依原告提出業主台電公司101 年7 月3日工程結算驗收合格證明（原證3 ）及101 年9 月24日結算明細表（原證13），顯見前開約定⑴款中華電纜公司電纜線延放完成以及⑵款約定全部工作完成後經甲方、業主驗收合格等條件，均已成就。而⑴、⑵款約定原告請款應備文件，亦經證人郭家俊證稱：原告承攬工作均已施作完成，並經業主驗收合格，原告已將結算所需之歷次估驗請款資料交給伊，伊已全部轉交給被告，請款單是伊負責填寫等語，被告雖有說資料有缺，但不清楚缺什麼，因伊只負責數量計算，施工金額計算是由被告負責等語明確（本院卷二第98頁背面至第99頁），況如前所述，原告已於每月請領工程款時，依系爭工程契約第9 條A 項約定提出請款文件，並經被告審查無誤後放款，若原告有欠缺何項請款文件，影響最後結算，被告應可輕易指出，卻迄未向本院陳報，實有違常情，益徵被告抗辯因原告未依前開約定提出請款文件云云，尚非可取。
3.被告固抗辯保留款是按已付工程款10％計算即205 萬2592元，然如前所述，系爭工程契約第9 條B 項⑴款5 ％保留款102 萬6296元之付款條件已經成就，被告本應依約付款，其餘5 ％保留款，被告雖辯稱因原告未提出保固支票云云，業經原告否認，本院斟酌被告自行提出之附件2-17請款單（本院卷一第272 頁、第281 頁），被告已於97年10月20日支付管路工資保留款一式166 萬2624元，前開金額遠高於被告所稱保留款5 ％之金額，又前開請款單在本期請領數量/ 金額欄之記載，均與之前請款單所載扣除保留款之計算方式有別，復參照被告於前開請款單之批示「依
1.工程合約第四條A 款、第六條B 項、第九條A 、B 項及
C 項辦理」等語，顯見被告應是按系爭工程契約第9 條B項約定給付保留款予原告。再佐以系爭工程契約第14條D項約定「乙方于申請領取保留款及申請退回第二期履約保證票時，需先繳交新台幣肆佰捌拾萬元整（銀行支票），票期空白，並授權甲方於乙方違約時（經甲方通知乙方進場保固，而乙方逾3 日未進場或置之不理）由甲方自行填載到期日提示求償，乙方絕無異議」，則承前所述，被告既已依約支付保留款予原告，原告應已繳交保固支票予被告收受，方合乎常理。另參以系爭工程契約第8 條約定簽約時原告即需開立兩張面額600 萬元，合計1200萬元之銀行支票作為履約保證金，依原告提出兩造往來之存證信函（原證7 、8 ），被告並未否認已退還前開履約保證支票，衡之工程實務，常以履約保證支票轉為保固支票之用，因此，被告抗辯原告未交付保固支票，不符合請領保留款要件云云，並非可採。
4.從而，兩造不爭執系爭工程契約總價1 億6263萬4500元，扣除被告代付材料款1 億3843萬6400元、已付工程款2052萬5920元以及被告代付附件3-10工安罰款19萬6000元、附件3-11勞保費4 萬1292元後，被告尚積欠原告343 萬4888元工程款，洵堪認定。
（二）被告主張為原告支付附件3 之工程驗收及保固修繕代付款（扣除原告不爭執之3-10、3-11），並主張抵銷部分
1.按民法第334 條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷（最高法院49年台上字第125 號判例要旨參照）。
2.關於被告積欠343 萬4888元工程款未給付，被告抗辯另為原告代付附件3 所列各款項（不含原告不爭執之附件3-10、3-11部分），並主張抵銷，是否有據，茲分析如下：
①附件3-1 部分：業據被告提出請款單、發票為憑（本院卷
