臺灣士林地方法院民事判決 103年度消字第5號原 告 隋憲文訴訟代理人 楊久弘律師被 告 根林建設股份有限公司法定代理人 李陳秀嬌訴訟代理人 陳適庸律師複 代理人 陳欽熙上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國104年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由原告起訴主張
㈠被告於坐落基隆市○○區○○段○○○段00000 00000000
000000地號土地興建「優泉小鎮」溫泉住宅，並於推出該建案時，於廣告文宣標榜優良溫泉住宅等特色，原告因信賴被告保證提供溫泉設施，而於民國96年5 月26日與被告簽訂房屋預定買賣契約書，以新台幣（下同）330 萬元向被告購買「優泉小鎮」之B72 棟房屋（下稱系爭房屋，土地部分另訂土地預定買賣契約書，價格為770 萬元）。惟被告於98年底交屋時未能提供合法之溫泉水供原告使用，迄今均未取得基隆市政府之營運許可，所供應之溫泉並未合法，非契約約定之合法溫泉水，故應認為係物之瑕疵。經原告於103 年5 月
2 日寄發存證信函催告被告於函到後十日內與原告洽談應負賠償之相關事宜，惟被告並未於期限內有所回應，故提起本件訴訟請求被告賠償原告之損害80萬5,300 元。
㈡聲明：
⒈被告應給付原告80萬5,300 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准予宣告假執行。
被告之答辯
㈠被告業已取得溫泉水權狀、溫泉開發許可及開發完成證明，
亦早已完成溫泉之相關管路及設備，且已取得基隆市政府核准之廢水排放許可，被告已於100 年間提供溫泉水供原告使用，被告已提供溫泉水供社區使用進行試營運，關於溫泉營運許可現由基隆市政府審核中。因本件被告提供溫泉供原告使用並未向原告等收取對價即非溫泉法第3 條第7 款所稱之「溫泉取供業」，依溫泉法之規定並無須溫泉營運許可。被告已提供溫泉水供原告使用，足證被告迄今尚未取得基隆市政府溫泉營運許可並非為系爭房屋之瑕疵。本件被告已提供合法之溫泉供原告使用，原告所有之房屋具有使用溫泉之效能，被告未能取得溫泉營運許可無法向原告收費，使原告可以免費使用溫泉，反而更有利於原告，原告之房屋非但未因被告未取得營運許可而致價值減損，反而獲得免費之溫泉。原告之房屋既無任何價值之減損請求減少價金自無理由，請求駁回原告之訴。
㈡聲明：原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
本件原告原起訴主張於起訴之時被告並未供應溫泉水而主張物
之瑕疵、債務不履行等請求權，請求被告賠償損害。嗣後因被告抗辯已供應溫泉，經原告訴訟代理人向原告確認後不再爭執未供應溫泉水之瑕疵或損害，另改主張因被告尚未取得營運許可，所供應之溫泉並非合法，亦非契約約定所應供應之溫泉，故而受有房價下跌之損害，請求被告賠償。被告則否認供應之溫泉水非合法，抗辯被告已取得水權、開發許可及廢水排放許可等，溫泉營運許可係指供應溫泉水營業所用，被告免費供應住戶使用溫泉水，並無需溫泉營運許可，已按契約供應溫泉等語。故本件之爭點應為被告尚未取得營運許可而供應原告溫泉，所供應之溫泉是否非契約所約定之溫泉。
本院之判斷
㈠依據兩造所不爭執之被告於銷售期間之廣告文宣稱系爭房屋
為具有溫泉之獨棟別墅之事實，及兩造間之「優泉小鎮管理公約」第五項「溫泉管理使用約定」之約定，溫泉水井之水權、所有權及管理使用權均屬於被告所有，使用溫泉井之用戶必須按使用量支付溫泉水費及管理費，而被告得依據溫泉井用戶所自費裝設之水錶測出之使用度數收取費用（本院卷第26及26頁背面）。故依據被告銷售期間之廣告文宣內容及上開兩造之溫泉管理使用約定，兩造買賣契約所預定之系爭房屋應具備溫泉設施及溫泉功能，故應以系爭房屋是否具備溫泉設施，且買受人得使用該溫泉設施且無障礙適當地使用溫泉為斷。