一第283 頁、卷二82頁），而依證人郭家俊證稱：這是辦理人孔驗收之準備工作，原告已代墊工資，要求被告支付，故伊在請款單上加註請被告裁示等語（本院卷二第99頁），而被告確於請款單上批示「1.先行支付待結算時，再合併結算。2.驗收、試通本就應由施作方負責」等語，並有前開付款發票，顯見被告確有先行付款，但係何方負責仍待兩造結算時進行釐清。參照系爭工程契約第4 條E 項約定「工程費用包含推管之管路配管及推進井、到達井之回填、配合路證單位AC加封後人孔蓋提升（包含預鑄人孔32座、T 型涵洞2 座）、連接竹工E/S 、新工D/S 及既有管路【試通】、及必要時需進入區處E/S 、D/S 涵洞，進行其他管路之保護、吊掛、更改等費用」、F 項「每期工程請款計價方式暫付：人孔埋設完成一座10萬元（含稅）、管路試通完成一米1600元計算」，可徵管路試通乃原告依契約應負責範圍，何況，工程完成後，配合業主台電公司驗收，本是原告依系爭工程契約第3 條Q 項約定應負義務，是以，被告抗辯驗收準備工作而支付之20萬3070元應由原告負擔，並主張抵銷，要屬有據。
②附件3-2 部分：亦據被告提出請款單、發票為證（本院卷
一第284 頁、卷二第83頁），復經原告不爭執前開發票之真正（本院卷二第97頁），輔以證人郭家俊證稱此乃依據系爭工程契約辦理之請款（本院卷二第99頁），而系爭工程契約第2 條A 項、第9 條等約定，被告有代原告支付材料款之義務，是以，若非原告施工所需材料，自應由原告提出其他反證以為證明，卻迄未提出，因此，堪認此附件3-2 之1 萬8144元部分，乃被告於101 年7 月3 日驗收合格前為原告代付款項，被告以此主張抵銷，應屬有據。
③附件3-3 部分：同據被告提出請款單、發票為佐（本院卷
一第285 頁、卷二第84頁），並經證人郭家俊證稱：這是發生路面下陷之緊急情況，通知原告等廠商到場，原告到場後有說明非其造成，但仍有派工修復，修復費用是兩造支付，材料費用是由被告先行支付，原告則負擔派工部分之工資等語（本院卷二第98頁背面至第99頁），然依系爭工程契約第10條F 項約定「本工程業主正式驗收前，路面如有發生下陷之情形，由乙方全權負責（驗收後依本約第14條款辦理），與甲方無涉」，基此，前揭路面下陷情事係發生於000 年0 月0 日驗收合格前，依前開約定，自應由原告自行負擔，故被告既已為原告代付此部分費用19萬6539元，被告主張抵銷，即屬有據。
④附件3-4 至3-6 部分：被告固提出請款單、零用金明細表
及報價單為據（本院卷一第286 至290 頁），但前開請款單及零用金明細僅係證人郭家俊所為之數量計算，是否付款仍憑被告自行決定一節，業據證人郭家俊證述明確（本院卷二第99頁背面至第100 頁），茲因被告未提出任何發票或付款憑證以實其說，無從認定被告是否有付款之事實（詳本院卷二第81頁），且原告否認前開報價單之真正，經核前開報價單未經廠商或被告核章、簽收，無法證明有施工或付款之事實，故被告以此主張抵銷，尚非可取。
⑤附件3-7 部分：雖據被告提出請款單、發票為憑（本院卷
一第291 頁、卷二第86頁），然前開款項係屬101 年10月17日路面下陷搶修混凝土費用之支出，發生在系爭工程驗收合格之後，是以，本院即應審究本項支出是否為原告之保固事項，蓋依系爭工程契約第10條F 項約定「本工程業主正式驗收前，路面如有發生下陷之情形，由乙方全權負責（驗收後依本約第14條款辦理），與甲方無涉」，而依證人郭家俊證述：取得驗收證明後，才開始起算保固，保固期間發生路面下陷之緊急情事，因為當時無法判斷，所以有通知原告到場，事後判斷因為施作下方有其他廠商施作，是其他廠商造成的，因是同時施作，業主台電公司要求我們與其他廠商分攤等語（本院卷二第98頁背面至第99頁），顯見本項支出是否屬原告應負責之保固事項，即非無疑，而被告復未提出其他證據以為證明，尚難遽信，故被告以此主張抵銷，難謂有理。
⑥附件3-8 、3-9 部分：被告有提出請款單、零用金明細表
及報價單為據（本院卷一第292 至294 頁），但前開請款單及零用金明細僅係證人郭家俊所為之數量計算，是否付款仍憑被告自行決定一節，已見前述，而被告未提出任何發票或付款憑證以實其說，無從認定被告是否有付款之事實（詳本院卷二第81頁），何況，被告抗辯此部分費用是保固期間關於修繕路面下陷之支出，但據證人郭家俊前開證述，無法證明路面下陷是屬原告負責之保固事項，因此，被告以此主張抵銷，即非有理。
⑦附件3-12至3-14部分：被告亦提出請款單、發票為據（本
院卷一第297 至299 頁、卷二第87至89頁），惟依證人郭家俊證述：前開請款單均是針對前述路面下陷之緊急狀況，伊無法判斷路面下陷是否為原告的保固責任等語（本院卷第99頁背面），被告復未提出其他證據可資證明路面下陷係原告應負責之保固事項，因此，被告以此主張抵銷，洵屬無據。
⑧承上所述，被告主張為原告代付附件3-1 、3-2 、3-3 部
分合計41萬7753元【計算式：203070+18144+196539 ＝417753】，並主張抵銷為有理由，逾前開部分，則屬無據。
（三）綜上各節，系爭工程契約總價1 億6263萬4500元，扣除被告已代付材料款1 億3843萬6400元、已付工程款2052萬5920元以及被告已代付附件3-10工安罰款19萬6000元、附件3 -11 勞保費4 萬1292元後，被告尚餘343 萬4888元工程尾款未給付原告，但因被告另為原告支付附件3-1 至3-3部分合計41萬7753元，並主張抵銷，是以，原告請求被告給付工程尾款在301 萬7135元【計算式：0000000-000000＝0000000 】，為有理由，逾前開金額，即屬無據。
（四）末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第
2 項前段、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。查前開工程尾款301 萬7135元部分，兩造未於契約約定確定給付期限，故原告以存證信函催告被告於收受催告10日內（詳原證4 ），被告係於102 年7 月2 日收受送達（詳本院卷一第23頁背面之回執），被告既未依限於同年月12日前給付，則原告請求被告就前開工程尾款部分，自10
2 年7 月13日起至清償日止，按年息百分之五計付法定遲延利息，於法亦屬有據。
（五）系爭工程（包含施工及材料）無物價調整條款適用
1.系爭工程契約第9 條C 項固約定「本工程物價調整指數依本合約簽約日之物價指數基準為調整之基礎，施工期間有關物價調整之事項依甲方與業主（台電公司）之規定辦理。」，然甲方即被告與業主台電公司並無直接契約關係，台電公司亦未依約給付物價調整款予被告，則原告得否適用前開約定，即非無疑。
2.原告雖主張業主台電公司與中華電纜公司間有適用物價指數調整條款而增加給付9060萬2578元，並提出之台電公司
101 年9 月24日結算明細表及台電公司簽辦用箋在卷可按（原證13、14），然依台電公司檢送與中華電纜公司約定之93年8 月版物價指數調整辦法（本院卷一第155 至156頁），調整原則需在施工期間市價如有波動，每期估驗應得款可就行政院主計處編印之物價統計月報所公布之「臺灣地區營造工程物價指數」之總指數，按本辦法予以調整，但直接工程款（即包含預付款、管理費、保險費、利潤及其他稅雜費（不含營業稅）不予調整，換言之，前開物價調整之適用前提要件必須是施工期間，施工所需原物料市價有波動。