㈡溫泉法第3 條之用詞定義規定「溫泉取供事業」係指取得溫
泉水權或礦業權，提供自己或他人使用之事業。另同法第17條第2 項規定溫泉取供事業應依水利法或礦業法等相關規定申請取得溫泉水權或溫泉礦業權並完成開發後，向主管機關申請經營許可。並由中央主觀光管機關會商各目的事業中央主管機關定之（溫泉取供事業申請經營許可辦法）。惟溫泉取供事業如未申請經營許可而為取供事業之經營，於溫泉法中則未訂有任何罰則，而僅就未依法取得溫泉水權或溫泉礦業權而為溫泉取用者（溫泉法第22條），及未取得開發許可而開發溫泉或未依開發許可內容進行開發者為處罰（溫泉法第23條）之規範，此觀溫泉法第5 章罰則之規定可明。故溫泉法第17條第2 項固然規定溫泉取供業者應向主管機關申請經營許可，但未聲請經營許可而為取供事業之經營，並未於溫泉法中有規範之罰則、法律效果或相對應之不利行政處分。
㈢兩造不爭執被告已取得溫泉水權及開發許可，雖尚未取得經
營許可，而供應優泉小鎮之住戶使用溫泉等情。故對於被告供應優泉小鎮住戶使用溫泉之行為，因被告已取得溫泉水權及開發許可，雖尚未通過經營許可，然而並未該當任何處罰、禁止或其他不利行政處分之規定。而兩造不爭執被告自供應溫泉予優泉小鎮住戶使用溫泉迄今，並無主管機關（本件為基隆市政府）禁止或裁罰優泉小鎮之住戶使用溫泉或對於被告提供溫泉予優泉小鎮住戶使用而遭主管機關禁止或裁罰等情。故被告是否有溫泉取供事業之營運許可，對於優泉小鎮住戶依據房屋所附之溫泉設施任意使用溫泉並無妨礙，應堪認定。
㈣依據首揭所示，原告購買系爭房屋必須得以系爭房屋附設之
溫泉管線，無障礙適當地使用溫泉，此為兩造買賣契約所約定之預定效用。而被告既已提供溫泉管線及供應溫泉水予原告使用，且就原告使用上並無其他障礙而得以適當任意使用，應認被告已經就契約中關於系爭房屋必須附有溫泉設施及溫泉功能之約定為妥適之履行，故難認系爭房屋有欠缺溫泉設施及功能之瑕疵存在，被告業已履行兩造間有關溫泉設施及功能之約定。至於被告尚未取得經營許可而免費供應住戶溫泉是否違反溫泉法第17條之規定，本件主管機關即基隆市政府並未為此認定，且溫泉法未定立違反該條規定之罰則、法律效果或不利之行政處分，而迄至目前為止，主管機關基隆市政府亦未有任何裁罰被告或禁止取供之行政處分，難認被告未取得營運許可，對於被告履行兩造間就系爭房屋應具備溫泉設施及溫泉功能之約定，有何妨礙。縱然日後主管機關認為被告之行為違法並且修改法令增加違反之法律效果，但此違法產生之損害風險及不利益亦為被告所承擔，並非轉嫁予原告，而原告如因此無法繼續使用溫泉，則其所受之損害亦得由兩造間之溫泉供給契約處理之，原告權益亦有溫泉供給契約得以適當保障。
㈤綜上所述，原告主張被告並未取得溫泉取供事業之營運許可
，認為所供給溫泉為不合法而主張此為系爭房屋瑕疵乙節，難認有理，尚非可採。從而，原告主張物之瑕疵擔保責任法律關係或債務不履行法律關係，請求被告賠償其損害，為無理由，不能准許，應駁回原告之訴。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 104 年 5 月 8 日
民事第三庭 法 官 黃珮禎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應依民事訴訟法施行法第9 條規定，一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 8 日
書記官 李彥廷民事訴訟法施行法第 9 條：
上訴人有律師為訴訟代理人，或依書狀上之記載可認其明知上訴要件有欠缺者，法院得不行民事訴訟法第四百四十二條第二項及第四百四十四條第一項但書之程序。