3.復衡之物價調整是為因應工程契約訂立後，施工期間甚長，若工程所需原物料價格發生不可預料之劇變波動情事，導致施工成本之大幅增減，契約當事人得依民法第227 條之2 第1 項規定情事變更原則訴請法院以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失，判決增減其給付，或基於當事人契約自治原則，在契約中合意物價調整之約定，其目的無疑係為避免契約當事人因原物料調漲致合約之履行有顯失公平之情事，因此，自應以施工期間所需材料，有因物價上漲造成成本遠高於契約預定之營收之窘境，始有主張物價調整之餘地甚明（最高法院103 年度台上字第1110號判決要旨參照），準此，適用物價調整約定之前提，原告應就系爭工程契約訂立後，施工期間所需材料價格有發生劇烈波動致其施工成本大幅增加一情，負舉證責任至明。
4.然原告僅提出由其片面按工程會96年3 月9 日工程企字第00000000000 號函頒訂之物價調整方式，自行計作之物價調整指數計算方式（詳附件）為憑，並未舉證證明施工期間材料價格有何波動之情事。本院審酌工程會前開函釋頒訂3 種物價調整處理原則之參考調整方式：①依總指數漲跌幅超過2.5 ％部分計算。②依特定中分類項目指數漲跌幅超過5 ％部分計算，但特定中分類項目之預算金額須占契約總金額20％以上，就非屬該特定中分類項目之其他部分，依行政院主計處（下稱主計處）公布之「營造工程物價指數不含該特定中分類項目總指數」漲跌幅超過2.5 ％部分計算。③依特定個別項目指數漲跌幅超過10％部分計算，此特定個別項目之預算金額占契約總金額20％以上，就非屬該特定個別項目之其他部分，依前揭主計處公布之不含該特定個別項目之總指數漲跌幅超過2.5 ％部分調整。且給付調整金額之範圍以直接工程費為限。換言之，依工程會前開函釋，施工期間之營建工程物價總指數或特定原物料指數漲跌幅達一定比例，致影響施工成本之預估，方有適用餘地。惟查，本件兩造不爭執系爭工程契約總價係包含施工及材料等，系爭工程所需材料均由被告代為訂購後並代為支付材料款，被告將材料款扣除後之請款單會先由原告審核計價後轉交工地再呈送被告請款，此觀諸系爭工程契約第9 條A 項約定可明。而依被告提出其與材料商間之訂購合約（被證3 ），均有約定合約期間不得因原料調漲而調整單價（詳本院卷一第83、87、93、98、102、110 、114 、119 、126 、130 頁），經審酌前開被證
3 契約訂立時間均早於兩造95年8 月24日簽立之系爭工程契約，原告自承係於96年1 月間進場施作，97年8 月間施工完畢離場，並於97年10月20日領取最後一筆管路保留款（本院卷一第272 頁、本院卷二第100 頁背面），依附件
1 所列被告代付材料款之時間，均在96年2 月至97年10月間，而原告迄未指出施工期間或合約期間，被告代為支付材料款中，有何項材料因物價劇烈波動而價格不一，漲幅達一定比例，已非契約成立當時可得預料，施工成本大幅增加等情，故無系爭工程契約第9 條C 項物價調整約定適用餘地，因此，原告據此主張被告應給付物價調整款2693萬3202元，要屬無據。
五、綜上所述，被告尚積欠原告工程尾款343 萬4888元，被告以為原告支付附件3-1 至3-3 所示款項合計41萬7753元【計算式：203070+18144+196539 】主張抵銷，從而，原告依系爭工程契約第9 條約定，請求被告給付301 萬7135元，及自10
2 年7 月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾前開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，亦應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
民事第一庭 法 官 黃欣怡以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 22 日
書記官 詹志鵬